习惯法回潮与现行法低效原因解释及民族地方立法

2006-09-15 08:33:44 作者：何立慧 裴婷婷 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条

【关键词】民族习惯法；现行法；民族地方立法

　　本文将试图分别从马克思主义关于经济基础与上层建筑理论、文化功能理论、制度创新理论、文化与制序演进理论等为理论基础，解析民族习惯法回潮与现行法虚置和低效率现象的原因，并在此基础上为完善和加强民族地方立法提出建议。　

　　一　

　　经济基础决定上层建筑，政治、法律、哲学、思想、道德、文学、艺术、历史、宗教、习惯、人口、地理环境、科学技术等因素，会反作用于经济基础，上层建筑的各个方面又相互影响。　

　　对于我国许多少数民族社会而言，解放前的旧的生产关系已经成为过去。决定法的本质的经济基础的生产关系方面已经彻底地改变了。但是，由于我国许多少数民族地区生产力发展的历史基础比较差，一些民族地区的社会生产力至今还非常落后。尽管社会生产关系发生了根本的变革，但社会生产力以及以社会生产力为基础的人民的生活方式、生活条件及其相关的观念等一系列的社会结构与社会生活条件等并没有完全改变，由此而包括各种非生产关系内容的制度等在内的相关的一系列的民族社会文化也就没有完全改变。这种改变除了受生产关系基础影响的外，其变化的程度与生产力的发展直接相适应。此种社会发展状况也就根本决定了民族习惯法中相当多的内容，尤其是那些与生产力发展相关程度较强的内容，必然有了其存在的经济基础。没有以生产力同步发展为基础的社会生活结构和社会生活条件的根本变化，习惯法的回潮就很难避免。而现行法，主要是基于我国社会主义市场经济发展的较高水平状况制定的。加之由于立法水平、立法资源、对少数民族地区社会发展状况和文化等各方面因素的认识不够充分等因素，使现行法中许多内容并不能与许多少数民族地区的社会发展的实际要求相适应。　

　　作为上层建筑的法律，其实施受到相关的其他上层建筑部分的影响，包括社会意识、价值观念、人的素质观念、伦理道德等。这些观念影响着对法律的看法、对执法的态度、司法的态度以及守法的态度和意识等，还影响着人们如何看待生命的意义、生活的价值和生活方式的理想，如何对待人的教育，如何评价人的行为，如何对待自身的价值等。所有这些观念都深刻地影响着社会生活本身的方方面面。如果这些观念和意识等上层建筑部分没有相应的变化，则现行法对于习惯法的有效替代就很难实现。同时，社会存在决定社会意识，没有社会生产力的根本发展，即便有了能够充分调动人民积极性的平等的社会主义生产关系，社会意识的根本改变也是不可实现的。现行法如果不能与民族地区社会发展的生产力实际相适应，它的有效性和实施就必然会受到影响。正如恩格斯在晚年阐述唯物史观的基本原理时曾指出的，“政治、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济为基础的。但是它们又都是相互影响并对经济基础发生影响。并不只有经济状况才是原因，才是积极的，而其余一切都不过是消极的结果。这是在归根到底不断为自己开辟道路的经济必然性基础上的相互作用。” 　

　　法是统治阶级的整体意志和利益的集中表现。尽管现行法从整体、形式上来讲反映了当家作主的人民的基本意志，但是，这种意志是作为整体而出现的，反映的只是全国不同地区意志的“交集”。如果不以具体的民族地区社会实际生活条件为基础，不充分以民族社会文化状况为基础，就不能制定与民族地区社会实际需要相适应的有效率的地方法规。对于一个地域辽阔、社会发展极不平衡、社会文化复杂多样的中国，完善的社会主义市场经济法律体系，应当既要有一个能充分反映全国人民意志的适用于全国的统一的法律体系，又要在这一统一体系下面有一组能充分适应不同文化的、不同社会发展水平地区的民族地方法律子体系。如果现行法处理不好具体针对性的立法问题、执法问题、司法问题和守法问题，在一些问题上的习惯法的回潮就再所难免了。　

