法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述
2006-09-13 11:41:58 作者：郑永流 来源：http://www.civillaw.com.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
法的有效性是法学中的一个基本问题。对于当代中国而言，其意义更不一般。原因是中国先后事实上和正式地确认了“法治”目标，超高速地制定法律。然而，所制定的法律连同这种新的调整方式，却遇到了巨大的挑战和强烈的抗拒，其最直接也是最显著的表现是，人们的秩序感和安全感迅速下降，各种破坏秩序的行为大量发生，国家制定法的有效性因此受到了极大的质疑。由此又逻辑地引发出什么才是有效的法，以及制定法民间法孰轻孰重的追问。本研究展开的顺序是先从建构分析框架着手，然后尽可能地利用数据进行实证描述，当然也无法完全排除直觉性说理。(注：笔者在1999年秋为中国政法大学研究生开设的“法社会学”学术讨论课上，曾就此文欲确立的理论分析框架，与参加该课的全体研究生进行过初步讨论，98级法理学硕士研究生彭艳崇为我搜集了一些资料，并整理了一些数据；来自不同渠道的批评，尤其是98级民法学硕士研究生冀诚的评论，促使我对某些问题进行了重新思考，谨此说明，并致谢意。
直觉性说理，尤其是文学式的直觉性说理，虽不乏实证意义，但其极可能遮敝真正事实之缺陷，有目共睹。由于系统的有说服力的数据总是处于短缺状态，研究者不可避免要依据直觉来说理，然而，单凭直觉却是可以和应当避免的。)
一、何谓法的有效性
法的有效性，即对规范义务人的约束力，据一些学者，如当代德国法哲学家罗伯特• 阿列克斯(Robert Alexy)，具有三种理解维度：社会学的、伦理学的、法律教义学的。 (注：Robert Alexy,Begriff und Geltung des Rechts,1992,München,S.139-144.参 见Thomas Raiser,Das lebende Recht,2.Auflage,1995,Baden-Baden,S.258-264.张文 显，《当代西方法学思潮》，辽宁人民出版社1989年版，第393-406页。张著中还介绍 了“心理的效力观”，在我看来，此种效力观揭示的是人们实际守法的心理原因，属社 会学有效性范畴，故不单独列类。)
社会学的有效性，首先是指法被规范义务人自愿地实际遵守，而不论该义务人是否有 意识地这么做，或者是习惯所为，甚至不知道有这个规范，这就是行为有效。由于各种 原因，一种规定，无论是制定法的还是民间法的，都不可能完全地为所有规范义务人自 愿遵循，违规行为总会发生。如果违规行为受到制裁，法的有效性便通过制裁得以实现 ，这就是制裁有效。因此，社会学的法的有效性概念包括行为有效和制裁有效两个内容 ，这个概念强调的是法对社会生活发生的实际作用和影响，并不考虑规范内容本身是否 公正，规范之间有无冲突，也不涉及规范义务人遵守规范和服从制裁的动机。此种有效 属于实然有效。
由于规范常常是不同程度地被自愿遵守，或以不同的制裁方式来强迫实现的，因而， 社会学上的法的有效性是可以用经验来测度的，这就产生了为德国著名的法社会学家特 奥多尔•盖格尔(Theodor Geiger)所发现的规范有效率问题。(注：参见Thomas Raiser ,Das lebende Recht,2.Auflage,1995,Baden-Baden,S.260-261.)依据此理论，如果一 个规范，在10次应用中，4次被自愿遵守，3次通过制裁得以实现，其有效率达70%，其 中行为有效率为40%，制裁有效率为30%，而无效率则为30%。有效率的高低反映着社会 对规范的承认程度和社会的有序程度。(注：盖格尔的规范有效率理论虽使规范有效性 问题进一步精确化，但如何获得各种规范的有效率的统计数据，却非易事，这不免限制 了这一理论的适用范围。)不过，行为有效率和制裁有效率对规范有效的意义有所不同 ，人们总是倾向于规范能被较好地自愿遵守，而不愿更多地动用制裁手段，也即行为有 效率要比制裁有效率更重要一些，假如行为有效率高于制裁有效率，那就说明规范更有 效一些。
伦理学意义的有效性则从经验实然之维跃至应然之维。它强调的是规范内容的正确性 ，如果一个规范在道德上是公正的，那么，它就具有伦理学上的有效性，反之就是无效 的。尽管这个规范可能是由合法的立法者经过严格的程序制定出来的，也可能被实际遵 守。自然法或理性法代表着这种有效观，正是据此，二战后德国司法部门宣布纳粹时期 的法律为无效之法，并依据未被修改的1871年德国刑法典对纳粹党徒审判定罪。伦理学 有效性概念在法学中应用的结果是，一方面使法狭义化，即只有那些良法善法才算是法 ，而恶法被排斥在外；另一方面使法广义化，即将道德纳入法的范畴，模糊了法与道德 的界限，如自然法及其信条既是法又是道德。以此种有效性的眼光去看待法，法就须具 有一些必要的理想成份，虽然历史上还没有什么法在道德上完全是无懈可击的。
第三种对有效性的理解是法律教义学的(Rechtsdogmatisch)，又称法的逻辑有效性， 它处在规则实然之维中。其视角是内在的、形式的，即一个规范，只要是由一个合法的 权力机关，按照大家认可的制定程序创立出来，并且与整个法律体系和谐一致，那它就 是有效的。当然，在不同的历史时期，这些形式要求有很大的不同，尤其是在有成文宪 法的国度，特别需注意不同等级法之间的服从关系，如在中国，地方性法规不能与法律 、行政法规相抵触，所有的法要符合宪法。在判例法国家，一个法官的判决，只要经合 法的方式被宣告，一般说来，不与前例冲突，也就取得了最终的效力。至于这种规范或 判决是否公正，是否被实际遵守，则并不影响其有效性。
显然，这三种法的有效性，立场各异，社会学的有效性概念极好地反映出人们对具有 调控社会功能的法的期待，伦理学的有效性概念使人们保持对法的批判与反思能力，而 法的科学性，尤其是复杂社会的法的建构技术，则在法律教义学的有效性概念中显现。 同时它们又相互补救，一起完善了法的有效性理论。但也由此衍生出大相径庭的法律观 。
二、三种有效性与三种法
(一)社会学有效性视野下的法——民间法
在与法的类别的联系上，社会学的有效性概念，虽未直接指明它与什么法相连，但由 于社会学的主要旨趣在于事物存在的实际状态，也即事实应然，所以，此一对有效性的 理解与民间法联系更紧密一些。原因在于这些民间法是在长期的历史中，经过反复的博 弈、筛选而成的，占据着时间之维的优势。另外，这些民间法存在于小型社会或团体之 中，规范义务人相互比较熟悉，监督相对容易，违规成本较高，这就使得其实际有效性 增强。
关于民间法，学界尚无明确的说法，习惯上将之与活法、习惯法等而视之，也有许多 人不加区别地以活法、习惯、风俗、习俗或惯例来指代民间法。一般说来，这并无什么 大的不当，但如果确要深究，相比自然法和国家法来，不得不多费些笔墨。
所谓“活法”(Lebendes Recht,living Law)，在其创立者——奥地利著名法社会学家 埃利希(E.Ehrlich)那里，是指社会法(Gesellschaftliches Recht)，即存在于人的团 体中的法，相对于司法人员法(Juristenrecht)和国家法(Staatliches Recht)。他认为 ，整个人类社会由无数团体组成，其内部组织建立在其每个成员遵循的行为命令或规范 之上，因而，这种法又可叫作“组织法”(Organisitionsrecht)。间或，埃利希又使用 “民间法”(Volksrecht)来指代它。(注：Ehrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.34-62,4.Aufl.1989.)
司法人员法，意谓司法人员在解纷并作出裁决时所遵循的规则，它只是在解纷时起作 用，并不规约人的一般行为，因之，它又称“判决规范”(Entscheidungsnom)，(注：E hrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.112,4.Aufl.1989.)这就与规范 人的一般行为的社会法区别开来。而这里，司法人员包括一切团体中担负解纷任务的人 ，并非专指国家的法官或检察官。埃利希的国家法是非常狭义的，是为国家创立用来干 预社会的法，所调整的事务非国家莫属，埃利希称之为“干预规范”(Eingriffsnorm) ，它由军队的组织法、警察法(当时基本为行政法的同义语)和税法构成。同时，也不能 将他的国家法与制定法(Gesetzesrecht)等同，因为后者还包括为立法者所接纳的社会 法和司法人员法。(注：Ehrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.124,13 4,4.Aufl.1989.)在这三类法中，埃利希对社会法尤为看重，认为它成长于人类社会生 活中的“法律事实”，具有强大的生命力，这反映出他的市民社会的法律观。
法社会学的另一先驱——韦伯(Max Weber)虽未直接论及什么是民间法，但他对习惯、 习俗、惯例和法的严格界定，为我们理解民间法及什么是法提供了极好的方法论启示。 韦伯的整个社会学研究思路，是从其社会学的核心范畴——社会行为发端。所谓社会行 为，在他看来，是指依据行为者意向作出的并与他人的举止相关联的行为。它可分为目 的合理、价值合理、情感和传统行为四类，(注：见[德]韦伯著，林荣远译：《经济与 社会(上)》，商务印书馆1997年版，第40页和第54-57页。)社会行为产生社会关系。对 本文及全部规范科学具有启发性意义的，是他对社会行为的规律性，即什么东西决定着 人们总是如此行为的分析。在这种分析中，他将习惯、习俗、惯例和法区别开来。(注 ：见[德]韦伯著，林荣远译：《经济与社会(上)》，商务印书馆1997年版，第60-61页 。)
韦伯认为，习惯(Brauch)是在一定范围内存在的事实上的实践或机会，如果这种习惯 是长期存在的，便可称为习俗(Sitte)。两者无根本差别，只是存续的时间长短和范围 大小不同。但习惯也好，习俗也罢，它们决定的社会行为的规律性并不总是绝对的，具 有或然性，其规律性机会可大可小，如教师讲课时学生在下面静听并做笔记，是一种习 俗，但有时学生可能在下面交头接耳。象其他法社会学家一样，韦伯以为，发生这种情 况的原因在于，习惯或习俗是非规范性的，缺乏外在的保障。
根据韦伯的理解，社会行为当由规范性的东西来决定。所谓规范性的东西是指具有合 法性和约束力的秩序(Ordnung)，行为者遵守这种秩序，缘于他认可了该秩序的合法性 。人们对一种合法性的认可，分别出于四种不同的动机：情感的、价值合理的、宗教的 ，此三种是纯内在的，还有利害的考虑，为外在的。韦伯把由利害动机加以保障的合法 性秩序，看作是理性的、理想的秩序类型。此一类型的秩序，一为惯例(Konventionen) ，即偏离它时有制裁作保障的习俗；一为法(Recht)，它也是一种具有外在强制力的规 则，这种强制或是心理的，或是身体的。法与惯例的差别仅体现在制裁的实施方式上， 法的制裁是通过一个专门的制裁班子来实现的，而惯例的制裁缺乏这样一个专门的制裁 班子。韦伯在这里所说的法，首先是指国家法，还包括具有专门制裁班子的团体的规则 ，如教会、政党、工会及其他协会的规则，而那些只通过社会压力、公共意见来保证实 施的行为规则被排斥在法之外。(注：见[德]韦伯著，林荣远译：《经济与社会(上)》 ，商务印书馆1997年版，第64-67页。)
对比他们二人，埃利希主要从国家与社会分离角度，给出了民间法的非国家性这个外 部基本特质，而韦伯的贡献则在于，他从社会行为的规律性入手，通过对规范应具有的 外在强制力的揭示，为我们理解民间法的内部特征指明了方向。藉此两点，大体可以获 得一个关于民间法的整体形象。如果略作概念性加工和补充，所谓民间法，意指一种存 在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行 为规则。民间法的范围颇为宽泛，各类民间法调整的重心也有不同，就中国而言，它们 包括：(1)家法族规。历史上曾地位显赫，现今虽有所复活，但总体上呈颓势。它以血 缘为基础，兼及地缘性，主要规范宗法事务，婚姻继承，一般民事行为和公益事业。(2 )乡规民约。一种在当代作用日渐增强的民间法样式，尤是在农村。其地缘色彩浓郁， 调整范围广泛，计有自治组织事务，土地承包，建房，兴办企业，人口户籍控制，治安 ，教育等公益事业。(3)宗教规范。主要处理宗教组织，宗教礼仪，宗教戒律等事务。( 4)秘密社会规范。内容与宗教规范相当，也是有关组织、礼仪和戒律方面的。(5)行业 规章。其调整内容有从业条件，从业方式，行业禁忌及职业道德。(6)少数民族习惯法 。它主要涉及社会组织，婚姻家庭，财产权，债权，禁忌，刑罚。
这些民间法多为长期自然演进生成，在此意义上，大体可以说，民间法就是习惯法。 因而，习惯法是指一种存在于国家之外的社会中，自发形成并由一定权威提供外在强制 力来保证实施的行为规则。但各类民间法中都有一些人为建构的成份，特别是今天农村 占乡规民约主体的村民自治章程，更象是国家法律和政策的实施细则，而与自发形成的 习惯法相去甚远。是故，又不能将民间法完全视同为习惯法。(注：民间法的分类及内 容可参见下列资料：费成康主编：《中国的家法族规》，上海人民出版社1998年版；王 沪宁：《当代中国村落家族文化——对中国社会现代化的一项探索》，上海人民出版社 1992年版；民政部基层政权司编：《中华人民共和国村民委员会有关法规、文件及规章 制度选编》，社会科学出版社1995年版；高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995 年版。)
(二)伦理学有效性意义上的法——自然法
自然法在人们观念中，被认定为内容绝对正确(当然实际并非如此)，天然地具有伦理 学的有效性。自然法虽是一个早已被西方普遍接受的概念，然而，其安身立命之处和内 容却相当不确定。它先后置身于自然、神意和人的理性之中，其内容相应为万物的秩序 或性质、正义、自由、公平、人权等。自然法不过是一套价值原则体系。鉴于自然法的 这种特性，人们遂常将它与道德互换使用。
古代中国文化没有创造出自然法这个概念，但是否也不存在自然法思想，学界争议颇 大。在我看来，延续了两千多年的礼法、德刑孰轻孰重之争，与西方关于自然法与实证 法或道德与法律关系的论辨，在思维方式上，无甚大的抵牾。不同的只是没有明确划出 应然和实然两个世界，并使之对立，相反，却过于求同求和；另外，中国的道德原则与 西方的自然法也有些旨趣相异，有普世的成份，同时又讲求世俗家族化。为分析的便利 ，以西方的自然法指代古代中国的道德礼教和当代中国的道德并无不可。事实上，人们 就是以道德原则作为评判国家法和民间法的标准。与西方自然法的时代性相仿，中国的 道德原则大体可分出传统的和当代的。传统的道德原则，按张岱年先生的分法，在对待 社会上有：公、忠、任、恤；在对待他人上有：信诚、谦让、孝亲、慈幼；在对待自己 上有：廉立、知耻、勤劳、节俭。(注：张岱年、姜广辉：《中国文化传统对话》，中 国广播电视出版社1990年版，第90-94页。)当代中国的道德体系，既包括这些积淀下来 的公认正当的成份，又有采自西方的正义、自由、公平、效率、人权等。
(三)法律教义学有效性意义的法——国家法
国家法是国家的政治产品，随国家而生而长，与国家密不可分，以致凯尔森(Hans Kel sen)干脆说两者是一个东西。(注：[奥]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论 》，中国大百科全书出版社1996年版，第203-204页。)国家法是由国家创设并提供外在 强制力来保证实施的行为规则。其表现形式，一为制定法，一为判例法，一为经国家认 可的民间法。除此，在当代中国，充分体现出国家主义，同样可被视作为国家法的“实 施细则”的单位规章，或可列入其中，它涉及单位人及家庭利益之深，远超过其他非国 家法，诸如住房、教育、医疗、就业、退休养老、交通、体育等福利，工作和人事制度 ，无一不在其掌握之中。(注：参见周翼虎、杨晓民：《中国单位制度》，中国经济出 版社1999年版；李路路、李汉林、王奋宇：《中国的单位现象与体制改革》，《中国社 会科学季刊(香港)》1994年第2期。)
在全部的规则形式中，制定法最能体现人类的建构理性及人对万物的支配欲望，尽管 不少学者，如哈耶克，对制定法(立法)所体现的建构理性持激烈的批评态度，但自19世 纪以来，制定法一直为各国法的体系之主干，并愈来愈趋向全能主义，几呈不可逆转之 势。社会生活日益复杂化，也在客观上促进了具有强烈预设功能的制定法迅速成长。制 定法对形式合理情有独钟，首先是由于它依赖一个有形的权威主体，制定者必须具有形 式合法性；其次，制定法需要有严格的立法程序和技术，以保证勿因内部的不和谐乃至 冲突而损害其预设功能。因而，法律教义学有效性的概念遂更多地与制定法相连。
归纳各种法的有效性与不同类别的法的理论联系情况如下：
附图
