法律移植中法律制度与法律文化的互动——辛亥革命时期法制建设的启示

2006-09-13 16:55:58 作者：李 静 来源：《当代法学》 浏览次数：0 网友评论 0 条

    一、中华民国临时政府的法制与文化建设

    同其他资产阶级政权一样，中华民国临时政府格外重视法制建设。尽管仅存在了3个月，却制颁了大量的法律法规。用历史的眼光看待这些法律，其所具有的文化意义远甚于制度建设的意义。《中华民国临时政府组织大纲》在中国历史上第一次以法律的形式确认了资产阶级共和国的诞生，宣告了封建君主专制的灭亡。随后颁布《中华民国临时约法》再一次重申了“中华民国，由中华人民组织之”，“中华民国之主权，属于国民全体”；“中华民国人民，一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”并仿照西方现代宪政制度第一次以根本法的形式明确规定了公民的基本权利和自由。在当时的特定背景下，《中华民国临时约法》本来意在用法律的形式限制袁世凯复辟帝制的野心，维护民主共和的成果，结果却未能如愿。

    除宪政建设外，临时政府的立法尤其重视从细微处着眼实现对中国传统法律文化的改革。例如，在《大总统令内务部通知各官署革命前清官厅称呼文》中规定：“官厅为治事之机关，职员乃人民之公仆，本非特殊阶级。”因此，以后官厅人员相称，“咸以官职”，不得再称“大人”、“老爷”之类；民间普通称呼则曰先生、君。（注：《辛亥革命资料》中华书局1961年版，第216页）此外，还用法律手段对社会习俗、教育等方面进行改革，颁布了《普通教育暂行办法》、《大总统令禁烟文》、《内务部报告禁赌呈》、《大总统令内务部通饬各省劝禁缠足文》等法律法规。在司法改革方面也作了有益的尝试：禁止体罚、刑讯；主张对一切诉讼采取“文明办法”，尊重法律，实行陪审和辩护制度，公开审判制度，“审讯时任人旁听。如此则大公无私，庶无出入之弊。”（注：许师填，《国父就任临时大总统实录》上册，366页）

    临时政府的法制建设未能实现从根本上改变中国社会制度的目标，辛亥革命失败的原因史学家已做过多方面的研究，除了力量对比悬殊等客观原因外，缺乏社会理念的认同和支持也是其中的重要因素。关于这一点鲁迅先生的许多作品中都有所体现。这表明制度要真正获得生命力，需要法律文化与之相协调。人们的文化观念对于制度的生存起着至关重要的作用。

    然而，尽管临时政府的法制建设并未能真正建立起资本主义制度，但却极大冲击了当时中国社会的传统价值观。自辛亥革命之后，包括袁世凯在内的每一个政权都不忘打出民主共和的招牌。自此以后，自由、平等、民主、共和已经不再是大逆不道的字眼，拥有了堂堂正正的地位，尽管也许绝大多数人尚不能充分理解它们的确切含义。这充分表明社会价值观念正在发生着巨大的变化，尽管这些变化仍停留在表面。深层次的变革需要长期不懈的努力才可能实现，然而此后接踵而来的战乱动荡打断了中国法制现代化的进程，也打断了中国法律文化向现代文化转变的进程。致使中国传统法律文化至今仍然在深层对我国的法制现代化生产排斥作用。

    二、法律文化与法律制度的互动

    （一）、法律文化是法律制度赖以建立和生存的基础

    目前，法律文化一词的含义在学界尚未确定，人们或将其视为文化的组成部分，或将其视为一种法学的方法，或将其视为与法律制度相对存在的概念。这样使法律文化的外延存在两种形态：或包括法律制度在内，或排除法律制度。基于本文的研究视野，我们从与法律制度相对的意义上使用法律文化一词。法律文化的外延主要包括法律价值观（即对法律的价值评价标准），行为模式及对法律的信念。同时由于“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品。”（注：（美）弗里德曼著李琼英　林欣译《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第228页）法律文化通常是一个体现传统的概念。