　　二　

　　费孝通先生在其《再论文字下乡》中，用最明白不过而又是我们最熟悉的事实说明，不是乡下人“土”，也不是乡下人“愚”或“不聪明”，而是文字不能帮助他们在生活中的需要。简单需求不需要复杂文化。因此，需要的满足才可能有文化的生发。文化乃是人类用以达到目的的手段。文化在形式上虽有种种变异，但自有其所满足人类生活需要之功能而言，则绝对相同。文化为工具，生活乃主体。对于许多少数民族社会而言，由于社会生活还确实处于相当落后的水平上，社会生活依然十分简单。在较低水平的一种社会生活状态下，人们无需要过于复杂的文化，那是既费力又不能快速有效解决其生活需要的一种不实惠又不明智的选择。民族社会的传统习惯法，是在传统的社会生活中逐渐形成的，它通过其特有的内容和形式满足特定民族社会的人们的需要。文化因为需要而存在，只有生活有了需要，文化才能生发存在。只有社会生活本身的实际需要发生变化时，习惯法的变迁才可能发生。而许多少数民族地区社会生活的变化，除了生产关系的根本变化以外，其他许多方面的生活需要并没有发生实质性的改变，也即习惯法的生发和存在的根基还依然大量存在。　

　　而现行法的许多内容和形式却是与许多民族地区社会生活实际需要有相当的不适应。由于社会生活没有那么多需要，也没那么复杂，而使一些现行法的内容形同虚设；有一些内容，尽管现行法吸收了习惯法的内容，但由于过于复杂，而使它变得有些无效率和浪费；而且，即便是内容和效率上现行法与习惯法同样能满足人们需要的话，至少在习惯、自然程度、民族文化认同、熟悉性上，习惯法也比现行法有优势。更困难的是，如费孝通先生在其一篇《无讼》中所述，现行法里的许多原则是从西洋搬过来的，至少是相当多的内容是从汉族地区，甚至是从汉族发达地方社会为基础搬过来的，和民族社会人们的实际观念有相当的差距。尤其是许多少数民族社会解放前那种严格森严的差序格局在人们观念中还没有完全退去，甚至仍然很浓厚，更使得采取法律面前人人平等主义原则的现行法难以完整落地生根。正如费孝通先生在该文最后所言，有时，由于现行法的观念、原则、程序、制度等不能很好地适应民族社会实际需要，现行司法制度还可能发生特殊的副作用，即它破坏了原有的秩序，却不能建立起新秩序，有时按原有的观念甚至似现行司法制度成了包庇作恶的机构了。因此，费孝通先生说，“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果不在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼原有秩序的弊病却已先发生了” 。　

　　文化的发展或变迁，生活需要首先要有变化。文化随着人类生活的需要而生发和发展，人类的需要由基本的需要向衍生的需要不断扩展，才有衍生的文化迫力促使新的文化不断生发和发展。如果社会生活方面没有根本变化，自然推行现行法的一些制度就会受到阻碍。而相反，社会生活需要本身变化了，文化自然会发生变化。改革开放以来，许多少数民族地区的生活发生了巨大变化，文化也就自然跟着发生了变化。原有的一些文化真正变成了“文化的历史”，有的则改变了原有的功能，适应新的需要；有些则是通过从其他社会的文化中吸收以满足需要。这样，新的生活，新的社会条件形成了，现行法落地生根的社会基础条件具备了、成熟了，选择现行法而放弃习惯法就成了必然。　

　　文化没有遗俗，不存在没有功能的活文化。任何现在还在人们实际行为中存在的文化现象，都说明其存在条件还具备。我国许多民族社会地区习惯法回潮现象也正说明，与其相对应的社会生活需要还存在，或者，它能够有效和相对较好地解决人们生活中的某种新的需要，而新的有效满足这种需要的文化手段还没有生发出来。基于此，我们就更需要针对那些习惯法和其它旧的文化回潮的地区，充分反思我们的现行法为什么不能有效满足当地人们的需求。　

　　三　

　　制度创新，或新制度的产生是因为新的社会条件下，通过制度的重新设计，或对原有制度的修改，能够从中产生新的利益。如果在原制度体系下没有通过制度的变迁可获得的新的利益，新制度就不可能产生。而且制度创新的收益必须大于制度创新的成本。而制度是一种在消费上不具有竞争性，占有上不具排他性的公共物品，制度创新很容易被搭便车，从而使创新者承担了创新的成本，却很难占有创新的收益，从而使制度创新供给不足。　

