习惯权利基本问题研究（一）

2006-09-15 08:29:45 作者：征汉年 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘要】
    权利在没有国家和法律以前就以一种自发的形式存在于社会生活中。在氏族组织内部的习惯中，蕴藏着人类永恒的权利，即人类的生存权、自由权和发展权，这是人类内在欲望和冲动的必然。原始习惯权利作为权利最初表现形式，它具有自然性与社会性、平等性与差别性、自发性和应当性的统一。习惯权利扎根于社会生活之中，具有一定的延续性和承继性。法律制度越发达，习惯权利法律化可能性就越大，真正以习惯权利形式存在的残余就越少。　
　　

【关键词】习惯，权利，特征，法律化

　　一般说来，权利在没有国家和法律以前就以一种自发的形式存在于社会生活中。就像社会生产与交换中自发形成的契约关系、法权关系一样，在人类的社会生活中自发形成了一些初始的权利，由于在社会中所处的不同力量，便成就了不同意义上的“权利”。如道德、宗教上的权利、习惯上的权利等等。习惯权利因所处的环境、时代、政体不同，也有所不同。在现实中，权利形态具体表现为两类可变因素：一类是环境因素，分为地理因素（气候、地理位置、土壤等）、社会经济因素（生产方式、人口、财富和贸易等）、文化因素（宗教、传统和习惯等）；另一类是“纯粹政治因素”（如政体的性质和原则）。正是由于这些可变因素的影响，权利的演进在不同的地域才会有不规则的变化，呈现出不同的式样，在原始社会中，权利的主要表现形式就是习惯权利，严格地讲是习俗权利（包括习惯与风俗权利），它是权利的最原始的形式。
    习惯是为不同阶级或群体所一般遵守的行动习惯和行为模式。习惯分为两种：与社会生活中不太重要方面相关的习惯和调整重要社会事务的习惯。当生产力发展到一定程度，阶级、国家出现后，产生了法。统治阶级将符合本阶级意志和便于统治管理社会的习惯权利通过“法”或“教义”的形式，转化成为法定权利。
    一、“原始社会”中的习惯权利
    由于时间不可以逆转的，我们考察过去主要借助原始社会留下的古迹和历史资料来构画想象中的原始社会，这种构画往往呈现出很浓厚的主观色彩和假设成份。英国政治学家、哲学家霍布斯（ThomasHobbes，1588～1679）认为，由于人的本性是自私的，每个人为了自我保存而互相攻击，人对人象狼一样彼此残酷斗争、无情打击，每个人意欲征服别人，“自然状态”就是一切人对一切人的战争。另一位英国政治学家、哲学家洛克(John Locke 1632 - 1704)认为，原始自然状态“是一种完备无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而勿需得到任何人的许可或听命于任何的意志”。 18世纪法国伟大的启蒙思想家卢梭(Rousseau ，1712～1778)认为，在原始自然状态下人们的生活是自由平等的所谓“黄金时代”，由于人类能力的发展和人类智慧的进步，产生了私有制，破坏了人们之间的平等关系，相互之间发生战争和争夺，使人类的生存受到了威胁，人们订立契约，是将自然权利转变为法律权利。“人类组织文明社会的目的，就是为了保护人的生命、自由和财产的权利。在社会状态中，一切权利都被法律固定下来”。
    与传统契约论中的自然状态相类似，原初状态也是一种纯粹的理论假设。美国著名哲学家、伦理学家罗尔斯(John Rawls 1921- )认为原初状态规定了三个条件。第一，许多领域中都存在一种中等程度的匮乏，自然资源和其他资源并不是非常丰富以致合作的计划成为多余，同时条件也不是那样艰难，以致有成效的合作也终将失败。第二，原初状态的人们“相互冷淡”，即，每个人对他人的利益不感兴趣。第三，原初状态的人们位于“无知之幕”后面，即，每个人对他本人和社会的特殊知识信息都一无所知。各方的思考都是相似的，实际上就等于一种完全排除了个人因素的的反思过程。如此才可望达成一种一致同意的契约。 “无知之幕”确保过滤掉所有经验事实，正是无知之幕使一种对某一正义观的全体一致的选择成为可能，否则，订立契约的问题就将变得无比复杂，即使存在着一个答案，也无法达到它，或者只能在一些琐屑的问题上达到一致。
    我们认为，原初状态与社会契约论中的自然状态一样，它们并不是真正历史意义上的存在，而只是在思维中所设定的存在。历史上的存在可能只有一种，而思维的设计却可以有许多种，它很像一种思维的试验，设计者不时在天平上称称各个概念的份量，在试管里加进一些成分，然后再试试看是否会发生什么反应，是否能得到自己希望的结果，如果不理想，便改变一些条件再试，就这样，一直到获得合理和理想的结果为止。自然，在此我们看到试验者还是要受到一定价值目标（或理想结果）影响和规定的，要不时把自己的设计及结果与这一价值目标对照，另外，整个试验本身的程序和条件设计也应当是合理的，不至于相互抵消、相互矛盾，而是要相互支持、相互印证。无论怎样的理论假设和思维试验，但有一点是不容怀疑的，任何社会都必然有人们共同遵守的行为规范，它为人们的行为提供模式，规定界限，协调人们之间的关系，确立社会生产和生活必要的秩序。行为规范是进行社会调整的主要依据，但在原始社会人们知识的贫乏，不可能自觉制定出某些行为规则。当时的行为规则主要是人们在长期生产和生活中自发形成的习惯。
    现代生物和生命科学告诉我们，人是从无机体到有机体，从有机高分子物质组成多分子体系，从多分子体系演变为原始生命──真核细胞，从单细胞到多细胞，从爬行动物到哺乳动物再到直立行走这样进化演变过来。人类的进化是个极其漫长的过程。史前考古学和人类社会学已经告诉我们，人的直立行走与类人猿“群”的集体生活是个相互交替的过程，这种群体生活随着氏族社会的到来，而逐步组织化。氏族组织为原始人提供了一种最基本的生活单位和活动范围，人类是在秩序与无序、规则与偏差不断交错中，形成了一系列的行为习惯，虽然这些规范在原始人的生产和生活中不断地变化和发展，但这些在长期劳动生活中自然形成的行为习惯，靠着口耳或某些祭祀活动而世代相传。
   