此表旨在从理论上建立不同类别的法与各种有效性的理论联系模型，因任何模型均建 诸于纯粹的抽象之上，也就排斥了例外，但也有助于对二者的实际联系进行事实描述。 经验中的各种法可能同时在上述三方面有效，如为当代大多数国家刑法所确认的罪刑法 定原则，这当为法的有效性理论的终极追求；也可能只展现一种或两种有效性，如中国 将通奸妇女沉塘的习惯法，虽自明初起延续了几百年，但无论如何，太过于不人道。建 立此模型的目的，是为了给人们提供一种分析工具，去分析一些无效的法究竟失效于何 处，进而有的放矢地进行补救。在今天这样一个以制定法为主的时代，特别要考虑到， 如何尽量使制定法内容既正确，形式又合理，还能有实效。同理，在比较民间法与制定 法的优劣时，要兼顾到它们各自的三维有效性，惟此，方能作出恰如其份的肯定或否定 。
三、当代中国法在何种意义上失效
当代中国各类法而不是某一类法在总体上有效性不强，致使人们形成了普遍的“社会 失范”之感觉，这虽是一共睹之事实，但似乎还缺少有力和系统的实在证明。在此，不 妨借助上述模型，从实际效果、内容正确和形式合理三个维度，在经验层面上，对当代 中国民间法、自然法和国家法究竟如何失效作一描述。
(一)民间法
民间法在目前被看好，最主要的两个原因，一是国家法的实际效果被经验证明不尽如 人意，一是民间法与实际效果之间存在的逻辑联系。然而，就当代中国民间法的实际效 果而言，经验与逻辑呈现出较大的不统一，并未满足人们的推定。也就是说，国家法的 实际效果不佳并不意味着民间法必然具有实效。当然，人们完全可以假定民间法有效， 但需大量的、普遍的而不仅是个案的实证证明。由于无论是证实的还是证伪的可以“数 字化”的全貌性实证材料不足，这里仅能提供乡规民约和家法族规的一些不那么有效的 情况。尽管我们的衣食住行工作经历早已说明，当代中国人主要不是生活在民间法中， 而大量地受制于国家的政策法律，“天高皇帝远”的时代离我们愈来愈远，然而，从科 学上看，还不得不费些笔墨。
先来看在当代中国民间法中占主要份额的乡规民约。一般而论，乡规民约的特点在于 其地缘性，有学者认为，目前中国农村的村庄治权主要维系于乡规民约，而不是源于基 层政权的强力控制。(注：张静：《乡规民约体现的村庄治权》，《北大法律评论》199 9年第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第4-7页。对此文的讨论意见，见同辑第229-23 2页。)依据此判断，似乎可以对乡规民约的实际效力给予高评。然而，据另几项实证研 究，“强力控制说”不无根据，如张厚安等人的研究表明，65%的村虽建立了村民委员 会，但其性质和运行方式仍为行政式的；(注：张厚安：《中国农村基层政权》，四川 人民出版社1992年版，第476-477页。)徐勇也发现，农村中行政化村占60%以上。(注： 徐勇：《中国农村村民自治》，华中师范大学出版社1997年版，第140-148页。)这说明 依赖于乡规民约的中国农村村民自治，远未取代基层政权的强力控制。至1998年，在全 国约92.8万个村委会中，只有约18万个(不足20%)制定有比较规范的村民自治章程，(注 ：白钢：《中国村民自治法制建设平议》，《中国社会科学》1998年第3期，第93页。 另据詹成付，至1995年，在全国约90万个村中，只有约5万个村制定有村民自治章程， 参见詹成付：《我国农村村委会法律制度建设取得显著成就》，《乡镇论坛》1995年第 8期，第7页。)乡规民约尚不能独立支撑起村庄治权。特别是乡村中原有的乡绅、社会 贤达、宗教等民间权力资源大量消失，使乡规民约失去民间依赖。
再来看自80年代以来有所回潮的家法族规这种传统上的主要民间法。家法族规赖以存 在的基础是以血缘为纽带的宗族关系。在今天，具有深厚传统的宗族关系正处在急速的 消解之中，宗族关系所倚重的主干家庭和联合家庭日益减少，核心家庭已稳居家庭结构 的主导(1990年城市为65%-70%，农村为66.3%)；(注：陆学艺等：《社会结构的变迁》 ，中国社会科学出版社1997年版，第35-36页。)新的生产方式，追逐利益最大化的冲动 ，产生了对新的知识的渴求，接受系统的教育，即主动的“学得”，是新的知识获取的 主要途径，相应地，口耳相传的经验连同其“习得”方式具有明显的不适应性，这就使 宗主或长者行使权力的空间和机会减小，其基于血缘等级和经验之上“一言九鼎”的权 威日益失去家族成员的认同。与此同时，家族中受过教育的年轻成员的地位迅速上升， 外戚、朋友和乡亲关系得以强化，干部依赖和能人效应增强。(注：参见李成贵：《当 代中国农村宗族问题研究》，《管理世界》1994年第5期，第184-185页；王沪宁：《当 代中国村落家族文化——对中国社会现代化的一项探索》，上海人民出版社1992年版， 案例4，第362页；案例5，第375页-376页；案例7，第437页；案例8，第451-453页；案 例11，第513页，案例12，第528-530页。)宗主或长者权威的失落，还突出地表现在传 统属于宗主或长者权力领地的纠纷的解决上，许多实证研究显示，农民在遇到纠纷包括 家族内部的，愿意请求宗主或长者出面的占少数，多数采取由村小组长或村长和村支书 来协调的“干部解决”方式了断。(注：可见郑永流等：《农民法律意识与农村法律发 展》，武汉出版社1993年版，第210-213页；王沪宁：《当代中国村落家族文化——对 中国社会现代化的一项探索》，上海人民出版社1992年版，案例1，第304-305页；案例 3，第345页；案例5，第377页；案例10，第491页。)宗族关系急速的消解及其带来的宗 主或长者权威的失落，一方面瓦解了家法族规的基础，使之失去了有效实施所必需的权 力依托，直接强制性被大为削弱，另一方面导致了家法族规数量的急剧减少，其原有的 一些功能，如规范一般民事行为和公益事业，部分为乡规民约部分为国家法所替代。同 时，一些复活的宗族及家法族规，在“双重主权论”名义下，采取了与基层政权和国家 法合作和协调的方式，以取得在当代社会的合法性。(注：参见钱杭：《当代农村宗族 的发展现状和前途选择》，《战略与管理》1994年第1期，第87页。)无论人们对其前途 作出什么样的预测，即一为不可阻挡地自然消亡，一为在自身现代化中再生，(注：前 一观点见费成康主编：《中国的家法族规》，上海人民出版社1998年版，第220页；后 一观点见李成贵：《当代中国农村宗族问题研究》《管理世界》1994年第5期；钱杭： 《当代农村宗族的发展现状和前途选择》，《战略与管理》1994年第1期。)从本文关注 的中心问题上看，不能说家法族规的实际有效性比乡规民约的更强。
在内容正确的维度上，既存的许多民间法规则脱胎并成长于旧有的生活关系，其正当 性要么明显缺乏，要么因只反映特殊主义而与普遍主义冲突。前者在家法族规、行业规 章和少数民族习惯法中至为突出，如
——家法族规中有关婚姻的禁止同性结婚、指腹婚、襁褓婚、早婚、冥婚、财婚、重 婚、收继婚、禁止再婚或改嫁、租妻、换亲；有关析产与继承的剥夺改嫁妇女的财产继 承权、被继承人未亡先行分家析产、嫡长宗祧继承、应继、爱继、命继；有关解纷和处 罚的宗族械斗、殴打盗贼、罚跪、革出家门、逐出村落、勒令自尽、处死等规定；(注 ：参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第67-8 1页；费成康主编：《中国的家法族规》，上海人民出版社1998年版；梁景时、梁景和 ：《中国陋俗批判》，团结出版社1999年版。)
——行业规章中诸如学徒不拿工钱、传男不传女、传媳妇不传女儿、限制学徒数量、 限制竞争、技术封锁和垄断等规定；
——少数民族习惯法中在婚姻方面，同姓不婚、同宗不婚、等级内婚或等级外婚、民 族内婚制、偷婚、抢婚、指腹婚、换亲、一夫多妻或一妻多夫、重婚纳妾、任意解除婚 姻或禁止离婚；在继承方面，女子不能继承财产、幼子继承制、平均继承制、长子优先 继承；在所有权和分配方面，先占原则、公产任意使用、平均分配渔猎品；在解纷和处 罚方面，捞油锅等神判、械斗、殴打甚至处死盗贼、毒打甚至处死强奸者或淫乱者、将 淫乱者裸示游街、寡妇被强奸不受保护、以及种种残酷的肉刑和死刑等规定；(注：高 其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版，第4、7-12章；夏之乾：《神判论》 ，上海三联书店1990年版。)
对这些民间法，虽不可一律斥之为生物世界弱肉强食的丛林规则而完全摒弃，但它们 确与当代人的价值观相去甚远，即便是这些规范的义务人，对这些极具本土色彩的东西 也难以完全自觉认同。
当然，在上述和其他家法族规、行业规章和少数民族习惯法中，也存在着特殊正义而 与普遍正义的冲突，因为这些规则或基于血缘，或基于业缘和地缘，体现和保护着身处 这些小型社会中的成员的特别利益。而当代的乡规民约更是身陷其中，这是由于当代的 乡规民约，一方面在原则上不能违悖国家法和国家政策，而它们是普遍正义集中的规则 反映，否则，乡规民约难以有公开的合法地位，以至一些成文的乡规民约几成国家法和 国家政策的实施细则；另一方面，在规范性质上，乡规民约仍属小型社会规则，地缘性 浓烈，如果它不顾及本社区成员的特别利益，便失去存在的意义。于是，许多成文的乡 规民约，尤其是占乡规民约主导地位的村自治章程，在落户、进入乡镇企业、入托上学 、建房、承包土地或果园山林等上，给予本村人许多优先权和特惠，而对外来户和入赘 者施以种种限制，由此引发不少废约毁林毁园事件，最常运用的乡理是“肥水不流外人 田”。(注：有关规定，见民政部基层政权司编：《中华人民共和国村民委员会有关法 规、文件及规章制度选编》，社会出版社1995年版；有关实例，可见张静：《乡规民约 体现的村庄治权》，《北大法律评论》1999年第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第19 -22页。)人们对此类民间法的非难及国家通过法律和政策对它们的干预，主要因其普遍 正当性不足而发生。
由于民间法的各组成部分既有成文的，也有不成文的，这就不能笼而统之地从形式合 理之维来评价民间法。一般地看，成文的民间法对制定者的合法性和制定程序有一定要 求，例如，家法族规，据费成康等人的研究，多为成文的，它们或由尊长个人，或由数 名尊长、族众、族外文人及宗族的专门机构如“评议会”订立，其颁布和修改也要遵循 相应之规。(注：费成康主编：《中国的家法族规》，上海人民出版社1998年版，第30- 50页。)根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第20条，村民自治章程和村规民约 由村民会议制定或修改。而不成文的民间法，则源于口耳相传的约定俗成，也即，成于 众人陈陈相因的实践，这在婚姻家庭领域内表现尤甚。但无论是成文的，还是不成文的 民间法，均带有很大的模糊性和弥散性。前者是同一民间法内部的规则过于简约、抽象 ，造成理解的极大任意性，如许多家法族规都注重息讼，只允许在万不得已时才可一争 ，但何为万不得已多无详语；后者则指不同民间法之间对相同内容的规定出入甚大，所 谓“十里不同风，百里不同俗”便是其极好的写照。以轻微偷盗而论，有的村规民约只 规定予以罚款，有的是体罚，更有出族之重处。究其缘由，不外是民间法体现的价值特 殊主义和生成规律所致。民间法正是因此在形式合理上相当程度地失效。
(二)自然法
在历史上，同样在当代中国，人们几乎找不到自然法独立的成文文本存在形式，作为 一种抽象的原则体系，它深藏于人们的意识之中，如果要说有什么外形，更多地表现为 一些思想家的理论概括，其中一些被其它类型的法明文采纳，如成文民法对诚实信用原 则的规定。所以，自然法天然地比民间法更缺乏形式合理性。相反，它又天然地比其它 任何法更具“内容正确性”，如其说自然法确实握有拯救人类的灵丹妙药(事实上，自 然法本身也常常出错且具有可变性)，不如说其要义在于，人们愿意和需要认它为“上 帝已造就的或将要造就的第一美人”(霍姆斯语)，愿意和需要有这样一种能评说其它一 切法的是非之标准。(注：参见郑永流：《自然法，一个绝代佳人?》，《法哲学和法社 会学论丛(二)》，中国政法大学出版社1999年版，第311-318页。)如此看来，在根本上 ，当代中国的自然法即道德的内容正确性无需多言，尽管其内涵和外在体系尚不无改善 之处，也还存在着种种价值冲突。反倒是它的实际有效性却更令人不安。
诚然，在任何社会，自然法都不可能完全得到贯彻，主要因为自然法更多的是一种超 现实主义的理想；同时，作为一种抽象原则，它具有此多彼少、非确定性和弹性等特质 ，以致不易对其实效进行精确的经验测度。但在当代中国这样一个基本价值及基本秩序 有待重建的转型社会，道德严重失效实为不难耳濡目染之事实。其大体表现，一为公然 和极端地践踏道德(当然也包括国家法)，如不守信以至杀熟，贪污贿赂，坑蒙拐骗，假 冒伪劣，性关系混乱，遗弃亲人；一为普遍的道德冷漠，如见死不救，遇危不助，不讲 真话，明哲保身，缺乏爱心，躲避崇高，小善不为，大恶不管。一项调查显示，企业经 营者对非道德行为表现出惊人的容忍度：行贿受贿/79%，贿赂客户/71.3%，缺斤少两/5 5.4%，不实广告/55%，偷漏税/18.7%；(注：《中国企业家的商业伦理指南调查报告》( 1996年，300家企业负责人)，转引自何清涟：《现代化的陷井》，今日中国出版社1998 年版，第188-189页。)一为道德标准降低，不制假售假，不乱收费乱罚款，不打白条， 不收红包，不赴吃请，不索要财物，不迟到早退等，被许多政府部门和企业堂而皇之列 为承诺行为；给老人、小孩、孕妇和残疾人让座，各扫门前雪，爱护花草树木，不随地 吐痰，不随处扔垃圾，见面说您好，分手说再见等，都成为值得社会大力提倡和表彰之 举。因而，有人提出要“道德”中国实非杞人忧天。(注：见刘智峰主编：《道德中国 》，中国社会科学出版社1999年版。)
(三)国家法
前文已指出，近几年学界对国家法的疏远及至失望，直接源于国家法的实绩不佳。相 比民间法和自然法而言，这种印象更能借助一定“数字化”指标来获得。“数字化”给 分析带来了便利，但同时也导致了人们对国家法的缺点印象更深甚至放大，在某种时候 影响到对这三种法作出正确的评判与取舍。
表一：全国法院刑事、民事、经济和行政案件收案、结案(一审)和执行情况
年份 收案 结案 执行
(件) (件) 受理(件) 比上年 实际执行(件) 执行率
1990 2916774 2921806 —— —— —— ——
1991 2901685 2950880 —— —— —— ——
1992 3051157 3049959 832497 -7.21% —— ——
1993 3414845 3406467 894563 +7.46% 912354 ——
1994 3955475 3943095 1079937 +20.72% 1085040 ——
1995 4545676 4533551 1362092 +26.13% 1337168 84.75%
1996 5312580 5285171 1687790 +23.91% 1626803 84.36%
1997 5288379 5249460 1847020 +9.43% 1727439 80.42%
注：《中国法律年鉴(1991—1998)》，中国法律年鉴出版社1992—1999年版。
从表中可见，8年间法院收案量几乎每年都在上升，97年比90年增加44.8%，达5288379 件，从一个方面说明自愿遵守国家法的行为有效率在下降。而制裁有效率更不容乐观， 92年至97年，法院受理的执行案量每年呈大幅度上升趋势，从占结案量的约1/4升至约1 /3，还有未申请执行的不履行判决的情况，有数据表明的对法院执行令的执行率也只为 80%多一点。
表二：公安机关受理案件情况
年份 治安案件 起/万人 刑事案件 起/万人
1990 1965663 17.8 2216997 20.08
1991 2414065 21.4 2365709 20.71
1992 2956737 25.9 1582659 13.73
1993 3351016 29.1 1616879 13.90
1994 3300972 28.4 1660734 14.15
1995 3289760 28 1690407 14.26
1996 3363636 28.4 1600716 13.38
1997 3227669 26.8 1613629 13.48
注：《中国法律年鉴(1991—1998)》，中国法律年鉴出版社1992—1999年版。
姑且不论上述统计数据的可靠性，因依据80年代末和1998年的典型调查，公安机关的 统计数分别只占实际治安和刑事发案数的12-15%和20%左右(也即，按后一估计标准，19 97年的实际发案数应为24206490件，200起/万人，按国际统计标准为2000起/10万人， 高于日本和新加坡的1600起/10万，低于欧洲的5000-6000起/10万人)，中国的治安和刑 事案件已呈大幅度上升之势。(注：见戴宜生：《面临挑战，首重实证》，《青少年犯 罪研究》1999年第1期；欧洲数据见Thomas Raiser,Das Lebende Recht,2.Auflage,199 5,Baden-Baden,S.379.)