    历史唯物主义的观点认为，社会的经济关系才是社会上层建筑的最深刻的基础。因此分析法律制度应该从社会的经济关系入手。但必须看到，法律制度与社会经济利益并非直接联系在一起的，这其中活动着的人的因素不容忽视。“首先是社会力量制造法律，（法律行为），但纯“社会力量”未经加工，不能直接对法律制度起作用。个人和集团有利益，然而，利益必须加工成要求才能与法律制度有关系。……基本的介入变数是预先决定个人和集团赞成或反对该法律的态度和感情。……所以，必须考虑所谓的法律文化。”（注：（美）弗里德曼著李琼英　林欣译《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第228页）法律制度的形成必须经过人，既包括立法机构，也包括社会各集团的加工活动，而在这一活动中，人的文化特质不可避免地渗透进来。可以说，法律制度是法律文化对社会经济、政治关系的反映的结果。

    法律文化从总体上说具有本土性。文化是指一种后天习得的东西，这是文化与本能的根本区别。文化的后天习得途径主要是社会习惯，而社会习惯则顽强地体现着传统，因而造成法律文化的本土性。绝大多数情况下发生的法律制度的变化都是本土法律文化自然演进的结果。例如，发生在西方的资本主义法律制度，从根本上说，是发端于古代希腊—罗马文明中的理性主义文化演进的结果。在希腊—罗马人那里，社会和法律规定的程序与人类意愿无关，法律是人类理性发现的产物。社会成员是国家的成员，每个人拥有相对的独立性，社会中的人与人、人与社会的关系更多的体现为理性化的契约方式。这是西方法律文化的基础。而资本主义法无非是这一文化的现代表现。中国历史上也有过自然演进的本土文化导致法律制度变革的事例。秦汉以后的中国法律也可以说是始自夏商时代的以宗法血缘为纽带的身份等级关系的中央集权版。

    但本土性并非绝对的，当社会处于相对开放时，外来文化不可避免地对本土文化产生影响，造成法律文化的多元性。虽然最初接受外来文化影响的人毕竟是少数，但这些社会精英分子的活动有时也足以给法律制度带来翻天覆地的变化。发生在近一个世纪前的辛亥革命以及相应的资产阶级法律制度的建立就是这样的一种变化。当然这种变化从根本上说来是出于社会经济关系变化的内在要求，但对这种要求的认识和反映如果本土文化不能及时作出，则有待于对外来文化的引进。这样便会出现法律制度与传统法律文化的不协调，这种不协调也可以视为少数精英法律文化与传统法律文化的冲突。

    法律制度可能在总体上缺乏与之相适应的法律文化的基础上产生，在同样的基础上扎根生存，并富有实效则并非易事。一切秩序安排方式的有效性，就在于生活在这个文化世界中的人类个体相信这种秩序安排是有效的，任何人无法把一种社会和法律的规定性强加于其他不曾分享这种秩序的文化信仰者身上。法律文化不仅构成法律制度建立的基础，同时也是法律制度得以实施，取得实效的根本条件。