　　习惯法作为一种从以前社会生活中演化获得的制度，是现成的，就作为制度本身而言，对其使用者是免费的、无成本的，而且使用起来娴熟、习惯和自然。在民族社会生产关系的根本变革之后，尽管也导致了社会生活的许多方面的深刻的变化，但同时，也有许多方面并没有发生实质性变化。这些没有变化的方面，就不可能存在通过新内容替代旧内容而产生制度创新收益的可能。自然，这些方面的社会制度创新就没有动力依据。　

　　对于现行法，从其形式上看，确实是一种新的制度。但这种新的制度是否正确地“反映和记载”了已经变化了的社会生活实际，是否正确“反映和记载”了并没有变化的社会生活实际，则成为新制度创新是否成功的关键。而正确的反映这些社会生活实际，既需要花费相当的精力、财力和物力，还需要相当的知识。这就需要相应的人才，需要相应的经费。而法律制度本身又是一种公共物品，搭便车行为会使私人创新得不偿失。因此，只能通过公共支付去实现。但事实上，既懂法律，又懂民族学知识的人才严重不足，而国家提供的经费又与实际需要相距甚远，必然造成现行法中真正能与民族地区社会实际需要相适应的地方立法供给严重不足。于是，实际供给即现行法对民族地方实际需要只能是因陋就简、以简就繁、降低质量而完成数量上的要求。这就必然造成了现行法中许多内容有同于无、形同虚设，无法实施等现象，而习惯法就由此获得了回潮的机会。　

　　四　

　　依据文化与制序变迁 理论，任何民族社会的生活都是在一定的场景与氛围之中展开的。这种场景或氛围就是社会的文化及其制序。文化与制序的关联是多维的，文化与制序之间的作用是双向的。一方面，种种社会制序本身承载和保持着文化；另一方面，文化作为种种社会制序的“精神”，又成为社会制序驻存、演化和变迁中的连续性的“内核”和“基因”。人类生活中现实的制序变迁，又往往是文化变迁的“起因”和“催化剂” 。文化被视作为某一时期、某一种特殊的社会生活方式的整体，用作为把人类群体与他们的生态结合起来的体系 。文化以拟子 或拟子簇的形式从一代人传给下一代，实现历时的文化濡化。它是封闭的或前喻 文化社会里文化的主要传播形式。文化也会在不同群体之间、地域之间发散和传播，实现共时的文化播化。在现代和当代社会，文化播化主要是通过工商贸易、国际投资、书籍翻译，尤其是通过报刊、杂志、电台、电视广播和英特网传媒渠道来进行。不同文化间的文化播化，往往不是单向的，而是双向的。文化播化和一个社会对其他文化体系中文化拟子吸收，往往会加速该社会内部的制度化进程。它是在开放的或后喻文化的社会里文化主要的传播形式。在并喻文化社会里，则两种形式并存并共同发生作用。文化作为人们观念和知识的历史积淀常常逆向地“拖拽”着社会制序的演进或变迁 ，以保守和维续旧的传统。另一方面，现实社会的制序变迁过程会拉动或牵引着文化演进。从文化濡化的角度来看，往往是文化演进滞后于制序变迁。从文化播化的角度来看，文化变迁往往先于制序变迁。文化濡化是制序化得以实现和既存制序得以维系和延续的社会机制过程。而大量的文化播化，则使文化演进可能超前于制序变迁。许多少数民族社会尚处于文化的前喻性质很为浓厚的阶段，文化濡化仍是社会主要的文化传播方式，而与其他社会文化的纵向共同播化的传播方式影响还比较小。因此，民族社会文化对于社会制序的变迁仍主要是逆向拖拽，而不是正向拉引和牵动。现行法所反映的观念主要与现代市场经济相适应，与开放条件相适应，但许多民族地区社会生活现实却远非如此，这必然导致传统文化发展的方向单一、保守等，从而使民族社会传统文化成为影响人们行为的单一的意识、观念、知识、意义体系。由此，封闭社会的传统文化对社会制序变迁起到的将主要是逆向拖拽作用，而不能吸收外来文化促进社会制序变迁。民族习惯法正是作为民族传统文化中与现行法内容相对应的制度内容部分，在这种依然以传统文化氛围为基础的地方发挥作用。　