附图
注：《中国法律年鉴(1991—1998)》，中国法律年鉴出版社1992—1999年版。
由于其他部分法律的执行情况缺少系统的年度数据，这里只能依据一些官方报告和民 间研究作出描述。
——“经济合同法”：1996年在受检查的全国49万多个企业的850万份经济合同中，到 期未履行的达28万份，违约合同10804份，解除合同91944份，也就是，近5%的经济合同 违反经济合同法。同期全国合同的平均履约率为60%左右，有的地方只为40%。(注：见 《人民日报》1997年5月28日，第9版。)
——“劳动法”：1996年全国有10.2%的用人单位未与职工签订劳动合同，三成以上签 订了劳动合同的用人单位，在合同中未涉及劳动法规定的必备条款，14%的用人单位拖 欠职工工资。(注：见《中国青年报》1996年11月2日，第2版。)另外，外资企业、乡镇 企业和私营企业超时加班相当普遍，女职工和未成年工受到歧视，劳动安全卫生问题比 较严重。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中华人民共和国劳动法>执行 情况的报告》(1996年10月26日)，《全国人大常委会公报》1996年第8号，第118页。)
——“未成年人保护法”：1992年对甘肃、新疆和北京的检查显示，未成年人文化活 动场所奇缺，少儿读物中有大量的淫秽和迷信品；使用童工问题突出，如新疆喀什地区 私营企业和个体工商户中童工人数约占从业人员的5%；早婚现象严重，据民政部门推算 ，全国每年发生违法婚姻约300万起，其中80%属早婚；人身权利频受侵害，尤以性侵害 比例最高。(注：全国人大内务司法委员会：《关于检查<中华人民共和国未成年人保护 法>执行情况的汇报》(1992年12月9日)，《全国人大常委会公报》1993年第1号，第99- 103页。)
——“妇女权益保障法”：1995年对云南等八省、直辖市和自治区的检查显示，女性 受教育机会和水平低于男性；女职工工资低于男职工，下岗人数多，再就业难；遗弃女 婴现象时有发生；卖淫活动上升；拐骗妇女犯罪仍然存在；一些离婚妇女的住房、责任 田、口粮田得不到解决；妇女在划分责任田、口粮田、宅基地、继承财产和带产改嫁等 方面受到歧视和干涉。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中华人民共和国 妇女权益保障法>执行情况的汇报》(1995年6月28日)，《全国人大常委会公报》1995年 第5号，第102-104页。)
——“禁毒决定”：1995年对云南、广西和四川三省和自治区的检查显示，境外毒源 威胁严重，毒品犯罪猖獗，外国在靠近云南、广西一侧种植罂粟2000多亩，建有海洛因 加工厂，所产毒品大部分流入我国；吸毒人数猛增，云南登记的吸毒人数为41154，广 西为45757，四川约有10万之众；对毒品犯罪打击不力，以罚代刑严重。(注：全国人大 常委会执法检查组：《关于检查<全国人民代表大会常务员会关于禁毒的决定>执行情况 的汇报》(1995年10月28日)，《全国人大常委会公报》1995年第7号，第127-128页。)
——“环境保护法”：1996年对北京、天津和上海三直辖市的检查显示，水质急剧恶 化，上海苏州河水体黑臭，天津海河在七大水系中污染最为严重，北京城区河段1/3属 中度或重度污染；大气污染触目惊心，北京和上海被列入世界大气污染最为严重的十大 城市之中；北京和天津农村水土大量流失，风沙危害尚未根治。(注：全国人大常委会 执法检查组：《关于检查<中华人民共和国环境保护法>执行情况的汇报》(1996年7月3 日)，《全国人大常委会公报》1996年第6号，第74-77页。)
——“森林法”：1997年对江西、福建和云南三省的检查显示，乱占滥用林地现象严 重，1996年江西征用的林地，有50%左右未经林业部门审核，福建和云南约为30%；超限 额采伐，三省每年分别达280多万、550多万和700多万立方米，“八五”期间，全国每 年超限额采伐3400多万立方米。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中华人 民共和国森林法>实施情况的汇报》(1997年10月31日)，《全国人大常委会公报》1997 年第6号，第741-742页。)
——“水法”：1997年对黑龙江、河南和湖南三省的检查显示，全国水土流失面积367 万平方公里，占国土面积的38%，并每年仍以1万平方公里速度扩展；全国七大水系近一 半河段受到污染，其中1/10河段污染极为严重，已丧失水体使用功能，3/4的城市河段 不适宜作饮用水源，50%的城市地下水受到污染；一些单位在河道内违章建筑；破坏水 利设施的恶性案件时有发生。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中华人民 共和国水法>实施情况的汇报》(1997年12月27日)，《全国人大常委会公报》1997年第7 号，第841-846页。)
——“教育法”：1996年对国务院及有关部委和黑龙江等六省和自治区关于教育投入 的检查显示，近年来，国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例逐年下降，1993 —1995分别为2.77%、2.52%和2.46%；教育财政拨款的增长低于财政经常性收入的增长 ，1995年二者的增长分别为16.34%和18.58%，前者低于后者2.24个百分点；同年全国城 市教育费附加实征数只占应征数的63%，且只有不足80%用于教育。另外，除北京外，全 国各省均未实行教育经费预算单列。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中 华人民共和国教育法>执行情况的汇报》(1996年10月26日)，《全国人大常委会公报》1 996年第8号，第125-126页。)
——“食品卫生法”：1997年对卫生部和国家工商局及湖北等六省和直辖市的检查显 示，我国同食品卫生有关的肠道传染病发病率，占全部传染病的80%以上；对城乡结合 部和街头巷尾食品摊点监管薄弱；非法制售假冒伪劣食品行为屡禁不止，对其打击不力 ；肉制品、豆制品、酱油、冷食和矿泉水等合格率长期较低。(注：全国人大常委会执 法检查组：《关于检查<中华人民共和国食品卫生法>实施情况的汇报》(1997年7月2日) ，《全国人大常委会公报》1997年第4号，第590页。)
——“产品质量法”：1997年国家技术监督局等部门和广东等四省的检查及天津等十 四省、直辖市和自治区的自查显示，1992—1994连续三年全国产品质量国家抽查合格率 仅在70%左右徘徊，1995、1996为75%和78%；乡镇企业和私营企业的产品抽查合格率更 低，1996年分别是70.1%和62.9%。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中华 人民共和国产品质量法>实施情况的汇报》(1997年8月26日)，《全国人大常委会公报》 1997年第5号，第677-678页。)1999年，全国质量技术监督部门共查处制假售假案件多 达22.46万件，查获的假冒伪劣产品总标值为35.43亿元。(注：《北京晚报》2000年3月 13日，第1版。)
与国家法的实绩不佳呈对照，国家法在总体上愈来愈倾向于当代社会所应具有的普遍 正义，即民主、平等、人权和法治，各部门法既有的基本原则及基本制度在内容上并无 什么大的不当。当然，这并非说国家法不存在着内容缺失、不当和冲突之处。在此，从 应然角度，将已大致形成共识或讨论较多的各部门法亟待补充和完善之主要部分罗列如 下：(注：此处为对近几年学界各部门立法讨论的近乎照抄式归纳，恕不一一注明出处 ，很可能是挂一漏万，繁简失当。)
——宪法：立法权限，立法程序，宪法和法律解释，宪法中的政策性规范，私有财产 权保护；宪法审查，宪法诉讼。
——行政法及行政诉讼法：行政主体，行政组织，行政合同，行政指导，行政许可， 行政不作为的责任，行政处罚与行政强制的关系；抽象行政行为诉讼，行政公诉。
——民法及民事诉讼法：民法典，物权，侵权行为，人格权；商法典，商事主体；亲 属制度，家庭财产制度，生育制度，离婚条件，无效婚姻；计算机软件用户的责任，软 件著作权保护，商标与企业名称、域名的关系；审判委员会，陪审制度，证据制度，诉 讼费用，检察机关在诉讼中的地位，诉讼代表人制度，执行程序，调解与和解的关系。
——刑法及刑事诉讼法：罪刑关系的均衡，所有制形式、单位和自然人与适用平等， 罪责刑对称，一国两制与刑法适用，人身权保护的地位，剥夺政治权利与基本人权保护 ，追诉时效，自首制度，保安处分制度，无限防卫权，剥夺民事权利与亲权，刑罚易科 制度，行刑时效，严重违反社会公德和国民责任犯罪，严重国际犯罪，强奸以外的性犯 罪；审判委员会，陪审制度，证据制度，侦检关系，被告和犯罪嫌疑人的权利保护，检 察机关的监督职能与控诉职能的关系，简易、速决程序。
——经济法：国有企业改制，股份合作制企业，中小企业，竞争，宏观调控，金融监 管，财税制度，经济合同，证券发行与市场交易。
——劳动与社会法：社会保障及社会保险，社会救助，社会福利，失业保险，救灾制 度；三资企业和私营企业职工代表大会，职工董事和监事，公司违反民主管理规定的责 任，无效劳动合同，事实劳动关系，罢工权。
当代中国国家法在正式意义上就是制定法，判例虽然在一些场合有实际约束力，但未 取得为国家法认可的地位，也即在当代中国国家法中不存在判例法。所以，这里对国家 法的形式合理性的分析，就集中在制定法上。从1978至1999年，全国人大及其常委会共 制定了370多部法律和关于法律问题的决定，国务院有800多件行政法规，地方人大及其 常委会有7000多件地方性法规，而地方政府颁布的规章多达1.5万余件。(注：《北京晚 报》2000年3月9日，第2版。)随着立法需求的扩大和立法经验的增长，制定法的形式合 理性越来越为人们重视，新近通过的“立法法”便是一例。如同内容基本正确一样，制 定法也基本能满足形式合理的三种具体要求：主体合法、程序合法和效力有序。
制定法的形式失效之处，在主体资格及与此密切关连的效力有序上，主要是享有立法 权的下级机关侵犯上级机关的专属立法权限，如广东省人大常委会1993年颁布有关惩处 黑社会的地方性法规，根据宪法，此等刑事问题，当由全国人大立法。再如有些省政府 制定规章，或擅自设立行政收费项目，或擅自扩大收费范围，提高收费标准，更有甚者 ，继续征收被中央政府取消的收费。其次是最高司法机关侵犯最高立法机关的立法权， 典型的例子是“两高”以司法解释的形式越权立法；再次是不享有立法权的下级机关侵 犯享有立法权的上级机关的专属立法权限，如有的县乡政府发布文件，强制收取车辆“ 过往费”。另外，在法规之间、规章之间、法规与规章之间也存在着不少相互矛盾和冲 突之处。这些都严重地损害了国家法律的统一和尊严，同时给司法、执法造成困难。
在立法程序上，主要问题表现为，立法准备不足，诸如缺乏实证的立法可行性调查， 论证与讨论不深入；法律审议过程中，分组会议、联组会议和全体会议分工不明确，久 审不决；地方性法规、部门和地方政府规章的制定缺乏统一的程序规定，报请备案不及 时或不报请备案，接受备案机关没有专门的审查机构；法规清理非日常化。(注：参见 徐志群：《论完善地方性法规、规章的立法监督机制》，《中国法学》1999年第3期， 第91-96页。)上述各种问题，部分还可以通过有数据的事实加以验证，1993—1997年， 在全国人大常委会已审查完的2045件地方性法规(报请备案3692件)中，有93件违反宪法 和法律，占4.54%；1987-1996年，在报请国务院法制局备案的2.8万件部门和地方政府 规章中，有1500件存在不同问题，占5.35%。(注：见《法制日报》1997年12月2日。)
本节之所以不惜笔墨甚至重复了一些人所皆知的问题和事实，从三维角度对当代中国 三种法的各种失效表现进行了较为具体的描述，意在对当代中国法的有效性作出恰与其 份的全面评价，尤其是对国家法而言，不致因其实效不强而否认其大体的内容正确性和 形式合理性，一些分析正是有失于此，如先前主流的看法是要进一步与国际标准接轨， 其隐含的因果推论为，国家法的实效不强在于国家法向国际标准靠拢得不够，普遍性不 足；近几年又有一些人看好民间法，其潜在的逻辑是，国家法缺乏特殊性，致使效果有 失。这两种看似针锋相对的主张，同源于混淆了实际效果和内容正确两种相对独立的有 效性，未能很好地揭示国家法的实效不强的真正原因，从而，其各自的“处方”并不对 症。依据前文设定的有效性模型，当代中国法的有效性在实际经验层面上的情况如下：
附图
对照前后两个联系表，显然不难发现，当代中国法的有效性在实际生活中并未完全按 照理论的逻辑展开，其最不如人意之处在实际效果上，尽管人们可以依据本文的资料或 其他事实，对这三种法的内容正确性和形式合理性作出自己的判断。
四、当代中国法实效有失的主要原因：权威的失落
显然，我们在此进入了一个最不具确定性的棘手的因果分析领域，它直接涉及到公民 为什么守法这一法学基本问题。对此，许多学者进行了一些令人感兴趣的探讨。70年代 初，美国两位心理学家科尔伯格(Lawrence Kohlberg)和塔帕(June Tapp)提出了一套道 德发展模式，把个人服从法律的动机从低到高分为三个层次六个阶段：
第一、前惯例层次 A.避免惩罚 B.获得利益
第二、惯例层次 C.取悦他人 D.履行义务或尊重权威
第三、后惯例层次 E.拥护一切保障社会稳定的秩序 F.当法反映正确道德时才遵守它
由于他们认为人们必须按照这六个阶段循序发展，其模式显得过于死板和牵强，难以 解释生活中复杂的不按此顺序的守法或违法动机，且因设计体现的是西方价值观，而受 到种种非难。但这六个内容对于研究人们守法或违法的动机，具有较大的启示意义。( 注：此学说的内容及批评可见[英]罗杰•科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论 》，华夏出版社1989年版，第165-166页；郑哲民：《社会制度与个人因素对法律服从 性与有效性的影响》，载中央研究院美国文化研究所编：《比较社会学：中美社会之比 较研讨会论文集》，第270-271页。)台湾学者郑哲民依据此模式相应推出一套负面的分 类，即人们不服从法律的因素：不怕制裁；不存在或不适用奖赏制度；不守法不致影响 既存的朋友间的和谐；个人并无守法责任，违法而不受制裁是一种本领；当自己的意见 与新的社会价值相左时，认为自己的意见更重要而自行其是；认为法律没有反映自己认 定的道德标准。(注：郑哲民：《社会制度与个人因素对法律服从性与有效性的影响》 ，载中央研究院美国文化研究所编：《比较社会学：中美社会之比较研讨会论文集》， 第271页。)除此，我们还可以发现一些其它的守法或违法理由和原因，如哈特、罗尔斯 的“公平论”，为德沃金所发展的“善良违法”。(注：详见张文显：《当代西方法哲 学》，吉林大学出版社1987年版，第145-147、152-154页。)而中国学者更看重传统法 律文化、法律的正当性和法律意识等。
不可否认，上述因素都不同程度地影响着公民的守法或违法行为，但具体到一个社会 ，社会的某一时期，仅开列一张违法原因清单似嫌不够，找出不同因素对违法的不同影 响，进而发现主导因素，才是我们的真正使命。就当代中国而言，首先，不能把法的实 效有失主要归于中国传统法律文化，无论怎样言说它，无讼，即或反其道而行之，兴讼 也好，伦理化、家族本位、义务本位也罢，还有严刑峻法、教化为先、刚柔相济、顺其 自然等等，终不失“规矩方圆”之要义，更未教人反抗秩序。相反，它在如何构建和维 护秩序上，却自有行之有效的一套办法，也只是在此才显出与其他法律文化的分野。当 然，这种分野在今天我们大规模导入西方法时引起的法律文化冲突，不利于将法律贯彻 于生活之中，是应当承认的，但似不可夸大其负面效应。时下中国法之无为，原因在今 人，而不能找到孔子或秦始皇那里。(注：对文化决定论的全面批判，可见秦晖：《文 化决定论的贫困》，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第262-331页。)
其次，因法律不具正当性或正当性不足而不服从法律，即“善良违法”或“非暴力抵 抗”，如一些农民拒绝交纳政府规定的超负荷摊派，男女双方以出走来反抗“禁止同姓 婚”之习俗，其道德上的合理性无庸置疑。此种违法是以所违之法本身违背了更高的法 为前提，正是基于此，才产生法律的正当性问题。但法律不公，并不必然导致不服从法 律，从上文提供的材料中可以看出，民间法的正当性要低于国家法，但其实效却高于国 家法，国家法在总体上满足了一般正义的要求，但公民对国家法的抗拒十分强烈。这意 味着，至少在当代中国，法律不公与违法之间、正当法与守法之间，没有表现出如郑哲 民所预设的那种负相关或正相关关系，(注：郑哲民：《社会制度与个人因素对法律服 从性与有效性的影响》，载中央研究院美国文化研究所编：《比较社会学：中美社会之 比较研讨会论文集》，第277-278页。)并非“秋水共长天一色，落霞与孤鹜齐飞”。因 而，对法律的正当性的质疑，能否构成解释目前法律大失效力的主要理由，不无争辩之 处。
此一辩析同等适于对法律意识的作用的界定。90年代以来国内学界所有涉及中国公民 法律意识的实证研究，(注：较为系统的先后有：郑永流等：《农民法律意识与农村法 律发展》，武汉出版社1993年版；龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》，中国政法大学 出版社1993年版；夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版。) 虽然都正确地发现了中国公民法律意识不强这一事实，但从中难以推导出，公民法律意 识的强弱与法律实现程度的高低有着必然的因果联系，相反，有的研究还显示，即便对 法律比较了解的人，在遇到纠纷或自己的合法权利受到侵犯时，愿意诉诸司法执法机关 的占少数，多数采取“私了”、“干部解决”等非法律方式了断。(注：郑永流等：《 农民法律意识与农村法律发展》，武汉出版社1993年版，第5-6、16-20页；龚祥瑞主编 ：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社1993年版，第82页。)这固然算不上典 型的不服从法律行为，但法律大部分却被明显地规避掉了。还有，通过80年代以来持续 的“普法”运动，中国公民的法律意识不能不说得到了很大的提高，然而，人们的安全 感因违法犯罪的激增在迅速下降。这说明，公民法律意识的强弱对法律实现的作用是潜 在的，间接的，从知法到守法之间有一段相当长的距离。