    第一，法律制度得以实施，具有实效的一个重要条件是是否能获得法律实施主体的价值认同，这取决于法律实施主体的法律文化观念。

    人们是否服从某一制度或规范，可能出于多种复杂的动机，对该规范或制度的价值认同是最内在的和根本的。人们可能由于惧怕惩罚而服从法律，但惩罚的力量是有限度的。首先，惩罚只能使人们不敢直接公然对抗法律，但却不能避免对法律的规避，及消极抗法。其次，如果服从制度本身成为人们所不可接受的，服从制度给人们带来的痛苦感觉超过了惩罚所带来的痛苦，惩罚也就失去了功效。相反，如果法律能够获得人们的价值认同，即法律被人们普遍接受，是好的，是正义的，人们就可能心悦诚服地自觉守法。中国儒家历来强调重义轻利，注重教化，以德去刑，主张通过引导人们的价值认同而促使人们守法。一方面，要求法律应经合义，一准乎礼，另一方面，强调统治者重视道德教化，使人们知道礼义廉耻，从道德心出发，耻于违法，而不是不敢违法。从而充分发挥道德的羁縻人心的作用。孔子主张：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”（注：《论语·为政》）董仲舒则更明确地指出利益引导的危险及礼义教化的重要：“夫万民之从利也，如水之走下，不以教化堤防之，不能止也。是故教化立而奸邪皆止者，其堤防完也；”（注：《汉书·董仲舒传》）西方的法律社会学也强调，要使公民接受实施中的法律，必须使公民相信这个规范的内容是正义的，是社会所需要的。只有在此基础上，公民才有可能对法律问题表现出积极的态度，并参与对这些问题的解决。否则，就是法律被广为传播，也会因为其本身缺乏正义性而在人们心目中树立不起威信。人们将不愿接受它，以至于抗拒它。因此，法律内容只有在社会成员的评判中经得起考验，才会赢得社会的尊重，并被接受。

    第二，法律制度获得实效的另一重要条件是与社会的行为模式相协调。行为模式是法律文化的重要组成部分，定是人们在某一文化氛围中长期生活而自发形成的行为习惯。

    一位波兰社会学家问人们，红灯时周围没有汽车，他们是否会过马路。40%说他们从来不，32%说他们只是偶尔这样做。该社会学家然后问人们为什么服从，16.3%说他们怕罚款，36.5%说他们喜欢秩序，19.6%认为是习惯。这说明社会行为模式对于法律制度的实施起着极为重要的作用，其作用甚至超过了惩罚。行为模式的形成无须通过教育宣传进行价值观的引导，但它需要的是时间。产生于本土法律文化土壤中的法律制度通常容易取得与行为模式之间的协调，而产生于异种法律文化中的法律制度则往往会同法律行为模式之间出现排异性，从而出现法律制度被人们无意识地破坏的情况。

    第三，法律制度的实效性还取决于人们对于遵守规则的信念，或者称为对形式正义的信念。这也是法律文化的重要组成部分。

    在这个问题上，不同民族的法律文化之间存在极大的差异。西方法社会学家做的一次社会调查发现，66%的被询问的德国人同意下列说法：“你应该服从法律，即使你认为它不公正”。在荷兰，只有47%，在波兰，只有45%同意类似说法。

    当由于法律移植导致法律制度与人们固有的价值观或行为模式产生冲突时，对于一个相信“你应该服从法律，即使你认为它不公正”的民族，移植法更容易获得实效。

    在中国传统法律文化中，儒家的人治、德治思想构成了对法律规则的强大抵触。个人的权威以及带有强烈主观随意性的个人道德判断占据了在西方由法律规则原本占据的地位。人们已经习惯于服从强权者的个人权威，或相信自己的道德判断，而并不认为法律规则具有至高无上的地位。这样，移植法就难以获得实效。

    （二）、法律制度对法律文化的改造作用

    一方面，法律文化对于法律制度的生存起着至关重要的作用，另一方面，法律制度也并非只是消极地等待法律文化的选择。法律文化在对法律制度进行选择的同时，也同时受到法律制度的影响和改造。

    首先，社会的价值观并非一成不变的。社会价值观念的变化除了受社会政治、经济因素变化的影响外，多元的价值观念相互之间也会产生影响，而其中权威的、官方的价值观对其他阶层价值观念起着决定性的影响。这种情况在具有崇尚政府、崇尚权威传统的社会中表现尤其明显。由于法律具有特殊的权威，法律制度所体现的社会价值观代表了官方的权威的价值评判。因此，法律制度所体现出的价值趋向对社会价值观念起着或快或慢，或深或浅的诱导作用。西方法社会学家的一项社会调查发现，人们对一项措施的价值判断会由于该措施的权威地位而发生改变。调查证实当学生发现“法律怎么说的”时候，他们容易改变自己对道德主张的看法。这些研究使人感到程序上的合法性最终导致实质上赞同或信任规则。