　　社会通过从个人的习惯到群体的习俗、从习俗到惯例（非正式的规则约束）、从非正式约束到正式的制度化规则的动态发展实现“制序化”。社会制序通过制序构成的各个环节如习惯、习俗、惯例以及法律和种种制度，以及其逻辑整体在历史过程中的演进和改变实现“制序变迁”。制序的实现，除了正式的制度外，还需要文化中其他大量的非正式准则配合与适应。因为，在每个人的现实行为背后，都有一种潜在的、难能“言说的”但是为大家所共享的和公共的观念性的知识或意识，以无形的力量在起作用。文化不仅仅是人存在的一种装饰，而且是“人”不可或缺的条件。而作为民族传统习惯法，它是从传统的民族社会政治、经济、生活方式、生活环境等过程中生发出来的，无论从人们的心理、价值观、文化认同、生活习惯、宗教信仰、道德取向，还是人们生存、生产、生活的社区的各种结构性组织、邻里关系等，都有一种历史的、自然的适应性；而现行法却无论在内容上、形式上，都是以新的、嫁接的形式存在。尽管从理论上，社会制序变迁可以有强制性制度变迁和诱致性制度变迁。但对于处于社会之网、文化之网上的每一个人，根本无力摆脱这张无形却有力之网的约束。不遵循别人遵从的规则，就要冒被邻里、社区、甚至亲人的漠视。这是一张无形却有无法脱逃之网。现行法如果不能充分反映适应并没有改变的社会生活现实因素，落地生根就很难实现。　

　　另外，任何民族都在其特定文化条件下形成了不同的心理素质。因此，习惯法不仅在内容上具有与特定社会的适应性，而且可能在对法的观念、法的实施，包括执法、司法、守法方面也有其适应性，包括实施部门、形式、观念等，习惯法在人们心理上既有着对同种同族所有文化的认同心理，同时还有适用习惯法的心理定势的惯性作用。而现行法，则显得相对陌生，而不能受到完全信任。很显然，现行法既便在内容上充分吸收习惯法的合理内容，在实施中也会受到传统惯性的不利影响。　

　　五　

　　通过以上多角度的解析来看，造成一些民族地区习惯法回潮和现行法有效实施受阻和一些规定虚置状况的原因，除执法资源缺乏、执法人员素质不高、有法不依、执法不严等因素外，还有以下几个方面：第一，民族地区社会生产力发展实际水平的限制；第二，少数民族地区社会文化前喻或前喻性浓厚特点的影响；第三，现行法立法中对少数民族地区社会传统文化及社会发展实际状况的认识和了解不够；第四，投入不够、人才不足、地方立法水平较低。尽管《宪法》、《区域自治法》、《刑法》等对少数民族地区赋予了一定的特别立法权，但由于国家投入不足，少数民族地区立法方面能够充分将民族学与法学结合的人才的缺乏，使现行法中针对民族社会地区的特别立法不足，另一方面有限的立法对少数民族地区社会的适应性也较差；第五，民族心理中民族文化认同的影响。　

　　根据以上分析和原因的总结，加强和完善民族区域法制，除了需要解决好能有效适应民族地区社会发展实际的现行法的内容实施中的执法资源缺乏、执法人员素质不高、有法不依、执法不严等问题外，民族地方立法必须与民族地区社会的生产力水平、社会文化状况、生活实际需要和社会制序变迁的实际阶段相适应，并大力培养民族学与法学相结合的复合型人才，加强民族社会研究，充分利用制度创新机制规律，完善国家法制统一前提下的多层次的民族地方法规体系。为此，必须有针对性地做好以下工作：　

　　第一，必须充分加强与不同生产力发展水平、不同社会发展状况的实际和不同民族文化相适应的、多层次的民族地方立法。不同地区，尤其是汉族集中的东部地区与少数民族集中的西部地区生产力发展水平差距过大，社会生活的实际状况差距太大，以及少数民族文化传统的特殊性决定，加强和完善多层次的民族地方立法才是出路。　