通过上面对几种流行观点的初步商榷可以看出，传统法律文化等不是，至少不是主要 的影响人们服从法律的直接原因。尽管德国法社会学家赖泽(Thomas Raiser)正确指出 ，它们包括诸如法是否能满足自身的利益，是否限制个人的自由，或干脆一点，是否对 个人便利，(注：Thomas Raiser,Das lebende Recht,2.Auflage,1995,Baden-Baden,S. 377.)但考虑当代中国的情况，权威的失落当是优先考虑的因素。
任何一种法都有赖于权力的支撑。按韦伯的理解，“权力意味着在一种社会关系里那 怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础上”，( 注：[德]韦伯著，林荣远译：《经济与社会(上)》，商务印书馆1997年版，第81页。) 国家法仰仗的是建立在议会、法院、检察院、警察局等之上的正式权力，民间法则依托 于宗法组织、村落机构、行会、头人、乡绅等所拥有的非正式权力，而民众的内心之权 维系着自然法。但要使一种法能有效地运行，仅有权力不够，还需要这种权力是合法化 的，这就是权威。所谓权威，在韦伯看来，“不等于权力，它是权力的特殊情况”，其 特殊性在于，“权威是一种被合法承认的权力”。(注：[德]韦伯著，林荣远译：《经 济与社会(上)》，商务印书馆1997年版，第263页。)也即，只有具备合法性的权力才构 成权威。至于合法性的动机或来源无关宏旨，它可以是内心信仰，也可以是情绪，理性 ，及至外在的利害关系。假如象哈贝马斯所说的，民众对一种权力在认同、信任和忠诚 等方面缺失或出现赤字，就会产生所谓合法化危机。(注：详见陈振明：《哈贝马斯论 当代资本主义社会的危机趋势——评<合法化危机>》，《中国书评》1995年总第8期， 第83-86页。)
当代中国各种法之所以不被实际遵从，产生了前节所列的种种问题，直观看上去是没 有建立起对法的信仰，实则因为民众对支撑着它们的各种权力缺乏足够的认同、信任和 忠诚感。权威的失落或合法化危机，在象哈贝马斯这样的社会批判主义者看来，不仅西 方资本主义国家无可避免，而且其他处于激剧变革中的转型社会也概莫能外。在中国， 任何一个有一定判断力的人，不会不感受到，人对制度的认同，人对人的信任，人对组 织的忠诚出现了前所少见的亏空，(注：有关实证研究可见，《社会学研究》1992年第2 期“信任专号”。)与西方相比，只是紧接着要用力说明的主导原因不同罢了。
权威在中国的失落，在根本上源于中国正在进行的应激型现代化运动。美国学者享廷 顿曾在其《变革社会的政治秩序》中，通过大量的事实和数据，有力地论证了他的著名 论断：落后国家不稳定的原因不在于落后，而在于现代化。(注：[美]享廷顿：《变革 社会的政治秩序》(中译本)，华夏出版社1988年版，第42页。)当代现代化理论研究表 明，所谓现代化，是一个复合概念，它主要包括：经济的工业化，国家的民主化，社会 的城市化和价值观的个人理性化，(注：[美]布莱克编，杨豫、陈祖洲译：《比较现代 化》，上海译文出版社1996年版，译者前言第7页。)它是一种现代性不断排挤传统性的 过程。在这个过程中会出现大量的不稳定现象，严重的如战争、暴力冲突，轻微的如不 服从法律。不稳定的潜台词是对权力和秩序缺乏认同、信任和忠诚。
现代化产生不稳定或权威缺失的一般机理是：由于落后国家的经济水平较低，国家优 先考虑的是经济增长，而经济的进一步增长有赖于与之相匹配的体制，以一方面满足通 过社会动员被调动起来的人的期望值，另一方面去调整种种不公正的财富分配关系，但 国家与社会在短期内又无法建立比较健全的体制。这样就一来使人们的期望受挫，二来 引起人们对社会价值的怀疑和不满，大众交流媒介尤其是一些激进知识分子的主张对这 种感觉的放大，加之政府的软弱和一些官员的腐败，政府便成了迁怒的对象，改革政治 体制的要求高涨。然而，由于落后国家在政治上也处在发展阶段，缺乏恰当的有效手段 去处理这些问题，政府在这种巨大的社会压力面前，或者停滞不前，或者倒退，因而激 起民众更大的不满，暴力冲突或稍为温和一些的抗拒秩序的行为由此发端。(注：[美] 享廷顿：《变革社会的政治秩序》(中译本)，华夏出版社1988年版，第32-71页；[美] 布莱克编，杨豫、陈祖洲译：《比较现代化》，上海译文出版社1996年版，第26-27页 。)
当然，在不同类型现代化的国家中，不稳定的程度有所不同，权威缺失的发生过程不 同。在内生型国家，典型的是英国，现代性取代传统性的进程缓慢一些，社会过渡相对 稳定一些；而在应激型国家如欧美，尤其是后发国家，这个阶段比较短暂，冲突不可避 免激烈一些。例如，为巩固现代化领导集团的权力，英国花费了183年(1649—1832)， 法国等13个欧洲国家平均用了73年(从拿破仑统治时期1789—1815年开始)，美国用了89 年(1776—1865)，但21个后发国家则平均只经历了29年(20世纪30年代至60年代)；(注 ：[美]享廷顿：《变革社会的政治秩序》(中译本)，华夏出版社1988年版，第47页。) 另外，社会动员的主要指标，19世纪实现现代化的国家大约每年的变化率为0.1%，20世 纪实现现代化的国家则为1%。(注：这种变化率为卡尔•多伊奇提出的，见[美]享廷顿 ：《变革社会的政治秩序》(中译本)，华夏出版社1988年版，第47页。)
中国也属应激型国家，为实现现代化所需要的统一国家权力花费了38年时间(1911—19 49年)，在1949年至今的50多年间，统一的国家权力在民间的影响又经历了从高度动员 ——逐渐衰落——重建权威的几个阶段，分散的民间权力也发生了相应的变化，具体的 过程为：
在乡村，国家先后通过互助组、初级社、高级社，最后是政社合一的人民公社，将其 权力延伸到社会的最底层，宗法家族势力被压缩在最小的范围。人民公社体制在维持了 十几年后显出颓势，终于在1983年被正式取消，国家权威受到重创。为填补国家后退后 留下的权力空白，传统的宗法家族势力开始复兴，日益兴盛的乡镇企业作为一种相对独 立的社会力量登上权力舞台，稍后于1987年导入村民自治模式，试图建立一种新的农村 社会调控模式，但其效果并不乐观。在城市，通过公私合营、国家赎买、国营化等方式 ，和集体或国营企业、单位、街道居民委员会等组织，国家的社会动员力达到空前水平 ，“市民社会”的影响急速衰落。但自80年代以来，随着市场化改革的深入，国家逐步 退出企业，市场化带来的社会化使职工对单位的全面依赖日渐减弱，从而也削弱了国家 的控制力，以私营企业主、律师、自由撰稿人等组成的“市民阶级”开始活跃。
总之，在中国城乡，权力中心被打破，权力多元格局初步形成，各种权力范围处在复 杂的流变之中，人们对权力的认同和信任尚待时日。而社会经济发展水平的主要指标在 1949年后变化更快，远远大于19和20世纪实现现代化的其他国家。
1953年—1996年社会经济发展水平主要指标变化率
主要指标 平均每年递增(%)
(25个，内容略) 1953—1978 1979—1996
一、社会结构指数 —— 3.7
二、人口素质指数 总2.4 —— 总5.2 4.6
三、经济效益指数 —— 4.5
四、生活质量指数 —— 7.1
注：详见朱庆芳：《改革开放以来我国社会经济发展水平和协调度的综合评价》，《 社会学研究》1997年第5期，第119-122页。本表据该文提供的数据绘制而成，如有不确 之处，当由本人负责。
但1978年后在社会秩序上出现明显负增长，社会稳定指数增长极为缓慢：
1978—1996年社会秩序和社会稳定主要指标变化率
主要指标 单位 1978 1990 1996 平均每年递增(%)
79—96 91—96
五、社会秩序指数 % -1.0 -1.0
26.每万人口警察数 人 6.5 7.3 8.9 1.8 3.4
27.刑事案件立件率 件/万人 5.5 19.6 22.0 -7.4 -1.9
28.经济案件立件率 件/万人 3.5 4.5 7.3 -5.1 -7.8
29.治安案件发案率 件/万人 9.9 16.6 28.4 -5.7 -8.5
30.交通事故死亡率 件/10万人 2.9 4.3 6.1 -4.1 -5.7
31.火灾事故死亡率 件/10万人 7.0 5.1 3.0 4.8 9.2
六、社会稳定指数 % 0.04 -3.1
32.通货膨胀率 % 0.7 3.1 8.3 -8.2 -10.8
33.城镇登记失业率 % 5.3 2.5 3.0 3.5 -3.4
34.隐性失业率 % 15.7 12.0 15.1 0.2 -3.8
35.社会保障覆盖面 % 23.0 29.5 31.0 1.7 0.8
36.贫困人口占总人口比重 % 9.6 7.8 6.7 2.0 2.6
37.贫富差距 倍 2.7 4.0 5.8 -4.2 -6.0
从上表可见，社会秩序6项指标，除每万人口警察数为正指标外，其余5项均为逆指标 。1996年比1978年社会秩序指数下降了15.4个百分点，年递减率为0.9%；社会稳定指数 年递增率只为0.04%，而91—96年又呈负增长趋势，年递减率为3.1%。特别是贫富差距 由1978年的2.7倍扩大至1996年的5.8倍。这与社会经济发展水平的迅速提高(1979—199 6平均每年递增5.2%)呈现明显的不协调。(注：朱庆芳：《改革开放以来我国社会经济 发展水平和协调度的综合评价》，《社会学研究》1997年第5期，第119-122页。其中， 社会秩序指数如果按本文前面根据典型调查所作出的估计，当下降更快。)这种可以“ 数字化”的反差，不无遗憾地验证了中国也未逃离“现代化产生不稳定或权威缺失”的 铁律。因此，考察中国法之实效有失，必须联系中国正在进行现代化这个最大的实际， 必须认识到现代化产生不稳定或权威缺失的一般机理。这虽不是本文的什么贡献，甚至 有点老生常谈了，但如果此一解释能自如地对应今日之现象，这种旧说并不必然不如新 论，有时倒正相反。另外，强调这个总体社会特征，并非意在替代甚至否定具体原因分 析，而只是想指出，如果我们是从这样一个总体维度去看问题，将使其他各种具体的因 果分析处在一种恰当的解释位置。
五、什么可能是有效的法?
无论法是如何被建构起来或怎样被发现，力图使它们行之有效，总是“立法者”的理 想追求。当代中国各类法因权威在现代化中失落而皆实效有失，可能使这种追求难以实 现，在此情况下，还来追问什么可能是有效的法，似乎显得无甚大的意义。诚然，现代 化会引起不稳定，而现代性带来稳定，只要中国还处在现代化进程中，还未获得必要的 现代性，即社会经济发展水平没有达到某种指标水平，政治结构和价值观念没有发生某 种改变，不稳定将会始终伴随人们左右，法也不可能比较有效。但是，一个社会，同样 不可能在无规则状态中运行。如果这是一个不可更改的硬前提的话，这里的追问便显出 一定意义，即我们必须判明，什么样的法可能是相对有效的。
然而，对当下的中国人而言，仅仅提出这样的问题只有一般意义，未展示出其特殊之处，因为当代中国是一个处在现代化进程中的社会，也许这一对我们身处的社会的性质的判断，与反现代主义者(在今天或许可称之为后现代主义者)的界定相反。在我看来，现代化是当代中国社会的一个既存事实，否则，就难以解释人们为什么要孜孜不倦地增加人均国民生产总值，降低农业产值、农业人口在国民生产总值和总人口中的比重，提高国民受教育程度和平均预期寿命，减少贫困人口和婴儿死亡率，争取更好地享受医疗服务，摄取更多的食物热量，等等。至于是否将诸如此类的努力纳入现代化的评价体系或框架，的确无关宏旨，就连一提及现代化这个词便要皱眉头的人，如同每年有几千万民工争先恐后地向城市涌动一样，他们事实上在尽情地追求或享受着支付体面生活的收入、舒适宽敞的住房、便捷的地铁、出租车甚至私家小汽车、极大地提高了工作效率的电脑和互联网……(注：在此刻意指出这一点，是想说明，如果说今天的反现代主义者，与本世纪初辜鸿铭那一批反现代主义者有什么不同的话，最大之处莫过于他们在知行分离上比他们的前辈走得更远，我们再也难觅见戴瓜皮帽，蓄长辫，穿马褂的辜鸿铭们。有关反现代化思潮问题，可参见艾恺：《世界范围内的反现代化思潮——论文化守成主义》，贵州人民出版社1991年版；[以]艾森斯塔德著，张旅平等译：《现代化：抗拒与变迁》，中国人民大学出版社1988年版。)
回到本文的主题，假如现代化这个约束条件也是不可更改的话，加上规则依赖这个硬 前提，那么，上面设定的问题就具体转化为：在处于现代化进程中的当代中国，在所有 规则都不怎样有效的条件下，什么样的法可能是相对有效的?也即什么样的法可能适应 我们这个社会?是民间法，抑或是自然法，还是国家法?要回答这个问题，还必须先来考 察一下现代化与国家的关系，即国家在现代化中的作用。
从已经完成了现代化任务的国家的经验来看，除少数内生型国家外，其余多数应激型 国家，由于内部的传统性与外部的现代性之间的兼容关系较弱，难以从社会内部产生推 动现代化的强大动力，而是在外部的刺激或压力下，开始自己有组织的现代化长征，国 家被寄于重望。后发国家面临的压力更大，因为既存的国际政治经济秩序对之极为不利 ，先发国家垄断着创制国际规则的“话语霸权”，尤其是现代化所需要的大量资源不可 能再通过海外殖民、暴力掠夺的方式获取，这样就需要一个强有力的代表来凝集各种内 部力量，以争得更多的发展机会和更大的发展空间。显然，这一角色是家族、部落、行 会、宗教团体难以胜任的，而由国家来担当则比较适合。不仅如此，为尽快缩短差距， 追赶先进，国家不仅不能只扮演一个消极的“守夜人”，更应成为一位积极的组织者， 正是出于这种考虑，许多后发国家选择了有计划的社会主义。尽管这种模式因过于推崇 “国家万能”而遭受败绩，但国家具有的巨大的积极作用却是不应也被否认的。即便在 发达国家，民众除了在国防、外交和安全等方面外，在公共生活上对国家的依赖依旧很 强。
这一结果明显地与一些人所持的观点不符：即个人主义化日益加剧，生活方式趋向多 极化，人们向往更多的自我参与，向往可以宏观把握的生活世界。对此，德国著名社会 学家沃尔夫冈•查普夫(Wolfgang Zapf)的解释是：不断增长的个人主义化、私人化、 对官僚主义的批评，与把某些特定的任务划归国家之间不存在矛盾，实际上，现代社会 当中不断增长的个人主义化趋势，是和一个由国家保障的健全的保障系统联系在一起的 。在政治上，这就意味着，在国有化和私人化之间的意识形态的对立已经成为过去，国 家和私人相对抗的那种“零和观念”也应告别了，即国家在多大程度上后退，私人的创 意和自我责任才能在多大程度上实现，这种想法已经被超越了。(注：[德]查普夫著， 陆宏成等译：《现代化与社会转型》，社会科学文献出版社1998年版，第34页。)
一百多年前德国人瓦格纳创立了的所谓“瓦格纳定理”，其具体内容为：进入工业化 以后，经济中的公共部门在数量上和比例上仍将具有一种内在的扩大趋势，公共支出将 不断膨胀，这一规律在50-100年以后仍将发生作用。(注：转引自[美]斯蒂格利茨：《 政府为什么干预经济》(中译本)，中国物资出版社1998年版，译者的话第11页。)历史 对此给予了验证。纵观国家职能的不断扩大的历程，它经过了三个阶段：在第一阶段， 即19世纪下半叶，国家开始着手纠正市场经济中在劳动关系和经济竞争上对自由明显的 误用，具体措施是，严格限制经济自由的界限，同时提高对社会成员中弱者的保护程度 ；第二阶段是在第一次世界大战后的经济危机中，国家不再局限于对自由放任政策的纠 正，而还要去积极克服经济短缺与社会贫困，在这个过程中，国家逐步建立起一整套救 助贫困者、失业者、事故受害者、流浪者、残病人的机制。由于工业社会日益复杂化、 交织化，国家通过事后的逐项补救显得不够。于是进入第三阶段，国家被期望要预测可 能发生的危机，并采取预防措施避免危机；要关注基础设施建设，加速技术进步；要积 极地把社会发展调控到一个既定的目标上；要使国家重新对全社会和全民的福利与幸福 负起责任。(注：参见Dieter Grimm,Der Staat in der Kontinentaleuropaeschen Tra dition,in:Ruedigen Voigt(Hrsg.),Abschied vom Staat—Rueckkehr zum Staat,Bade n-Baden 1993,S.45.)
遗憾的是，一些中国学人过于沉浸于这种“零和观念”之中，机械地认为国家退出的 空间等于民间进驻的场地，对于国家和民间互动所产生的新领域重视不够，更要紧的是 ，夸大了民间力量创建规则秩序的范围和能力，殊不知国家放权让利不能自发地放出一 种合理的秩序来，不仅任何市场力量都不免有失灵之处，这便产生国家干预的普遍需要 ，而且要解决中国目前大面积的贫困、日渐拉大的贫富差距、尖锐对立的人口与资源的 矛盾，以及与此紧密相连的教育、就业、计划生育、社会福利等问题，团体和私人的力 量不会比国家更有效。在处理全球化事务中，国家的功用更胜一筹。这么说，并不是要 恢复对“国家万能”的笃信，只是想指出，至少在人们尚未看清更诱人的没有国家的“ 黄金时代”正向我们大步走来之前，在作用的领域和功效上，套用系统论的说法，就是 国家这个“整体”大于团体和私人的“部分”之和。
而不断扩大的国家职能，在一个强调法治的现代社会，需要通过事先的立法(制定法) 去实现。国家法的地位便凸显出来，这不仅是一种逻辑的必然，也为经验所证明。中国 近几年来的法律研究，对这三种法中的民间法宠爱有加，如前述，最主要的两个原因， 一是国家法的实际效果被实践证明不尽如人意，一是民间法与实际效果之间存在的逻辑 联系。但国家法无效并不必然意味着民间法就有效，民间法与实际效果之间存在的逻辑 联系并不能替代它们之间的事实联系，这在前面已有所分析。