    其次，社会行为模式也可以潜移默化地改变。尽管行为模式的养成主要仰赖于习惯，而习惯的养成需要较长的时间，但法律制度对此可以起到催化剂的作用。法律制度的强制作用及其普遍的约束力可能在较短的时间内对人们的行为形成突然的强力，使其迅速发生较强烈的变化，这种功能是其他社会规范所不具备的。这种外力如果能够持续的话，就有可能变临时性的行为调整而为持久性的社会行为模式的转变，从而导致法律文化与法律制度的协调一致。

    最后，法律制度本身也可以起到改变人们的法律信念的作用。一个民族之所以没有尊重法律规则的传统，除了民族固有的哲学思维方式的影响外，一个很重要的原因在于社会制度本身将法律规则所置于的位置。专制集权制度下对个人权威的推崇是导致一个民族文化缺乏对规则的应有尊重的重要原因。而近现代建立在民主基础上的法律制度，其本身就包含了一种尊重法律规则的文化精神，从而增进人们的法律信念。

    三、对于法律移植的应有态度

    对法律移植的效果始终有人心存疑虑。当代我国法制建设过程中也出现了传统法律文化与现代法制之间的冲突。这种冲突表现在两个方面：一是法律的宣言性表述与操作性规定之间的冲突。当立法集团决议移植某一法律制度时，最简便直接的办法就是移植法律条文，特别是宣言性的条文。而在操作细节上，由于立法集团对于传统法律文化理解把握程度的限制，往往不可避免地渗透出传统法律文化的痕迹。例如，我国宪法、法院组织法都宣布了“司法机关独立行使职权”的原则，但包括法院组织法在内的一些法律所设定的具体制度又阻碍了这一原则的实现。在如何对待外来事物的问题上，粱漱溟先生曾指出“不能简单搬运、摹取他的面目，必须根本从他的路向、态度入手。”（注：粱漱螟《东西文化及其哲学》，摘自黄克剑、王欣编《粱漱螟文集》群言出版社1993年版，第151页）因此，在法律移植中要克服传统法律文化的障碍，解决照猫画虎，形似而神不似的问题。在移植法律时的基本思路不应该是移植什么法律制度、法律条文，应该是：我们要解决的问题——别人解决此问题的方式——别人解决此问题的目标价值。特别应该关注的是解决问题的目标价值。如果我们持不同的目标价值，即使我们面对同样的问题，也不能采取同样的方式。例如，司法独立的目标价值是司法公正（现代价值观）。但如果我们有比司法公正更重要的价值，例如权力对社会秩序的控制（中国传统价值观）。那么司法独立原则在具体操作规则上就可能打折扣，这最终可能导致移植的失败。

    移植法律中传统文化与现代法制之间的冲突的另一种表现就是法律规定与实施之间的差距。法律的实效性不足目前已成为制约我国建设法治国家进程的“瓶颈”。传统法律文化与现代法制之间的冲突是导致法律实效性不足的重要原因。在固有法国家，由于法律制度与法律文化的变化是同步的，这种冲突表现得并不明显，而在移植法的国家，法律由于常常采用了自上而下的变革方式，广大公众的法律价值观、法律行为模式跟不上法律制度变化的速度，法律文化与法律制度间的冲突表现得尤为明显。传统文化对现代法制的排斥阻碍了法律预期效果的实现。

    法律实效不足不应成为在移植法律问题上裹足不前的理由，因为我们已没有时间去慢慢经历生产力——经济关系——意识——制度的漫长里程。应有的态度是：一方面采取积极有效的措施促进文化的转型与法律的实施，包括新的价值观以及法律至上的法治理念的宣传；加强法律的实施力度和法律实施的监督，从而促使行为模式的转变。另一方面，也是至关重要的就是保持对法律移植及文化转型的信心。

    辛亥革命的经验和教训从正反两方面予以我们的启示就是法律制度需要法律文化的支持，同时法律制度可以改变法律文化，使之与其和谐一致。但需要耐心和时间，需要我们持之以恒的努力。

   作者单位：天津商学院法学系