　　第二，必须促进各地区不同文化的相互播化，促使少数民族地区由传统的、封闭的、前喻性文化向现代的、开放的、并喻和后喻文化方向发展。这就要通过大力促进全国各地区，尤其是各民族地区与发达地区的政治、经济、社会和文化交流，促进各地区的交往和流动，大力发展各地区之间的工商贸易、人才流动，加强对书籍翻译、报刊、杂志、电台、电视广播和英特网等文化传播基础设施建设去实现。　

　　第三，必须积极推进对各民族地区社会发展现状的调查和研究，实现国家对各民族地区社会生产力发展状况和文化发展变化情况的准确认识，为加强民族地方立法奠定社会、文化信息基础。　

　　第四，必须加大对民族地区法制建设调查研究的投入，培养足够的既懂法律，又懂民族学的复合型专门人才，为民族地方立法建设奠定充足的人才基础。　

【注释】
　　制序，是对英文institution的翻译，包含制度和秩序。此词在中译时一般被译为“制度”，也有翻译为“秩序”的，也有翻译为“建制”、“体制”等的，因在英文使用者著作中就各在不同意义上使用，故翻译也有不同。但韦森在其著作《比较制度分析》、《社会经济制序分析导论》、《文化与制序》中皆用“制序”来对应于英文中的institution。制序包括制度和秩序，制度是秩序的规则，而秩序是制度的体现。本文采其用法。韦森对为什么用“制序”对应institution有详细的词源及词义分析和比较，详见《社会经济制序分析导论》1.1和《比较制度分析》1.1。　
　　《马克思恩格斯选集》（第四卷），第506页。　
　　有效率，在这里是指能与民族地区社会发展实际充分相适应的法律制度。　
　　参见费孝通：乡土中国、生育制度，北京大学出版社1998年第1版，第23页。　
　　参见费孝通：《文化论》译序，华夏出版社2002年第1版，第2页。　
　　参见费孝通：《文化论》译序，华夏出版社2002年第1版，第57-58页。　
　　同上，第58页。　
　　生产关系的变革，主要导致一些基本生产资料所有权的变革，以及由此而引起的生产后的分配关系的变革，而社会生活的其他方面，如生产环境条件、生产活动、婚姻、家庭、财产、继承、交换、宗教信仰、日常生活方式等等，却都并没发生质的变化，甚至是维持原状。　
　　公共物品（public goods），经济学术语，是指那种消费上具有非竞争性，即你消费不影响别人消费，如路灯；占有上不具有排他性，即很难独占，也很难向使用者收费。　
　　此处的“变迁”和“演进”都意味着社会文化和制序都是随着人类社会的变化而变化的，从文化功能理论的思维进路来理解，变迁和演进主要用于区别对“进化”、“发展”等含有从低级向高级迈进的意味，只是指文化和社会制序会随着特定社会实际变化的需求而发生相应变化之意。当然，由此，也带有了一定的文化相对论的意味。　
　　参见韦森：文化与制序，上海人民出版社2003年第1版，第三章“文化与制序”。　
　　对于文化的理解，据统计定义有上百种之多。但各有所得，各有所失，见仁见智。格尔兹在其名著《文化解释》第一编第一章“深描述：迈向文化的解释理论”（中译本第4-5页）中把泰勒和克莱·克拉克洪给出的文化概念看作是大杂烩。本文依需要取文化的不同理解。　
　　Keesing, R. M., 1974, Theories of Culture, reprinted in S. G. Redding (ed.), 1995, International Cutural Differences, Aldershot, USA: Dartmounth, pp. 1-27.转引自韦森：《文化与制序》第二章“文化的概念”。　
　　拟子，英文meme的中译，《自私的基因》一书作者道金斯用来表达“文化传播单元”和“行为模仿单位”。道金斯：《自私的基因》，卢允中等译，吉林人民出版社1998年出版。　
　　美国著名女人类学家玛格丽特·米德在其名著《文化与承诺》中将人类社会文化依其传承方式区分为前喻、并喻和后喻三种。前喻文化主要是指晚辈向长辈学习，并喻主要指同辈之间相互学习，而后喻则主要是前辈向晚辈学习。参见（美）玛格丽特·米德著、周晓虹、周怡译：《文化与承诺》。　
　　参见同上，第四章“文化拟子”。 　
　　文格：表态习惯法与现代法及现代社会——兼谈藏族习惯法在部分地区之回潮，《藏族部落习惯法专论》，青海人民出版社2002年版，第26-27页。