在此，还需补充指出的是，那种在民间法身上寄载了过多希望的主张，其流荡出的浓 浓乡愁，确实能拨动无奈于身心两分的现代人怀旧之心弦，其包含着的“我是谁?我从 哪里来?我的根?”(注：《丑氏嗣裔录》封面题语，转引自钱杭：《现代化与汉人宗族 问题》，《学术季刊》1993年第4期。)式的本体论追问，看上去要比“依法治国”、“ 市场经济就是法治经济”之类的口号美得多，但也的确有些“错把杭州作汴州”之嫌。 因为人们今天所处的世界，早已不是一个想像中的温情脉脉的“礼俗社会”，(注：有 关当代中国社会的变化，可参见陆学艺等：《社会结构的变迁》，中国社会科学出版社 1997年版。)生活越来越深地被拖入与国家的联系之中，社会关系更多地受制于国家法 ，而不是民间法。中国90年代末以来年均约500万件的法律诉讼量(大体相当于只有8.3 千万人口的德国的案件数)，也远未到达值得人们象有些西方学那样，去惊呼“诉讼爆 炸”而要大力抑制诉讼、限制司法规模之地步。另外，如何看待在一定程度上是借助民 间法所进行的体外循环的意义，也是不能不提及的。我们这一代很少有人未感受到种种 不合理的正式制度安排对身心之束缚，为摆脱或逃避这种限制，我们作了许多“处处不 留爷，爷自成一处”的尝试，但这种民间创新的薪火多未成燎燃之势，有的则自生自灭 ，有鉴于此，体外循环似乎更多地属一种无奈之举，只有着力于对正式制度的重建或改 造，方能使稳定的长久的社会秩序更好更快地形成。正是在上述几种视角上，本文才认 为，学界存在的重民间法抑国家法倾向有些本末倒置或矫枉过正。
无疑，这里强调国家法并不是要排斥民间法的存在和发展，国家及其法律不能包打天 下，具有强烈亲和力、熟识性、运行成本低廉等优长的民间法应有自己的生存空间。不 仅如此，这种体现着人们难以剪断的乡愁的法律文化守成主义，再扯远扯大一点，还包 括历史法学派、法人类学及后现代主义法学，对于当下的国家法治建设不乏警醒或启示 之处。这就是，其一，在建设方式上，我们虽无法再等上一、二百年，让秩序以“物竞 天择，适者生存”自然演化的方式成长起来，却也不能焦虑地期待，只要发扬“一万年 太久，只争朝夕”的精神，以“全有或全无”的变革方式，就能把人世间秩序的事情办 好。其二，在内容设计上，要深刻把握当代中国具有极大的兼容性，社会转型尚处在“ 乍暖还寒”之时这一特质，注重进行与之相匹配的制度创新，在此过程中，应充分发掘 和利用民间行之有效且具有正当性的规则资源，并加以普适化转换。
至于更多的是作为一种超现实主义理想的、以抽象原则表现的、具有公理性质的自然 法，不仅不能满足早年西方资本主义大规模兴起时，人们对权力控制、人身自由、财产 安全等方面的需要，更无法独立应付20世纪以来由于社会高度分化和复杂所产生的新的 社会问题，诸如国家权力的合理运用、社会福利水平的提高、环境生态的保护、科学技 术的应用以及全球化进程中的国家利益保护、跨国犯罪控制等等。这一方面使自然法的 独立影响进一步衰落已成不可挽救之势，另一方面促使人们重新思考自然法发生功效的 途径，这就是更多地融入国家法尤其是国家制定法中，如象德沃金所主张的，用“一般 原则”来弥补“规则”所具有的全对或全错选择模式在适应性上的无能。自然法和国家 法的关系不再是一种纯粹的彼此外在、后者服从前者的关系，而是自然法越来越多地体 现为国家法，国家法升至规则的中心地位，国家法的内容正确性也因此大大增强。如果 把握住这种变化，也就不难理解各国在立法中为什么有那么多的繁文缛节，法典为什么 愈来愈厚，制定法为什么“多于牛毛”，尽管人们对此不乏非难。
分析至此，人们便不难得出民间法、自然法、国家法孰轻孰重的结论。同时，重申国 家法在当代中国现代化进程中的中心地位，并不意味着国家法在实际上就必然那么十分 有效，相反，在一个相当长的时期内，它仍会为实效短缺所不停地困挠，解决实效短缺 的问题，取决于建立现代化所需要的权威的时间长短，取决于如何建立权威的方式，取 决于对正式制度安排的改造，此当为我们着力之处，而不是因为国家法受到实效短缺的 困挠，就怀疑起国家法的正当性和中心地位，进而去寻找替代物。如果人们不是过份钟 情于理想主义，无论是洋派的还是乡土的，似乎可以说，如同昔日养尊处优的自然法和 今天人气不俗的民间法一样，国家法也确实不是什么绝代佳人，但处于此时此刻，相对 上看，也别无他择。
直觉性说理，尤其是文学式的直觉性说理，虽不乏实证意义，但其极可能遮敝真正事实之缺陷，有目共睹。由于系统的有说服力的数据总是处于短缺状态，研究者不可避免要依据直觉来说理，然而，单凭直觉却是可以和应当避免的。)
一、何谓法的有效性
法的有效性，即对规范义务人的约束力，据一些学者，如当代德国法哲学家罗伯特• 阿列克斯(Robert Alexy)，具有三种理解维度：社会学的、伦理学的、法律教义学的。 (注：Robert Alexy,Begriff und Geltung des Rechts,1992,München,S.139-144.参 见Thomas Raiser,Das lebende Recht,2.Auflage,1995,Baden-Baden,S.258-264.张文 显，《当代西方法学思潮》，辽宁人民出版社1989年版，第393-406页。张著中还介绍 了“心理的效力观”，在我看来，此种效力观揭示的是人们实际守法的心理原因，属社 会学有效性范畴，故不单独列类。)
社会学的有效性，首先是指法被规范义务人自愿地实际遵守，而不论该义务人是否有 意识地这么做，或者是习惯所为，甚至不知道有这个规范，这就是行为有效。由于各种 原因，一种规定，无论是制定法的还是民间法的，都不可能完全地为所有规范义务人自 愿遵循，违规行为总会发生。如果违规行为受到制裁，法的有效性便通过制裁得以实现 ，这就是制裁有效。因此，社会学的法的有效性概念包括行为有效和制裁有效两个内容 ，这个概念强调的是法对社会生活发生的实际作用和影响，并不考虑规范内容本身是否 公正，规范之间有无冲突，也不涉及规范义务人遵守规范和服从制裁的动机。此种有效 属于实然有效。
由于规范常常是不同程度地被自愿遵守，或以不同的制裁方式来强迫实现的，因而， 社会学上的法的有效性是可以用经验来测度的，这就产生了为德国著名的法社会学家特 奥多尔•盖格尔(Theodor Geiger)所发现的规范有效率问题。(注：参见Thomas Raiser ,Das lebende Recht,2.Auflage,1995,Baden-Baden,S.260-261.)依据此理论，如果一 个规范，在10次应用中，4次被自愿遵守，3次通过制裁得以实现，其有效率达70%，其 中行为有效率为40%，制裁有效率为30%，而无效率则为30%。有效率的高低反映着社会 对规范的承认程度和社会的有序程度。(注：盖格尔的规范有效率理论虽使规范有效性 问题进一步精确化，但如何获得各种规范的有效率的统计数据，却非易事，这不免限制 了这一理论的适用范围。)不过，行为有效率和制裁有效率对规范有效的意义有所不同 ，人们总是倾向于规范能被较好地自愿遵守，而不愿更多地动用制裁手段，也即行为有 效率要比制裁有效率更重要一些，假如行为有效率高于制裁有效率，那就说明规范更有 效一些。
伦理学意义的有效性则从经验实然之维跃至应然之维。它强调的是规范内容的正确性 ，如果一个规范在道德上是公正的，那么，它就具有伦理学上的有效性，反之就是无效 的。尽管这个规范可能是由合法的立法者经过严格的程序制定出来的，也可能被实际遵 守。自然法或理性法代表着这种有效观，正是据此，二战后德国司法部门宣布纳粹时期 的法律为无效之法，并依据未被修改的1871年德国刑法典对纳粹党徒审判定罪。伦理学 有效性概念在法学中应用的结果是，一方面使法狭义化，即只有那些良法善法才算是法 ，而恶法被排斥在外；另一方面使法广义化，即将道德纳入法的范畴，模糊了法与道德 的界限，如自然法及其信条既是法又是道德。以此种有效性的眼光去看待法，法就须具 有一些必要的理想成份，虽然历史上还没有什么法在道德上完全是无懈可击的。
第三种对有效性的理解是法律教义学的(Rechtsdogmatisch)，又称法的逻辑有效性， 它处在规则实然之维中。其视角是内在的、形式的，即一个规范，只要是由一个合法的 权力机关，按照大家认可的制定程序创立出来，并且与整个法律体系和谐一致，那它就 是有效的。当然，在不同的历史时期，这些形式要求有很大的不同，尤其是在有成文宪 法的国度，特别需注意不同等级法之间的服从关系，如在中国，地方性法规不能与法律 、行政法规相抵触，所有的法要符合宪法。在判例法国家，一个法官的判决，只要经合 法的方式被宣告，一般说来，不与前例冲突，也就取得了最终的效力。至于这种规范或 判决是否公正，是否被实际遵守，则并不影响其有效性。
显然，这三种法的有效性，立场各异，社会学的有效性概念极好地反映出人们对具有 调控社会功能的法的期待，伦理学的有效性概念使人们保持对法的批判与反思能力，而 法的科学性，尤其是复杂社会的法的建构技术，则在法律教义学的有效性概念中显现。 同时它们又相互补救，一起完善了法的有效性理论。但也由此衍生出大相径庭的法律观 。
二、三种有效性与三种法
(一)社会学有效性视野下的法——民间法
在与法的类别的联系上，社会学的有效性概念，虽未直接指明它与什么法相连，但由 于社会学的主要旨趣在于事物存在的实际状态，也即事实应然，所以，此一对有效性的 理解与民间法联系更紧密一些。原因在于这些民间法是在长期的历史中，经过反复的博 弈、筛选而成的，占据着时间之维的优势。另外，这些民间法存在于小型社会或团体之 中，规范义务人相互比较熟悉，监督相对容易，违规成本较高，这就使得其实际有效性 增强。
关于民间法，学界尚无明确的说法，习惯上将之与活法、习惯法等而视之，也有许多 人不加区别地以活法、习惯、风俗、习俗或惯例来指代民间法。一般说来，这并无什么 大的不当，但如果确要深究，相比自然法和国家法来，不得不多费些笔墨。
所谓“活法”(Lebendes Recht,living Law)，在其创立者——奥地利著名法社会学家 埃利希(E.Ehrlich)那里，是指社会法(Gesellschaftliches Recht)，即存在于人的团 体中的法，相对于司法人员法(Juristenrecht)和国家法(Staatliches Recht)。他认为 ，整个人类社会由无数团体组成，其内部组织建立在其每个成员遵循的行为命令或规范 之上，因而，这种法又可叫作“组织法”(Organisitionsrecht)。间或，埃利希又使用 “民间法”(Volksrecht)来指代它。(注：Ehrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.34-62,4.Aufl.1989.)
司法人员法，意谓司法人员在解纷并作出裁决时所遵循的规则，它只是在解纷时起作 用，并不规约人的一般行为，因之，它又称“判决规范”(Entscheidungsnom)，(注：E hrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.112,4.Aufl.1989.)这就与规范 人的一般行为的社会法区别开来。而这里，司法人员包括一切团体中担负解纷任务的人 ，并非专指国家的法官或检察官。埃利希的国家法是非常狭义的，是为国家创立用来干 预社会的法，所调整的事务非国家莫属，埃利希称之为“干预规范”(Eingriffsnorm) ，它由军队的组织法、警察法(当时基本为行政法的同义语)和税法构成。同时，也不能 将他的国家法与制定法(Gesetzesrecht)等同，因为后者还包括为立法者所接纳的社会 法和司法人员法。(注：Ehrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.124,13 4,4.Aufl.1989.)在这三类法中，埃利希对社会法尤为看重，认为它成长于人类社会生 活中的“法律事实”，具有强大的生命力，这反映出他的市民社会的法律观。
法社会学的另一先驱——韦伯(Max Weber)虽未直接论及什么是民间法，但他对习惯、 习俗、惯例和法的严格界定，为我们理解民间法及什么是法提供了极好的方法论启示。 韦伯的整个社会学研究思路，是从其社会学的核心范畴——社会行为发端。所谓社会行 为，在他看来，是指依据行为者意向作出的并与他人的举止相关联的行为。它可分为目 的合理、价值合理、情感和传统行为四类，(注：见[德]韦伯著，林荣远译：《经济与 社会(上)》，商务印书馆1997年版，第40页和第54-57页。)社会行为产生社会关系。对 本文及全部规范科学具有启发性意义的，是他对社会行为的规律性，即什么东西决定着 人们总是如此行为的分析。在这种分析中，他将习惯、习俗、惯例和法区别开来。(注 ：见[德]韦伯著，林荣远译：《经济与社会(上)》，商务印书馆1997年版，第60-61页 。)
韦伯认为，习惯(Brauch)是在一定范围内存在的事实上的实践或机会，如果这种习惯 是长期存在的，便可称为习俗(Sitte)。两者无根本差别，只是存续的时间长短和范围 大小不同。但习惯也好，习俗也罢，它们决定的社会行为的规律性并不总是绝对的，具 有或然性，其规律性机会可大可小，如教师讲课时学生在下面静听并做笔记，是一种习 俗，但有时学生可能在下面交头接耳。象其他法社会学家一样，韦伯以为，发生这种情 况的原因在于，习惯或习俗是非规范性的，缺乏外在的保障。
根据韦伯的理解，社会行为当由规范性的东西来决定。所谓规范性的东西是指具有合 法性和约束力的秩序(Ordnung)，行为者遵守这种秩序，缘于他认可了该秩序的合法性 。人们对一种合法性的认可，分别出于四种不同的动机：情感的、价值合理的、宗教的 ，此三种是纯内在的，还有利害的考虑，为外在的。韦伯把由利害动机加以保障的合法 性秩序，看作是理性的、理想的秩序类型。此一类型的秩序，一为惯例(Konventionen) ，即偏离它时有制裁作保障的习俗；一为法(Recht)，它也是一种具有外在强制力的规 则，这种强制或是心理的，或是身体的。法与惯例的差别仅体现在制裁的实施方式上， 法的制裁是通过一个专门的制裁班子来实现的，而惯例的制裁缺乏这样一个专门的制裁 班子。韦伯在这里所说的法，首先是指国家法，还包括具有专门制裁班子的团体的规则 ，如教会、政党、工会及其他协会的规则，而那些只通过社会压力、公共意见来保证实 施的行为规则被排斥在法之外。(注：见[德]韦伯著，林荣远译：《经济与社会(上)》 ，商务印书馆1997年版，第64-67页。)
对比他们二人，埃利希主要从国家与社会分离角度，给出了民间法的非国家性这个外 部基本特质，而韦伯的贡献则在于，他从社会行为的规律性入手，通过对规范应具有的 外在强制力的揭示，为我们理解民间法的内部特征指明了方向。藉此两点，大体可以获 得一个关于民间法的整体形象。如果略作概念性加工和补充，所谓民间法，意指一种存 在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行 为规则。民间法的范围颇为宽泛，各类民间法调整的重心也有不同，就中国而言，它们 包括：(1)家法族规。历史上曾地位显赫，现今虽有所复活，但总体上呈颓势。它以血 缘为基础，兼及地缘性，主要规范宗法事务，婚姻继承，一般民事行为和公益事业。(2 )乡规民约。一种在当代作用日渐增强的民间法样式，尤是在农村。其地缘色彩浓郁， 调整范围广泛，计有自治组织事务，土地承包，建房，兴办企业，人口户籍控制，治安 ，教育等公益事业。(3)宗教规范。主要处理宗教组织，宗教礼仪，宗教戒律等事务。( 4)秘密社会规范。内容与宗教规范相当，也是有关组织、礼仪和戒律方面的。(5)行业 规章。其调整内容有从业条件，从业方式，行业禁忌及职业道德。(6)少数民族习惯法 。它主要涉及社会组织，婚姻家庭，财产权，债权，禁忌，刑罚。
这些民间法多为长期自然演进生成，在此意义上，大体可以说，民间法就是习惯法。 因而，习惯法是指一种存在于国家之外的社会中，自发形成并由一定权威提供外在强制 力来保证实施的行为规则。但各类民间法中都有一些人为建构的成份，特别是今天农村 占乡规民约主体的村民自治章程，更象是国家法律和政策的实施细则，而与自发形成的 习惯法相去甚远。是故，又不能将民间法完全视同为习惯法。(注：民间法的分类及内 容可参见下列资料：费成康主编：《中国的家法族规》，上海人民出版社1998年版；王 沪宁：《当代中国村落家族文化——对中国社会现代化的一项探索》，上海人民出版社 1992年版；民政部基层政权司编：《中华人民共和国村民委员会有关法规、文件及规章 制度选编》，社会科学出版社1995年版；高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995 年版。)
(二)伦理学有效性意义上的法——自然法
自然法在人们观念中，被认定为内容绝对正确(当然实际并非如此)，天然地具有伦理 学的有效性。自然法虽是一个早已被西方普遍接受的概念，然而，其安身立命之处和内 容却相当不确定。它先后置身于自然、神意和人的理性之中，其内容相应为万物的秩序 或性质、正义、自由、公平、人权等。自然法不过是一套价值原则体系。鉴于自然法的 这种特性，人们遂常将它与道德互换使用。
古代中国文化没有创造出自然法这个概念，但是否也不存在自然法思想，学界争议颇 大。在我看来，延续了两千多年的礼法、德刑孰轻孰重之争，与西方关于自然法与实证 法或道德与法律关系的论辨，在思维方式上，无甚大的抵牾。不同的只是没有明确划出 应然和实然两个世界，并使之对立，相反，却过于求同求和；另外，中国的道德原则与 西方的自然法也有些旨趣相异，有普世的成份，同时又讲求世俗家族化。为分析的便利 ，以西方的自然法指代古代中国的道德礼教和当代中国的道德并无不可。事实上，人们 就是以道德原则作为评判国家法和民间法的标准。与西方自然法的时代性相仿，中国的 道德原则大体可分出传统的和当代的。传统的道德原则，按张岱年先生的分法，在对待 社会上有：公、忠、任、恤；在对待他人上有：信诚、谦让、孝亲、慈幼；在对待自己 上有：廉立、知耻、勤劳、节俭。(注：张岱年、姜广辉：《中国文化传统对话》，中 国广播电视出版社1990年版，第90-94页。)当代中国的道德体系，既包括这些积淀下来 的公认正当的成份，又有采自西方的正义、自由、公平、效率、人权等。
(三)法律教义学有效性意义的法——国家法
国家法是国家的政治产品，随国家而生而长，与国家密不可分，以致凯尔森(Hans Kel sen)干脆说两者是一个东西。(注：[奥]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论 》，中国大百科全书出版社1996年版，第203-204页。)国家法是由国家创设并提供外在 强制力来保证实施的行为规则。其表现形式，一为制定法，一为判例法，一为经国家认 可的民间法。除此，在当代中国，充分体现出国家主义，同样可被视作为国家法的“实 施细则”的单位规章，或可列入其中，它涉及单位人及家庭利益之深，远超过其他非国 家法，诸如住房、教育、医疗、就业、退休养老、交通、体育等福利，工作和人事制度 ，无一不在其掌握之中。(注：参见周翼虎、杨晓民：《中国单位制度》，中国经济出 版社1999年版；李路路、李汉林、王奋宇：《中国的单位现象与体制改革》，《中国社 会科学季刊(香港)》1994年第2期。)