   
   
   

【出处】
　　《郑州航空工业管理学院学报》2005年第5期和《阿坝师专学报》2006年第2期

【参考文献】
　　［英］洛克著：《政府论》，叶启芳、瞿菊家译，商务印书馆1996年版，第5页。　
　　［法］卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第49页。　
　　［美］罗尔斯著：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1990年版，第115页。　
　　［美］罗尔斯著：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1990年版，第121页。　
　　［美］罗尔斯著：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1990年版，第131页。　
　　马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》第4 卷，人民出版社1956年版，第155页。　
　　摩尔根：《古代社会》（上册），杨东莼译，商务印书馆1977年版，第69-84页。　
　　马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》第4 卷，人民出版社1956年版，第92-93页。　
　　《马克思恩格斯论法和法律》第一章，美国巴恩斯·诺布尔图书公司1980年版。转引自公丕祥著：《权利现象的逻辑》，山东人民出版社2002年版，第133页。　
　　马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第142页。　
　　（苏）尼·拉宾著：《马克思的青年时代》，第88—89页。转引自公丕祥著：《权利现象的逻辑》，山东人民出版社2002年版，第134页。　
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　　［美］保罗·博海南：《法律的不同领域》，载《法理学与法哲学读物》，第794页。转引自张乃根著：《当代西方法哲学主要流派》，复旦大学出版社1993年版，第194页。　
　　［美］ 保罗·博海南：《法律的不同领域》，载《法理学与法哲学读物》，第795页。转引自张乃根著：《当代西方法哲学主要流派》，复旦大学出版社1993年版，第194页。　
　　［美］保罗·博海南：《《法律的不同领域》，载《法理学与法哲学读物》，第797页。转引自张乃根著：《当代西方法哲学主要流派》，复旦大学出版社1993年版，第1页