在全部的规则形式中，制定法最能体现人类的建构理性及人对万物的支配欲望，尽管 不少学者，如哈耶克，对制定法(立法)所体现的建构理性持激烈的批评态度，但自19世 纪以来，制定法一直为各国法的体系之主干，并愈来愈趋向全能主义，几呈不可逆转之 势。社会生活日益复杂化，也在客观上促进了具有强烈预设功能的制定法迅速成长。制 定法对形式合理情有独钟，首先是由于它依赖一个有形的权威主体，制定者必须具有形 式合法性；其次，制定法需要有严格的立法程序和技术，以保证勿因内部的不和谐乃至 冲突而损害其预设功能。因而，法律教义学有效性的概念遂更多地与制定法相连。
归纳各种法的有效性与不同类别的法的理论联系情况如下：
附图
此表旨在从理论上建立不同类别的法与各种有效性的理论联系模型，因任何模型均建 诸于纯粹的抽象之上，也就排斥了例外，但也有助于对二者的实际联系进行事实描述。 经验中的各种法可能同时在上述三方面有效，如为当代大多数国家刑法所确认的罪刑法 定原则，这当为法的有效性理论的终极追求；也可能只展现一种或两种有效性，如中国 将通奸妇女沉塘的习惯法，虽自明初起延续了几百年，但无论如何，太过于不人道。建 立此模型的目的，是为了给人们提供一种分析工具，去分析一些无效的法究竟失效于何 处，进而有的放矢地进行补救。在今天这样一个以制定法为主的时代，特别要考虑到， 如何尽量使制定法内容既正确，形式又合理，还能有实效。同理，在比较民间法与制定 法的优劣时，要兼顾到它们各自的三维有效性，惟此，方能作出恰如其份的肯定或否定 。
三、当代中国法在何种意义上失效
当代中国各类法而不是某一类法在总体上有效性不强，致使人们形成了普遍的“社会 失范”之感觉，这虽是一共睹之事实，但似乎还缺少有力和系统的实在证明。在此，不 妨借助上述模型，从实际效果、内容正确和形式合理三个维度，在经验层面上，对当代 中国民间法、自然法和国家法究竟如何失效作一描述。
(一)民间法
民间法在目前被看好，最主要的两个原因，一是国家法的实际效果被经验证明不尽如 人意，一是民间法与实际效果之间存在的逻辑联系。然而，就当代中国民间法的实际效 果而言，经验与逻辑呈现出较大的不统一，并未满足人们的推定。也就是说，国家法的 实际效果不佳并不意味着民间法必然具有实效。当然，人们完全可以假定民间法有效， 但需大量的、普遍的而不仅是个案的实证证明。由于无论是证实的还是证伪的可以“数 字化”的全貌性实证材料不足，这里仅能提供乡规民约和家法族规的一些不那么有效的 情况。尽管我们的衣食住行工作经历早已说明，当代中国人主要不是生活在民间法中， 而大量地受制于国家的政策法律，“天高皇帝远”的时代离我们愈来愈远，然而，从科 学上看，还不得不费些笔墨。
先来看在当代中国民间法中占主要份额的乡规民约。一般而论，乡规民约的特点在于 其地缘性，有学者认为，目前中国农村的村庄治权主要维系于乡规民约，而不是源于基 层政权的强力控制。(注：张静：《乡规民约体现的村庄治权》，《北大法律评论》199 9年第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第4-7页。对此文的讨论意见，见同辑第229-23 2页。)依据此判断，似乎可以对乡规民约的实际效力给予高评。然而，据另几项实证研 究，“强力控制说”不无根据，如张厚安等人的研究表明，65%的村虽建立了村民委员 会，但其性质和运行方式仍为行政式的；(注：张厚安：《中国农村基层政权》，四川 人民出版社1992年版，第476-477页。)徐勇也发现，农村中行政化村占60%以上。(注： 徐勇：《中国农村村民自治》，华中师范大学出版社1997年版，第140-148页。)这说明 依赖于乡规民约的中国农村村民自治，远未取代基层政权的强力控制。至1998年，在全 国约92.8万个村委会中，只有约18万个(不足20%)制定有比较规范的村民自治章程，(注 ：白钢：《中国村民自治法制建设平议》，《中国社会科学》1998年第3期，第93页。 另据詹成付，至1995年，在全国约90万个村中，只有约5万个村制定有村民自治章程， 参见詹成付：《我国农村村委会法律制度建设取得显著成就》，《乡镇论坛》1995年第 8期，第7页。)乡规民约尚不能独立支撑起村庄治权。特别是乡村中原有的乡绅、社会 贤达、宗教等民间权力资源大量消失，使乡规民约失去民间依赖。
再来看自80年代以来有所回潮的家法族规这种传统上的主要民间法。家法族规赖以存 在的基础是以血缘为纽带的宗族关系。在今天，具有深厚传统的宗族关系正处在急速的 消解之中，宗族关系所倚重的主干家庭和联合家庭日益减少，核心家庭已稳居家庭结构 的主导(1990年城市为65%-70%，农村为66.3%)；(注：陆学艺等：《社会结构的变迁》 ，中国社会科学出版社1997年版，第35-36页。)新的生产方式，追逐利益最大化的冲动 ，产生了对新的知识的渴求，接受系统的教育，即主动的“学得”，是新的知识获取的 主要途径，相应地，口耳相传的经验连同其“习得”方式具有明显的不适应性，这就使 宗主或长者行使权力的空间和机会减小，其基于血缘等级和经验之上“一言九鼎”的权 威日益失去家族成员的认同。与此同时，家族中受过教育的年轻成员的地位迅速上升， 外戚、朋友和乡亲关系得以强化，干部依赖和能人效应增强。(注：参见李成贵：《当 代中国农村宗族问题研究》，《管理世界》1994年第5期，第184-185页；王沪宁：《当 代中国村落家族文化——对中国社会现代化的一项探索》，上海人民出版社1992年版， 案例4，第362页；案例5，第375页-376页；案例7，第437页；案例8，第451-453页；案 例11，第513页，案例12，第528-530页。)宗主或长者权威的失落，还突出地表现在传 统属于宗主或长者权力领地的纠纷的解决上，许多实证研究显示，农民在遇到纠纷包括 家族内部的，愿意请求宗主或长者出面的占少数，多数采取由村小组长或村长和村支书 来协调的“干部解决”方式了断。(注：可见郑永流等：《农民法律意识与农村法律发 展》，武汉出版社1993年版，第210-213页；王沪宁：《当代中国村落家族文化——对 中国社会现代化的一项探索》，上海人民出版社1992年版，案例1，第304-305页；案例 3，第345页；案例5，第377页；案例10，第491页。)宗族关系急速的消解及其带来的宗 主或长者权威的失落，一方面瓦解了家法族规的基础，使之失去了有效实施所必需的权 力依托，直接强制性被大为削弱，另一方面导致了家法族规数量的急剧减少，其原有的 一些功能，如规范一般民事行为和公益事业，部分为乡规民约部分为国家法所替代。同 时，一些复活的宗族及家法族规，在“双重主权论”名义下，采取了与基层政权和国家 法合作和协调的方式，以取得在当代社会的合法性。(注：参见钱杭：《当代农村宗族 的发展现状和前途选择》，《战略与管理》1994年第1期，第87页。)无论人们对其前途 作出什么样的预测，即一为不可阻挡地自然消亡，一为在自身现代化中再生，(注：前 一观点见费成康主编：《中国的家法族规》，上海人民出版社1998年版，第220页；后 一观点见李成贵：《当代中国农村宗族问题研究》《管理世界》1994年第5期；钱杭： 《当代农村宗族的发展现状和前途选择》，《战略与管理》1994年第1期。)从本文关注 的中心问题上看，不能说家法族规的实际有效性比乡规民约的更强。
在内容正确的维度上，既存的许多民间法规则脱胎并成长于旧有的生活关系，其正当 性要么明显缺乏，要么因只反映特殊主义而与普遍主义冲突。前者在家法族规、行业规 章和少数民族习惯法中至为突出，如
——家法族规中有关婚姻的禁止同性结婚、指腹婚、襁褓婚、早婚、冥婚、财婚、重 婚、收继婚、禁止再婚或改嫁、租妻、换亲；有关析产与继承的剥夺改嫁妇女的财产继 承权、被继承人未亡先行分家析产、嫡长宗祧继承、应继、爱继、命继；有关解纷和处 罚的宗族械斗、殴打盗贼、罚跪、革出家门、逐出村落、勒令自尽、处死等规定；(注 ：参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第67-8 1页；费成康主编：《中国的家法族规》，上海人民出版社1998年版；梁景时、梁景和 ：《中国陋俗批判》，团结出版社1999年版。)
——行业规章中诸如学徒不拿工钱、传男不传女、传媳妇不传女儿、限制学徒数量、 限制竞争、技术封锁和垄断等规定；
——少数民族习惯法中在婚姻方面，同姓不婚、同宗不婚、等级内婚或等级外婚、民 族内婚制、偷婚、抢婚、指腹婚、换亲、一夫多妻或一妻多夫、重婚纳妾、任意解除婚 姻或禁止离婚；在继承方面，女子不能继承财产、幼子继承制、平均继承制、长子优先 继承；在所有权和分配方面，先占原则、公产任意使用、平均分配渔猎品；在解纷和处 罚方面，捞油锅等神判、械斗、殴打甚至处死盗贼、毒打甚至处死强奸者或淫乱者、将 淫乱者裸示游街、寡妇被强奸不受保护、以及种种残酷的肉刑和死刑等规定；(注：高 其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版，第4、7-12章；夏之乾：《神判论》 ，上海三联书店1990年版。)
对这些民间法，虽不可一律斥之为生物世界弱肉强食的丛林规则而完全摒弃，但它们 确与当代人的价值观相去甚远，即便是这些规范的义务人，对这些极具本土色彩的东西 也难以完全自觉认同。
当然，在上述和其他家法族规、行业规章和少数民族习惯法中，也存在着特殊正义而 与普遍正义的冲突，因为这些规则或基于血缘，或基于业缘和地缘，体现和保护着身处 这些小型社会中的成员的特别利益。而当代的乡规民约更是身陷其中，这是由于当代的 乡规民约，一方面在原则上不能违悖国家法和国家政策，而它们是普遍正义集中的规则 反映，否则，乡规民约难以有公开的合法地位，以至一些成文的乡规民约几成国家法和 国家政策的实施细则；另一方面，在规范性质上，乡规民约仍属小型社会规则，地缘性 浓烈，如果它不顾及本社区成员的特别利益，便失去存在的意义。于是，许多成文的乡 规民约，尤其是占乡规民约主导地位的村自治章程，在落户、进入乡镇企业、入托上学 、建房、承包土地或果园山林等上，给予本村人许多优先权和特惠，而对外来户和入赘 者施以种种限制，由此引发不少废约毁林毁园事件，最常运用的乡理是“肥水不流外人 田”。(注：有关规定，见民政部基层政权司编：《中华人民共和国村民委员会有关法 规、文件及规章制度选编》，社会出版社1995年版；有关实例，可见张静：《乡规民约 体现的村庄治权》，《北大法律评论》1999年第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第19 -22页。)人们对此类民间法的非难及国家通过法律和政策对它们的干预，主要因其普遍 正当性不足而发生。
由于民间法的各组成部分既有成文的，也有不成文的，这就不能笼而统之地从形式合 理之维来评价民间法。一般地看，成文的民间法对制定者的合法性和制定程序有一定要 求，例如，家法族规，据费成康等人的研究，多为成文的，它们或由尊长个人，或由数 名尊长、族众、族外文人及宗族的专门机构如“评议会”订立，其颁布和修改也要遵循 相应之规。(注：费成康主编：《中国的家法族规》，上海人民出版社1998年版，第30- 50页。)根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第20条，村民自治章程和村规民约 由村民会议制定或修改。而不成文的民间法，则源于口耳相传的约定俗成，也即，成于 众人陈陈相因的实践，这在婚姻家庭领域内表现尤甚。但无论是成文的，还是不成文的 民间法，均带有很大的模糊性和弥散性。前者是同一民间法内部的规则过于简约、抽象 ，造成理解的极大任意性，如许多家法族规都注重息讼，只允许在万不得已时才可一争 ，但何为万不得已多无详语；后者则指不同民间法之间对相同内容的规定出入甚大，所 谓“十里不同风，百里不同俗”便是其极好的写照。以轻微偷盗而论，有的村规民约只 规定予以罚款，有的是体罚，更有出族之重处。究其缘由，不外是民间法体现的价值特 殊主义和生成规律所致。民间法正是因此在形式合理上相当程度地失效。
(二)自然法
在历史上，同样在当代中国，人们几乎找不到自然法独立的成文文本存在形式，作为 一种抽象的原则体系，它深藏于人们的意识之中，如果要说有什么外形，更多地表现为 一些思想家的理论概括，其中一些被其它类型的法明文采纳，如成文民法对诚实信用原 则的规定。所以，自然法天然地比民间法更缺乏形式合理性。相反，它又天然地比其它 任何法更具“内容正确性”，如其说自然法确实握有拯救人类的灵丹妙药(事实上，自 然法本身也常常出错且具有可变性)，不如说其要义在于，人们愿意和需要认它为“上 帝已造就的或将要造就的第一美人”(霍姆斯语)，愿意和需要有这样一种能评说其它一 切法的是非之标准。(注：参见郑永流：《自然法，一个绝代佳人?》，《法哲学和法社 会学论丛(二)》，中国政法大学出版社1999年版，第311-318页。)如此看来，在根本上 ，当代中国的自然法即道德的内容正确性无需多言，尽管其内涵和外在体系尚不无改善 之处，也还存在着种种价值冲突。反倒是它的实际有效性却更令人不安。
诚然，在任何社会，自然法都不可能完全得到贯彻，主要因为自然法更多的是一种超 现实主义的理想；同时，作为一种抽象原则，它具有此多彼少、非确定性和弹性等特质 ，以致不易对其实效进行精确的经验测度。但在当代中国这样一个基本价值及基本秩序 有待重建的转型社会，道德严重失效实为不难耳濡目染之事实。其大体表现，一为公然 和极端地践踏道德(当然也包括国家法)，如不守信以至杀熟，贪污贿赂，坑蒙拐骗，假 冒伪劣，性关系混乱，遗弃亲人；一为普遍的道德冷漠，如见死不救，遇危不助，不讲 真话，明哲保身，缺乏爱心，躲避崇高，小善不为，大恶不管。一项调查显示，企业经 营者对非道德行为表现出惊人的容忍度：行贿受贿/79%，贿赂客户/71.3%，缺斤少两/5 5.4%，不实广告/55%，偷漏税/18.7%；(注：《中国企业家的商业伦理指南调查报告》( 1996年，300家企业负责人)，转引自何清涟：《现代化的陷井》，今日中国出版社1998 年版，第188-189页。)一为道德标准降低，不制假售假，不乱收费乱罚款，不打白条， 不收红包，不赴吃请，不索要财物，不迟到早退等，被许多政府部门和企业堂而皇之列 为承诺行为；给老人、小孩、孕妇和残疾人让座，各扫门前雪，爱护花草树木，不随地 吐痰，不随处扔垃圾，见面说您好，分手说再见等，都成为值得社会大力提倡和表彰之 举。因而，有人提出要“道德”中国实非杞人忧天。(注：见刘智峰主编：《道德中国 》，中国社会科学出版社1999年版。)
(三)国家法
前文已指出，近几年学界对国家法的疏远及至失望，直接源于国家法的实绩不佳。相 比民间法和自然法而言，这种印象更能借助一定“数字化”指标来获得。“数字化”给 分析带来了便利，但同时也导致了人们对国家法的缺点印象更深甚至放大，在某种时候 影响到对这三种法作出正确的评判与取舍。
表一：全国法院刑事、民事、经济和行政案件收案、结案(一审)和执行情况
年份 收案 结案 执行
(件) (件) 受理(件) 比上年 实际执行(件) 执行率
1990 2916774 2921806 —— —— —— ——
1991 2901685 2950880 —— —— —— ——
1992 3051157 3049959 832497 -7.21% —— ——
1993 3414845 3406467 894563 +7.46% 912354 ——
1994 3955475 3943095 1079937 +20.72% 1085040 ——
1995 4545676 4533551 1362092 +26.13% 1337168 84.75%
1996 5312580 5285171 1687790 +23.91% 1626803 84.36%
1997 5288379 5249460 1847020 +9.43% 1727439 80.42%
注：《中国法律年鉴(1991—1998)》，中国法律年鉴出版社1992—1999年版。
从表中可见，8年间法院收案量几乎每年都在上升，97年比90年增加44.8%，达5288379 件，从一个方面说明自愿遵守国家法的行为有效率在下降。而制裁有效率更不容乐观， 92年至97年，法院受理的执行案量每年呈大幅度上升趋势，从占结案量的约1/4升至约1 /3，还有未申请执行的不履行判决的情况，有数据表明的对法院执行令的执行率也只为 80%多一点。
表二：公安机关受理案件情况
年份 治安案件 起/万人 刑事案件 起/万人
1990 1965663 17.8 2216997 20.08
1991 2414065 21.4 2365709 20.71
1992 2956737 25.9 1582659 13.73
1993 3351016 29.1 1616879 13.90
1994 3300972 28.4 1660734 14.15
1995 3289760 28 1690407 14.26
1996 3363636 28.4 1600716 13.38
1997 3227669 26.8 1613629 13.48
注：《中国法律年鉴(1991—1998)》，中国法律年鉴出版社1992—1999年版。
姑且不论上述统计数据的可靠性，因依据80年代末和1998年的典型调查，公安机关的 统计数分别只占实际治安和刑事发案数的12-15%和20%左右(也即，按后一估计标准，19 97年的实际发案数应为24206490件，200起/万人，按国际统计标准为2000起/10万人， 高于日本和新加坡的1600起/10万，低于欧洲的5000-6000起/10万人)，中国的治安和刑 事案件已呈大幅度上升之势。(注：见戴宜生：《面临挑战，首重实证》，《青少年犯 罪研究》1999年第1期；欧洲数据见Thomas Raiser,Das Lebende Recht,2.Auflage,199 5,Baden-Baden,S.379.)
附图
注：《中国法律年鉴(1991—1998)》，中国法律年鉴出版社1992—1999年版。
由于其他部分法律的执行情况缺少系统的年度数据，这里只能依据一些官方报告和民 间研究作出描述。
——“经济合同法”：1996年在受检查的全国49万多个企业的850万份经济合同中，到 期未履行的达28万份，违约合同10804份，解除合同91944份，也就是，近5%的经济合同 违反经济合同法。同期全国合同的平均履约率为60%左右，有的地方只为40%。(注：见 《人民日报》1997年5月28日，第9版。)
——“劳动法”：1996年全国有10.2%的用人单位未与职工签订劳动合同，三成以上签 订了劳动合同的用人单位，在合同中未涉及劳动法规定的必备条款，14%的用人单位拖 欠职工工资。(注：见《中国青年报》1996年11月2日，第2版。)另外，外资企业、乡镇 企业和私营企业超时加班相当普遍，女职工和未成年工受到歧视，劳动安全卫生问题比 较严重。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中华人民共和国劳动法>执行 情况的报告》(1996年10月26日)，《全国人大常委会公报》1996年第8号，第118页。)
——“未成年人保护法”：1992年对甘肃、新疆和北京的检查显示，未成年人文化活 动场所奇缺，少儿读物中有大量的淫秽和迷信品；使用童工问题突出，如新疆喀什地区 私营企业和个体工商户中童工人数约占从业人员的5%；早婚现象严重，据民政部门推算 ，全国每年发生违法婚姻约300万起，其中80%属早婚；人身权利频受侵害，尤以性侵害 比例最高。(注：全国人大内务司法委员会：《关于检查<中华人民共和国未成年人保护 法>执行情况的汇报》(1992年12月9日)，《全国人大常委会公报》1993年第1号，第99- 103页。)
——“妇女权益保障法”：1995年对云南等八省、直辖市和自治区的检查显示，女性 受教育机会和水平低于男性；女职工工资低于男职工，下岗人数多，再就业难；遗弃女 婴现象时有发生；卖淫活动上升；拐骗妇女犯罪仍然存在；一些离婚妇女的住房、责任 田、口粮田得不到解决；妇女在划分责任田、口粮田、宅基地、继承财产和带产改嫁等 方面受到歧视和干涉。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中华人民共和国 妇女权益保障法>执行情况的汇报》(1995年6月28日)，《全国人大常委会公报》1995年 第5号，第102-104页。)
——“禁毒决定”：1995年对云南、广西和四川三省和自治区的检查显示，境外毒源 威胁严重，毒品犯罪猖獗，外国在靠近云南、广西一侧种植罂粟2000多亩，建有海洛因 加工厂，所产毒品大部分流入我国；吸毒人数猛增，云南登记的吸毒人数为41154，广 西为45757，四川约有10万之众；对毒品犯罪打击不力，以罚代刑严重。(注：全国人大 常委会执法检查组：《关于检查<全国人民代表大会常务员会关于禁毒的决定>执行情况 的汇报》(1995年10月28日)，《全国人大常委会公报》1995年第7号，第127-128页。)
——“环境保护法”：1996年对北京、天津和上海三直辖市的检查显示，水质急剧恶 化，上海苏州河水体黑臭，天津海河在七大水系中污染最为严重，北京城区河段1/3属 中度或重度污染；大气污染触目惊心，北京和上海被列入世界大气污染最为严重的十大 城市之中；北京和天津农村水土大量流失，风沙危害尚未根治。(注：全国人大常委会 执法检查组：《关于检查<中华人民共和国环境保护法>执行情况的汇报》(1996年7月3 日)，《全国人大常委会公报》1996年第6号，第74-77页。)
——“森林法”：1997年对江西、福建和云南三省的检查显示，乱占滥用林地现象严 重，1996年江西征用的林地，有50%左右未经林业部门审核，福建和云南约为30%；超限 额采伐，三省每年分别达280多万、550多万和700多万立方米，“八五”期间，全国每 年超限额采伐3400多万立方米。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中华人 民共和国森林法>实施情况的汇报》(1997年10月31日)，《全国人大常委会公报》1997 年第6号，第741-742页。)
——“水法”：1997年对黑龙江、河南和湖南三省的检查显示，全国水土流失面积367 万平方公里，占国土面积的38%，并每年仍以1万平方公里速度扩展；全国七大水系近一 半河段受到污染，其中1/10河段污染极为严重，已丧失水体使用功能，3/4的城市河段 不适宜作饮用水源，50%的城市地下水受到污染；一些单位在河道内违章建筑；破坏水 利设施的恶性案件时有发生。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中华人民 共和国水法>实施情况的汇报》(1997年12月27日)，《全国人大常委会公报》1997年第7 号，第841-846页。)
——“教育法”：1996年对国务院及有关部委和黑龙江等六省和自治区关于教育投入 的检查显示，近年来，国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例逐年下降，1993 —1995分别为2.77%、2.52%和2.46%；教育财政拨款的增长低于财政经常性收入的增长 ，1995年二者的增长分别为16.34%和18.58%，前者低于后者2.24个百分点；同年全国城 市教育费附加实征数只占应征数的63%，且只有不足80%用于教育。另外，除北京外，全 国各省均未实行教育经费预算单列。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中 华人民共和国教育法>执行情况的汇报》(1996年10月26日)，《全国人大常委会公报》1 996年第8号，第125-126页。)
——“食品卫生法”：1997年对卫生部和国家工商局及湖北等六省和直辖市的检查显 示，我国同食品卫生有关的肠道传染病发病率，占全部传染病的80%以上；对城乡结合 部和街头巷尾食品摊点监管薄弱；非法制售假冒伪劣食品行为屡禁不止，对其打击不力 ；肉制品、豆制品、酱油、冷食和矿泉水等合格率长期较低。(注：全国人大常委会执 法检查组：《关于检查<中华人民共和国食品卫生法>实施情况的汇报》(1997年7月2日) ，《全国人大常委会公报》1997年第4号，第590页。)
——“产品质量法”：1997年国家技术监督局等部门和广东等四省的检查及天津等十 四省、直辖市和自治区的自查显示，1992—1994连续三年全国产品质量国家抽查合格率 仅在70%左右徘徊，1995、1996为75%和78%；乡镇企业和私营企业的产品抽查合格率更 低，1996年分别是70.1%和62.9%。(注：全国人大常委会执法检查组：《关于检查<中华 人民共和国产品质量法>实施情况的汇报》(1997年8月26日)，《全国人大常委会公报》 1997年第5号，第677-678页。)1999年，全国质量技术监督部门共查处制假售假案件多 达22.46万件，查获的假冒伪劣产品总标值为35.43亿元。(注：《北京晚报》2000年3月 13日，第1版。)
与国家法的实绩不佳呈对照，国家法在总体上愈来愈倾向于当代社会所应具有的普遍 正义，即民主、平等、人权和法治，各部门法既有的基本原则及基本制度在内容上并无 什么大的不当。当然，这并非说国家法不存在着内容缺失、不当和冲突之处。在此，从 应然角度，将已大致形成共识或讨论较多的各部门法亟待补充和完善之主要部分罗列如 下：(注：此处为对近几年学界各部门立法讨论的近乎照抄式归纳，恕不一一注明出处 ，很可能是挂一漏万，繁简失当。)
——宪法：立法权限，立法程序，宪法和法律解释，宪法中的政策性规范，私有财产 权保护；宪法审查，宪法诉讼。
——行政法及行政诉讼法：行政主体，行政组织，行政合同，行政指导，行政许可， 行政不作为的责任，行政处罚与行政强制的关系；抽象行政行为诉讼，行政公诉。
——民法及民事诉讼法：民法典，物权，侵权行为，人格权；商法典，商事主体；亲 属制度，家庭财产制度，生育制度，离婚条件，无效婚姻；计算机软件用户的责任，软 件著作权保护，商标与企业名称、域名的关系；审判委员会，陪审制度，证据制度，诉 讼费用，检察机关在诉讼中的地位，诉讼代表人制度，执行程序，调解与和解的关系。
——刑法及刑事诉讼法：罪刑关系的均衡，所有制形式、单位和自然人与适用平等， 罪责刑对称，一国两制与刑法适用，人身权保护的地位，剥夺政治权利与基本人权保护 ，追诉时效，自首制度，保安处分制度，无限防卫权，剥夺民事权利与亲权，刑罚易科 制度，行刑时效，严重违反社会公德和国民责任犯罪，严重国际犯罪，强奸以外的性犯 罪；审判委员会，陪审制度，证据制度，侦检关系，被告和犯罪嫌疑人的权利保护，检 察机关的监督职能与控诉职能的关系，简易、速决程序。
——经济法：国有企业改制，股份合作制企业，中小企业，竞争，宏观调控，金融监 管，财税制度，经济合同，证券发行与市场交易。
——劳动与社会法：社会保障及社会保险，社会救助，社会福利，失业保险，救灾制 度；三资企业和私营企业职工代表大会，职工董事和监事，公司违反民主管理规定的责 任，无效劳动合同，事实劳动关系，罢工权。
当代中国国家法在正式意义上就是制定法，判例虽然在一些场合有实际约束力，但未 取得为国家法认可的地位，也即在当代中国国家法中不存在判例法。所以，这里对国家 法的形式合理性的分析，就集中在制定法上。从1978至1999年，全国人大及其常委会共 制定了370多部法律和关于法律问题的决定，国务院有800多件行政法规，地方人大及其 常委会有7000多件地方性法规，而地方政府颁布的规章多达1.5万余件。(注：《北京晚 报》2000年3月9日，第2版。)随着立法需求的扩大和立法经验的增长，制定法的形式合 理性越来越为人们重视，新近通过的“立法法”便是一例。如同内容基本正确一样，制 定法也基本能满足形式合理的三种具体要求：主体合法、程序合法和效力有序。
制定法的形式失效之处，在主体资格及与此密切关连的效力有序上，主要是享有立法 权的下级机关侵犯上级机关的专属立法权限，如广东省人大常委会1993年颁布有关惩处 黑社会的地方性法规，根据宪法，此等刑事问题，当由全国人大立法。再如有些省政府 制定规章，或擅自设立行政收费项目，或擅自扩大收费范围，提高收费标准，更有甚者 ，继续征收被中央政府取消的收费。其次是最高司法机关侵犯最高立法机关的立法权， 典型的例子是“两高”以司法解释的形式越权立法；再次是不享有立法权的下级机关侵 犯享有立法权的上级机关的专属立法权限，如有的县乡政府发布文件，强制收取车辆“ 过往费”。另外，在法规之间、规章之间、法规与规章之间也存在着不少相互矛盾和冲 突之处。这些都严重地损害了国家法律的统一和尊严，同时给司法、执法造成困难。
在立法程序上，主要问题表现为，立法准备不足，诸如缺乏实证的立法可行性调查， 论证与讨论不深入；法律审议过程中，分组会议、联组会议和全体会议分工不明确，久 审不决；地方性法规、部门和地方政府规章的制定缺乏统一的程序规定，报请备案不及 时或不报请备案，接受备案机关没有专门的审查机构；法规清理非日常化。(注：参见 徐志群：《论完善地方性法规、规章的立法监督机制》，《中国法学》1999年第3期， 第91-96页。)上述各种问题，部分还可以通过有数据的事实加以验证，1993—1997年， 在全国人大常委会已审查完的2045件地方性法规(报请备案3692件)中，有93件违反宪法 和法律，占4.54%；1987-1996年，在报请国务院法制局备案的2.8万件部门和地方政府 规章中，有1500件存在不同问题，占5.35%。(注：见《法制日报》1997年12月2日。)
本节之所以不惜笔墨甚至重复了一些人所皆知的问题和事实，从三维角度对当代中国 三种法的各种失效表现进行了较为具体的描述，意在对当代中国法的有效性作出恰与其 份的全面评价，尤其是对国家法而言，不致因其实效不强而否认其大体的内容正确性和 形式合理性，一些分析正是有失于此，如先前主流的看法是要进一步与国际标准接轨， 其隐含的因果推论为，国家法的实效不强在于国家法向国际标准靠拢得不够，普遍性不 足；近几年又有一些人看好民间法，其潜在的逻辑是，国家法缺乏特殊性，致使效果有 失。这两种看似针锋相对的主张，同源于混淆了实际效果和内容正确两种相对独立的有 效性，未能很好地揭示国家法的实效不强的真正原因，从而，其各自的“处方”并不对 症。依据前文设定的有效性模型，当代中国法的有效性在实际经验层面上的情况如下：
附图
对照前后两个联系表，显然不难发现，当代中国法的有效性在实际生活中并未完全按 照理论的逻辑展开，其最不如人意之处在实际效果上，尽管人们可以依据本文的资料或 其他事实，对这三种法的内容正确性和形式合理性作出自己的判断。
四、当代中国法实效有失的主要原因：权威的失落
显然，我们在此进入了一个最不具确定性的棘手的因果分析领域，它直接涉及到公民 为什么守法这一法学基本问题。对此，许多学者进行了一些令人感兴趣的探讨。70年代 初，美国两位心理学家科尔伯格(Lawrence Kohlberg)和塔帕(June Tapp)提出了一套道 德发展模式，把个人服从法律的动机从低到高分为三个层次六个阶段：
第一、前惯例层次 A.避免惩罚 B.获得利益
第二、惯例层次 C.取悦他人 D.履行义务或尊重权威
第三、后惯例层次 E.拥护一切保障社会稳定的秩序 F.当法反映正确道德时才遵守它
由于他们认为人们必须按照这六个阶段循序发展，其模式显得过于死板和牵强，难以 解释生活中复杂的不按此顺序的守法或违法动机，且因设计体现的是西方价值观，而受 到种种非难。但这六个内容对于研究人们守法或违法的动机，具有较大的启示意义。( 注：此学说的内容及批评可见[英]罗杰•科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论 》，华夏出版社1989年版，第165-166页；郑哲民：《社会制度与个人因素对法律服从 性与有效性的影响》，载中央研究院美国文化研究所编：《比较社会学：中美社会之比 较研讨会论文集》，第270-271页。)台湾学者郑哲民依据此模式相应推出一套负面的分 类，即人们不服从法律的因素：不怕制裁；不存在或不适用奖赏制度；不守法不致影响 既存的朋友间的和谐；个人并无守法责任，违法而不受制裁是一种本领；当自己的意见 与新的社会价值相左时，认为自己的意见更重要而自行其是；认为法律没有反映自己认 定的道德标准。(注：郑哲民：《社会制度与个人因素对法律服从性与有效性的影响》 ，载中央研究院美国文化研究所编：《比较社会学：中美社会之比较研讨会论文集》， 第271页。)除此，我们还可以发现一些其它的守法或违法理由和原因，如哈特、罗尔斯 的“公平论”，为德沃金所发展的“善良违法”。(注：详见张文显：《当代西方法哲 学》，吉林大学出版社1987年版，第145-147、152-154页。)而中国学者更看重传统法 律文化、法律的正当性和法律意识等。
不可否认，上述因素都不同程度地影响着公民的守法或违法行为，但具体到一个社会 ，社会的某一时期，仅开列一张违法原因清单似嫌不够，找出不同因素对违法的不同影 响，进而发现主导因素，才是我们的真正使命。就当代中国而言，首先，不能把法的实 效有失主要归于中国传统法律文化，无论怎样言说它，无讼，即或反其道而行之，兴讼 也好，伦理化、家族本位、义务本位也罢，还有严刑峻法、教化为先、刚柔相济、顺其 自然等等，终不失“规矩方圆”之要义，更未教人反抗秩序。相反，它在如何构建和维 护秩序上，却自有行之有效的一套办法，也只是在此才显出与其他法律文化的分野。当 然，这种分野在今天我们大规模导入西方法时引起的法律文化冲突，不利于将法律贯彻 于生活之中，是应当承认的，但似不可夸大其负面效应。时下中国法之无为，原因在今 人，而不能找到孔子或秦始皇那里。(注：对文化决定论的全面批判，可见秦晖：《文 化决定论的贫困》，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第262-331页。)
其次，因法律不具正当性或正当性不足而不服从法律，即“善良违法”或“非暴力抵 抗”，如一些农民拒绝交纳政府规定的超负荷摊派，男女双方以出走来反抗“禁止同姓 婚”之习俗，其道德上的合理性无庸置疑。此种违法是以所违之法本身违背了更高的法 为前提，正是基于此，才产生法律的正当性问题。但法律不公，并不必然导致不服从法 律，从上文提供的材料中可以看出，民间法的正当性要低于国家法，但其实效却高于国 家法，国家法在总体上满足了一般正义的要求，但公民对国家法的抗拒十分强烈。这意 味着，至少在当代中国，法律不公与违法之间、正当法与守法之间，没有表现出如郑哲 民所预设的那种负相关或正相关关系，(注：郑哲民：《社会制度与个人因素对法律服 从性与有效性的影响》，载中央研究院美国文化研究所编：《比较社会学：中美社会之 比较研讨会论文集》，第277-278页。)并非“秋水共长天一色，落霞与孤鹜齐飞”。因 而，对法律的正当性的质疑，能否构成解释目前法律大失效力的主要理由，不无争辩之 处。
此一辩析同等适于对法律意识的作用的界定。90年代以来国内学界所有涉及中国公民 法律意识的实证研究，(注：较为系统的先后有：郑永流等：《农民法律意识与农村法 律发展》，武汉出版社1993年版；龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》，中国政法大学 出版社1993年版；夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版。) 虽然都正确地发现了中国公民法律意识不强这一事实，但从中难以推导出，公民法律意 识的强弱与法律实现程度的高低有着必然的因果联系，相反，有的研究还显示，即便对 法律比较了解的人，在遇到纠纷或自己的合法权利受到侵犯时，愿意诉诸司法执法机关 的占少数，多数采取“私了”、“干部解决”等非法律方式了断。(注：郑永流等：《 农民法律意识与农村法律发展》，武汉出版社1993年版，第5-6、16-20页；龚祥瑞主编 ：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社1993年版，第82页。)这固然算不上典 型的不服从法律行为，但法律大部分却被明显地规避掉了。还有，通过80年代以来持续 的“普法”运动，中国公民的法律意识不能不说得到了很大的提高，然而，人们的安全 感因违法犯罪的激增在迅速下降。这说明，公民法律意识的强弱对法律实现的作用是潜 在的，间接的，从知法到守法之间有一段相当长的距离。
通过上面对几种流行观点的初步商榷可以看出，传统法律文化等不是，至少不是主要 的影响人们服从法律的直接原因。尽管德国法社会学家赖泽(Thomas Raiser)正确指出 ，它们包括诸如法是否能满足自身的利益，是否限制个人的自由，或干脆一点，是否对 个人便利，(注：Thomas Raiser,Das lebende Recht,2.Auflage,1995,Baden-Baden,S. 377.)但考虑当代中国的情况，权威的失落当是优先考虑的因素。
任何一种法都有赖于权力的支撑。按韦伯的理解，“权力意味着在一种社会关系里那 怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础上”，( 注：[德]韦伯著，林荣远译：《经济与社会(上)》，商务印书馆1997年版，第81页。) 国家法仰仗的是建立在议会、法院、检察院、警察局等之上的正式权力，民间法则依托 于宗法组织、村落机构、行会、头人、乡绅等所拥有的非正式权力，而民众的内心之权 维系着自然法。但要使一种法能有效地运行，仅有权力不够，还需要这种权力是合法化 的，这就是权威。所谓权威，在韦伯看来，“不等于权力，它是权力的特殊情况”，其 特殊性在于，“权威是一种被合法承认的权力”。(注：[德]韦伯著，林荣远译：《经 济与社会(上)》，商务印书馆1997年版，第263页。)也即，只有具备合法性的权力才构 成权威。至于合法性的动机或来源无关宏旨，它可以是内心信仰，也可以是情绪，理性 ，及至外在的利害关系。假如象哈贝马斯所说的，民众对一种权力在认同、信任和忠诚 等方面缺失或出现赤字，就会产生所谓合法化危机。(注：详见陈振明：《哈贝马斯论 当代资本主义社会的危机趋势——评<合法化危机>》，《中国书评》1995年总第8期， 第83-86页。)
当代中国各种法之所以不被实际遵从，产生了前节所列的种种问题，直观看上去是没 有建立起对法的信仰，实则因为民众对支撑着它们的各种权力缺乏足够的认同、信任和 忠诚感。权威的失落或合法化危机，在象哈贝马斯这样的社会批判主义者看来，不仅西 方资本主义国家无可避免，而且其他处于激剧变革中的转型社会也概莫能外。在中国， 任何一个有一定判断力的人，不会不感受到，人对制度的认同，人对人的信任，人对组 织的忠诚出现了前所少见的亏空，(注：有关实证研究可见，《社会学研究》1992年第2 期“信任专号”。)与西方相比，只是紧接着要用力说明的主导原因不同罢了。
权威在中国的失落，在根本上源于中国正在进行的应激型现代化运动。美国学者享廷 顿曾在其《变革社会的政治秩序》中，通过大量的事实和数据，有力地论证了他的著名 论断：落后国家不稳定的原因不在于落后，而在于现代化。(注：[美]享廷顿：《变革 社会的政治秩序》(中译本)，华夏出版社1988年版，第42页。)当代现代化理论研究表 明，所谓现代化，是一个复合概念，它主要包括：经济的工业化，国家的民主化，社会 的城市化和价值观的个人理性化，(注：[美]布莱克编，杨豫、陈祖洲译：《比较现代 化》，上海译文出版社1996年版，译者前言第7页。)它是一种现代性不断排挤传统性的 过程。在这个过程中会出现大量的不稳定现象，严重的如战争、暴力冲突，轻微的如不 服从法律。不稳定的潜台词是对权力和秩序缺乏认同、信任和忠诚。
现代化产生不稳定或权威缺失的一般机理是：由于落后国家的经济水平较低，国家优 先考虑的是经济增长，而经济的进一步增长有赖于与之相匹配的体制，以一方面满足通 过社会动员被调动起来的人的期望值，另一方面去调整种种不公正的财富分配关系，但 国家与社会在短期内又无法建立比较健全的体制。这样就一来使人们的期望受挫，二来 引起人们对社会价值的怀疑和不满，大众交流媒介尤其是一些激进知识分子的主张对这 种感觉的放大，加之政府的软弱和一些官员的腐败，政府便成了迁怒的对象，改革政治 体制的要求高涨。然而，由于落后国家在政治上也处在发展阶段，缺乏恰当的有效手段 去处理这些问题，政府在这种巨大的社会压力面前，或者停滞不前，或者倒退，因而激 起民众更大的不满，暴力冲突或稍为温和一些的抗拒秩序的行为由此发端。(注：[美] 享廷顿：《变革社会的政治秩序》(中译本)，华夏出版社1988年版，第32-71页；[美] 布莱克编，杨豫、陈祖洲译：《比较现代化》，上海译文出版社1996年版，第26-27页 。)
当然，在不同类型现代化的国家中，不稳定的程度有所不同，权威缺失的发生过程不 同。在内生型国家，典型的是英国，现代性取代传统性的进程缓慢一些，社会过渡相对 稳定一些；而在应激型国家如欧美，尤其是后发国家，这个阶段比较短暂，冲突不可避 免激烈一些。例如，为巩固现代化领导集团的权力，英国花费了183年(1649—1832)， 法国等13个欧洲国家平均用了73年(从拿破仑统治时期1789—1815年开始)，美国用了89 年(1776—1865)，但21个后发国家则平均只经历了29年(20世纪30年代至60年代)；(注 ：[美]享廷顿：《变革社会的政治秩序》(中译本)，华夏出版社1988年版，第47页。) 另外，社会动员的主要指标，19世纪实现现代化的国家大约每年的变化率为0.1%，20世 纪实现现代化的国家则为1%。(注：这种变化率为卡尔•多伊奇提出的，见[美]享廷顿 ：《变革社会的政治秩序》(中译本)，华夏出版社1988年版，第47页。)
中国也属应激型国家，为实现现代化所需要的统一国家权力花费了38年时间(1911—19 49年)，在1949年至今的50多年间，统一的国家权力在民间的影响又经历了从高度动员 ——逐渐衰落——重建权威的几个阶段，分散的民间权力也发生了相应的变化，具体的 过程为：
在乡村，国家先后通过互助组、初级社、高级社，最后是政社合一的人民公社，将其 权力延伸到社会的最底层，宗法家族势力被压缩在最小的范围。人民公社体制在维持了 十几年后显出颓势，终于在1983年被正式取消，国家权威受到重创。为填补国家后退后 留下的权力空白，传统的宗法家族势力开始复兴，日益兴盛的乡镇企业作为一种相对独 立的社会力量登上权力舞台，稍后于1987年导入村民自治模式，试图建立一种新的农村 社会调控模式，但其效果并不乐观。在城市，通过公私合营、国家赎买、国营化等方式 ，和集体或国营企业、单位、街道居民委员会等组织，国家的社会动员力达到空前水平 ，“市民社会”的影响急速衰落。但自80年代以来，随着市场化改革的深入，国家逐步 退出企业，市场化带来的社会化使职工对单位的全面依赖日渐减弱，从而也削弱了国家 的控制力，以私营企业主、律师、自由撰稿人等组成的“市民阶级”开始活跃。
总之，在中国城乡，权力中心被打破，权力多元格局初步形成，各种权力范围处在复 杂的流变之中，人们对权力的认同和信任尚待时日。而社会经济发展水平的主要指标在 1949年后变化更快，远远大于19和20世纪实现现代化的其他国家。
1953年—1996年社会经济发展水平主要指标变化率
主要指标 平均每年递增(%)
(25个，内容略) 1953—1978 1979—1996
一、社会结构指数 —— 3.7
二、人口素质指数 总2.4 —— 总5.2 4.6
三、经济效益指数 —— 4.5
四、生活质量指数 —— 7.1
注：详见朱庆芳：《改革开放以来我国社会经济发展水平和协调度的综合评价》，《 社会学研究》1997年第5期，第119-122页。本表据该文提供的数据绘制而成，如有不确 之处，当由本人负责。
但1978年后在社会秩序上出现明显负增长，社会稳定指数增长极为缓慢：
1978—1996年社会秩序和社会稳定主要指标变化率
主要指标 单位 1978 1990 1996 平均每年递增(%)
79—96 91—96
五、社会秩序指数 % -1.0 -1.0
26.每万人口警察数 人 6.5 7.3 8.9 1.8 3.4
27.刑事案件立件率 件/万人 5.5 19.6 22.0 -7.4 -1.9
28.经济案件立件率 件/万人 3.5 4.5 7.3 -5.1 -7.8
29.治安案件发案率 件/万人 9.9 16.6 28.4 -5.7 -8.5
30.交通事故死亡率 件/10万人 2.9 4.3 6.1 -4.1 -5.7
31.火灾事故死亡率 件/10万人 7.0 5.1 3.0 4.8 9.2
六、社会稳定指数 % 0.04 -3.1
32.通货膨胀率 % 0.7 3.1 8.3 -8.2 -10.8
33.城镇登记失业率 % 5.3 2.5 3.0 3.5 -3.4
34.隐性失业率 % 15.7 12.0 15.1 0.2 -3.8
35.社会保障覆盖面 % 23.0 29.5 31.0 1.7 0.8
36.贫困人口占总人口比重 % 9.6 7.8 6.7 2.0 2.6
37.贫富差距 倍 2.7 4.0 5.8 -4.2 -6.0
从上表可见，社会秩序6项指标，除每万人口警察数为正指标外，其余5项均为逆指标 。1996年比1978年社会秩序指数下降了15.4个百分点，年递减率为0.9%；社会稳定指数 年递增率只为0.04%，而91—96年又呈负增长趋势，年递减率为3.1%。特别是贫富差距 由1978年的2.7倍扩大至1996年的5.8倍。这与社会经济发展水平的迅速提高(1979—199 6平均每年递增5.2%)呈现明显的不协调。(注：朱庆芳：《改革开放以来我国社会经济 发展水平和协调度的综合评价》，《社会学研究》1997年第5期，第119-122页。其中， 社会秩序指数如果按本文前面根据典型调查所作出的估计，当下降更快。)这种可以“ 数字化”的反差，不无遗憾地验证了中国也未逃离“现代化产生不稳定或权威缺失”的 铁律。因此，考察中国法之实效有失，必须联系中国正在进行现代化这个最大的实际， 必须认识到现代化产生不稳定或权威缺失的一般机理。这虽不是本文的什么贡献，甚至 有点老生常谈了，但如果此一解释能自如地对应今日之现象，这种旧说并不必然不如新 论，有时倒正相反。另外，强调这个总体社会特征，并非意在替代甚至否定具体原因分 析，而只是想指出，如果我们是从这样一个总体维度去看问题，将使其他各种具体的因 果分析处在一种恰当的解释位置。
五、什么可能是有效的法?
无论法是如何被建构起来或怎样被发现，力图使它们行之有效，总是“立法者”的理 想追求。当代中国各类法因权威在现代化中失落而皆实效有失，可能使这种追求难以实 现，在此情况下，还来追问什么可能是有效的法，似乎显得无甚大的意义。诚然，现代 化会引起不稳定，而现代性带来稳定，只要中国还处在现代化进程中，还未获得必要的 现代性，即社会经济发展水平没有达到某种指标水平，政治结构和价值观念没有发生某 种改变，不稳定将会始终伴随人们左右，法也不可能比较有效。但是，一个社会，同样 不可能在无规则状态中运行。如果这是一个不可更改的硬前提的话，这里的追问便显出 一定意义，即我们必须判明，什么样的法可能是相对有效的。
然而，对当下的中国人而言，仅仅提出这样的问题只有一般意义，未展示出其特殊之处，因为当代中国是一个处在现代化进程中的社会，也许这一对我们身处的社会的性质的判断，与反现代主义者(在今天或许可称之为后现代主义者)的界定相反。在我看来，现代化是当代中国社会的一个既存事实，否则，就难以解释人们为什么要孜孜不倦地增加人均国民生产总值，降低农业产值、农业人口在国民生产总值和总人口中的比重，提高国民受教育程度和平均预期寿命，减少贫困人口和婴儿死亡率，争取更好地享受医疗服务，摄取更多的食物热量，等等。至于是否将诸如此类的努力纳入现代化的评价体系或框架，的确无关宏旨，就连一提及现代化这个词便要皱眉头的人，如同每年有几千万民工争先恐后地向城市涌动一样，他们事实上在尽情地追求或享受着支付体面生活的收入、舒适宽敞的住房、便捷的地铁、出租车甚至私家小汽车、极大地提高了工作效率的电脑和互联网……(注：在此刻意指出这一点，是想说明，如果说今天的反现代主义者，与本世纪初辜鸿铭那一批反现代主义者有什么不同的话，最大之处莫过于他们在知行分离上比他们的前辈走得更远，我们再也难觅见戴瓜皮帽，蓄长辫，穿马褂的辜鸿铭们。有关反现代化思潮问题，可参见艾恺：《世界范围内的反现代化思潮——论文化守成主义》，贵州人民出版社1991年版；[以]艾森斯塔德著，张旅平等译：《现代化：抗拒与变迁》，中国人民大学出版社1988年版。)
回到本文的主题，假如现代化这个约束条件也是不可更改的话，加上规则依赖这个硬 前提，那么，上面设定的问题就具体转化为：在处于现代化进程中的当代中国，在所有 规则都不怎样有效的条件下，什么样的法可能是相对有效的?也即什么样的法可能适应 我们这个社会?是民间法，抑或是自然法，还是国家法?要回答这个问题，还必须先来考 察一下现代化与国家的关系，即国家在现代化中的作用。
从已经完成了现代化任务的国家的经验来看，除少数内生型国家外，其余多数应激型 国家，由于内部的传统性与外部的现代性之间的兼容关系较弱，难以从社会内部产生推 动现代化的强大动力，而是在外部的刺激或压力下，开始自己有组织的现代化长征，国 家被寄于重望。后发国家面临的压力更大，因为既存的国际政治经济秩序对之极为不利 ，先发国家垄断着创制国际规则的“话语霸权”，尤其是现代化所需要的大量资源不可 能再通过海外殖民、暴力掠夺的方式获取，这样就需要一个强有力的代表来凝集各种内 部力量，以争得更多的发展机会和更大的发展空间。显然，这一角色是家族、部落、行 会、宗教团体难以胜任的，而由国家来担当则比较适合。不仅如此，为尽快缩短差距， 追赶先进，国家不仅不能只扮演一个消极的“守夜人”，更应成为一位积极的组织者， 正是出于这种考虑，许多后发国家选择了有计划的社会主义。尽管这种模式因过于推崇 “国家万能”而遭受败绩，但国家具有的巨大的积极作用却是不应也被否认的。即便在 发达国家，民众除了在国防、外交和安全等方面外，在公共生活上对国家的依赖依旧很 强。
这一结果明显地与一些人所持的观点不符：即个人主义化日益加剧，生活方式趋向多 极化，人们向往更多的自我参与，向往可以宏观把握的生活世界。对此，德国著名社会 学家沃尔夫冈•查普夫(Wolfgang Zapf)的解释是：不断增长的个人主义化、私人化、 对官僚主义的批评，与把某些特定的任务划归国家之间不存在矛盾，实际上，现代社会 当中不断增长的个人主义化趋势，是和一个由国家保障的健全的保障系统联系在一起的 。在政治上，这就意味着，在国有化和私人化之间的意识形态的对立已经成为过去，国 家和私人相对抗的那种“零和观念”也应告别了，即国家在多大程度上后退，私人的创 意和自我责任才能在多大程度上实现，这种想法已经被超越了。(注：[德]查普夫著， 陆宏成等译：《现代化与社会转型》，社会科学文献出版社1998年版，第34页。)
一百多年前德国人瓦格纳创立了的所谓“瓦格纳定理”，其具体内容为：进入工业化 以后，经济中的公共部门在数量上和比例上仍将具有一种内在的扩大趋势，公共支出将 不断膨胀，这一规律在50-100年以后仍将发生作用。(注：转引自[美]斯蒂格利茨：《 政府为什么干预经济》(中译本)，中国物资出版社1998年版，译者的话第11页。)历史 对此给予了验证。纵观国家职能的不断扩大的历程，它经过了三个阶段：在第一阶段， 即19世纪下半叶，国家开始着手纠正市场经济中在劳动关系和经济竞争上对自由明显的 误用，具体措施是，严格限制经济自由的界限，同时提高对社会成员中弱者的保护程度 ；第二阶段是在第一次世界大战后的经济危机中，国家不再局限于对自由放任政策的纠 正，而还要去积极克服经济短缺与社会贫困，在这个过程中，国家逐步建立起一整套救 助贫困者、失业者、事故受害者、流浪者、残病人的机制。由于工业社会日益复杂化、 交织化，国家通过事后的逐项补救显得不够。于是进入第三阶段，国家被期望要预测可 能发生的危机，并采取预防措施避免危机；要关注基础设施建设，加速技术进步；要积 极地把社会发展调控到一个既定的目标上；要使国家重新对全社会和全民的福利与幸福 负起责任。(注：参见Dieter Grimm,Der Staat in der Kontinentaleuropaeschen Tra dition,in:Ruedigen Voigt(Hrsg.),Abschied vom Staat—Rueckkehr zum Staat,Bade n-Baden 1993,S.45.)
遗憾的是，一些中国学人过于沉浸于这种“零和观念”之中，机械地认为国家退出的 空间等于民间进驻的场地，对于国家和民间互动所产生的新领域重视不够，更要紧的是 ，夸大了民间力量创建规则秩序的范围和能力，殊不知国家放权让利不能自发地放出一 种合理的秩序来，不仅任何市场力量都不免有失灵之处，这便产生国家干预的普遍需要 ，而且要解决中国目前大面积的贫困、日渐拉大的贫富差距、尖锐对立的人口与资源的 矛盾，以及与此紧密相连的教育、就业、计划生育、社会福利等问题，团体和私人的力 量不会比国家更有效。在处理全球化事务中，国家的功用更胜一筹。这么说，并不是要 恢复对“国家万能”的笃信，只是想指出，至少在人们尚未看清更诱人的没有国家的“ 黄金时代”正向我们大步走来之前，在作用的领域和功效上，套用系统论的说法，就是 国家这个“整体”大于团体和私人的“部分”之和。
而不断扩大的国家职能，在一个强调法治的现代社会，需要通过事先的立法(制定法) 去实现。国家法的地位便凸显出来，这不仅是一种逻辑的必然，也为经验所证明。中国 近几年来的法律研究，对这三种法中的民间法宠爱有加，如前述，最主要的两个原因， 一是国家法的实际效果被实践证明不尽如人意，一是民间法与实际效果之间存在的逻辑 联系。但国家法无效并不必然意味着民间法就有效，民间法与实际效果之间存在的逻辑 联系并不能替代它们之间的事实联系，这在前面已有所分析。
在此，还需补充指出的是，那种在民间法身上寄载了过多希望的主张，其流荡出的浓 浓乡愁，确实能拨动无奈于身心两分的现代人怀旧之心弦，其包含着的“我是谁?我从 哪里来?我的根?”(注：《丑氏嗣裔录》封面题语，转引自钱杭：《现代化与汉人宗族 问题》，《学术季刊》1993年第4期。)式的本体论追问，看上去要比“依法治国”、“ 市场经济就是法治经济”之类的口号美得多，但也的确有些“错把杭州作汴州”之嫌。 因为人们今天所处的世界，早已不是一个想像中的温情脉脉的“礼俗社会”，(注：有 关当代中国社会的变化，可参见陆学艺等：《社会结构的变迁》，中国社会科学出版社 1997年版。)生活越来越深地被拖入与国家的联系之中，社会关系更多地受制于国家法 ，而不是民间法。中国90年代末以来年均约500万件的法律诉讼量(大体相当于只有8.3 千万人口的德国的案件数)，也远未到达值得人们象有些西方学那样，去惊呼“诉讼爆 炸”而要大力抑制诉讼、限制司法规模之地步。另外，如何看待在一定程度上是借助民 间法所进行的体外循环的意义，也是不能不提及的。我们这一代很少有人未感受到种种 不合理的正式制度安排对身心之束缚，为摆脱或逃避这种限制，我们作了许多“处处不 留爷，爷自成一处”的尝试，但这种民间创新的薪火多未成燎燃之势，有的则自生自灭 ，有鉴于此，体外循环似乎更多地属一种无奈之举，只有着力于对正式制度的重建或改 造，方能使稳定的长久的社会秩序更好更快地形成。正是在上述几种视角上，本文才认 为，学界存在的重民间法抑国家法倾向有些本末倒置或矫枉过正。
无疑，这里强调国家法并不是要排斥民间法的存在和发展，国家及其法律不能包打天 下，具有强烈亲和力、熟识性、运行成本低廉等优长的民间法应有自己的生存空间。不 仅如此，这种体现着人们难以剪断的乡愁的法律文化守成主义，再扯远扯大一点，还包 括历史法学派、法人类学及后现代主义法学，对于当下的国家法治建设不乏警醒或启示 之处。这就是，其一，在建设方式上，我们虽无法再等上一、二百年，让秩序以“物竞 天择，适者生存”自然演化的方式成长起来，却也不能焦虑地期待，只要发扬“一万年 太久，只争朝夕”的精神，以“全有或全无”的变革方式，就能把人世间秩序的事情办 好。其二，在内容设计上，要深刻把握当代中国具有极大的兼容性，社会转型尚处在“ 乍暖还寒”之时这一特质，注重进行与之相匹配的制度创新，在此过程中，应充分发掘 和利用民间行之有效且具有正当性的规则资源，并加以普适化转换。
至于更多的是作为一种超现实主义理想的、以抽象原则表现的、具有公理性质的自然 法，不仅不能满足早年西方资本主义大规模兴起时，人们对权力控制、人身自由、财产 安全等方面的需要，更无法独立应付20世纪以来由于社会高度分化和复杂所产生的新的 社会问题，诸如国家权力的合理运用、社会福利水平的提高、环境生态的保护、科学技 术的应用以及全球化进程中的国家利益保护、跨国犯罪控制等等。这一方面使自然法的 独立影响进一步衰落已成不可挽救之势，另一方面促使人们重新思考自然法发生功效的 途径，这就是更多地融入国家法尤其是国家制定法中，如象德沃金所主张的，用“一般 原则”来弥补“规则”所具有的全对或全错选择模式在适应性上的无能。自然法和国家 法的关系不再是一种纯粹的彼此外在、后者服从前者的关系，而是自然法越来越多地体 现为国家法，国家法升至规则的中心地位，国家法的内容正确性也因此大大增强。如果 把握住这种变化，也就不难理解各国在立法中为什么有那么多的繁文缛节，法典为什么 愈来愈厚，制定法为什么“多于牛毛”，尽管人们对此不乏非难。
分析至此，人们便不难得出民间法、自然法、国家法孰轻孰重的结论。同时，重申国 家法在当代中国现代化进程中的中心地位，并不意味着国家法在实际上就必然那么十分 有效，相反，在一个相当长的时期内，它仍会为实效短缺所不停地困挠，解决实效短缺 的问题，取决于建立现代化所需要的权威的时间长短，取决于如何建立权威的方式，取 决于对正式制度安排的改造，此当为我们着力之处，而不是因为国家法受到实效短缺的 困挠，就怀疑起国家法的正当性和中心地位，进而去寻找替代物。如果人们不是过份钟 情于理想主义，无论是洋派的还是乡土的，似乎可以说，如同昔日养尊处优的自然法和 今天人气不俗的民间法一样，国家法也确实不是什么绝代佳人，但处于此时此刻，相对 上看，也别无他择。
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