法治的困惑：从两个社会文本开始的解读

2006-09-22 21:28:25 作者：尤陈俊 来源：中国法律文化网 浏览次数：0 网友评论 0 条

     [内容摘要]在田野考察基础上获得的两个社会文本从侧面揭示了在乡土社会之中，现实的“法治”在偏离理想化意义的背景下运行。交叉学科的分析发现，其主要原因在于存在一种被作者称为“重新阐释”的过程（这同时是乡土社会地方性知识对政府推进型法治自上而下灌输的现代西方式法治知识逐渐由被动迈向主动的回应），并论证了这将是一种需要时间的中国式法治过程，从而希望能够提供一种新的视角。

    [关键词]乡土社会/重新阐释/地方性知识/政府推进型法治/回应

    在相当长的一段时间里，社会人类学似乎信奉着一个未经证实的前提预设：乡土社会（费孝通语）的特征将随着现代化进程的加快而趋于式微。然而这种近乎先验的假设已为最近的社会人类学实证研究所质疑。王铭铭的研究成果发现，“我国的社会现实表明，近年来农村的工业化发展很快，但是民间文化、宗教信仰、传统社会组织等等并没有消失，而是不断表现出巨大的生命力。”[①]这是社会人类学研究中的一个反思，同时也为法学（尤其是法律社会学）理论研究带来了智识上的触动。因为根据我们流行的理论，现代化的进程同时也是法治化的进程，[②]而这个过程在某种意义上被认为是逐步疏离乡土社会的努力——这被视为是一种社会的进步。然而我的社会考察结果发现，乡土社会（至少是在我进行考察的社区）的民间文化等同样在我们着手进行的乡村法治建设中挥之不去、根深蒂固，甚至在改造着“法治”的原义。

    在本文中，我将沿着田野考察的视觉进路，以法学、社会学以及其它相关学科的方法分析两个尚未进入司法领域的社会文本，并在此基础上导出疑问。最后，我将在关于法治的知识背景下试图完成理论上的反思。无论此种尝试是否成功，我都愿意以近乎怀疑论者的眼光去进行文本的考察与思索。在我看来，任何一种不假思索的认同均非一种负责态度的表现，对待法治亦是如此。

    一

    文本分析：田野考察的视觉进路

    在进入文本分析之前，有必要勾勒一下关于我所获得的社会文本的某些背景材料。我所考察的XZ镇，地处浙江省温州市永嘉县西北山区，离温州市区59公里。该镇规模很小，大致相当于费孝通先生所称的熟人社会。[③]当地尽管设有人民法庭、镇政府、公安派出所等机关，但其中工作人员较少。另外，由于地处山区，群众生活水平并没有达到该县东南地区（靠近温州市区）的水平，事实上是相当贫困，人口流动亦很小。[④]该镇下辖的各行政村、自然村绝大多数仍是聚族而居，常常是一村中的大部分人拥有一个共同的姓氏，彼此间有着各种各样的关系。[⑤]正是在这里，我获得了以下两个引起我的兴趣的社会文本。

    文本一：2001年8月，家住该镇的农用车运输个体户郑某在回家的驾驶途中，路经附近的MZ村时，该村村民A 、B 、C 三人不理行驶中的农用车并强行穿行公路。郑某在急刹车后骂了几句，结果被A 等三人听到并因此发生口角，最后造成斗殴事件。经镇中心卫生院诊断，郑某除皮外伤外，还有轻微肾出血。据了解，殴打郑某的A 等三人已于事后外逃。在郑某住院期间，其家人共垫付了所有的医序药费。在这段时间内，郑某家人曾与A 等三人的家人就药费赔偿问题进行交涉，A 等三人所在村的村长也曾出面协调，但双方未能达成私了协议。郑某家人表示“实在不行就打官司”，并准备请一位在县政府机关任职的熟人帮忙。但吴某家人也很担心，因为据说A 有一位远房亲戚在县里的一个重要行政机关任职，“（指A ）后台很硬，打官司也不一定能赢（A ）”。

    文本二：为落实计划生育政策，镇政府曾组织了专门小组，不时下乡查处多生超生的乡民，并依据当地一些规定处以相应罚款。在此期间，若遇某农民交不起因多生超生而被责令交纳的罚款，专门小组则将该农民带回镇政府关押，一般直至该农民的亲属想方设法交完被罚的款项后才将其释放。而一旦多生超生的乡民本人逃离当地住所（以此来逃避相关人员上门罚款），其父母就很有可能替其子女承受上述待遇。近几年来，这种作法才得到控制并不再出现。

    如果仅将所谓“法律的运作行为”（借用布莱克的一本书名）局限于司法领域，上述两个社会文本也许并无太大的法律意义（因其均未最终进入司法视野，以致司法过程中的一整套规则与程序看起来似乎与之并无任何关联）。但是我们如果愿意在社会学的背景下将“法”的内涵与外延适当扩大而不局限于现行的关于“法”的所谓权威定义，[⑥]我们便可以开始真实接触到乡土社会中的人们的法律心理、法律知识和法律思想，[⑦]以及由此理解我们所谓的“法治”如何在乡土社会中步履艰辛。在第一个文本中，我将致力于解释郑某家人之所以担心的合理性，并在此基础上试图描述乡间纠纷解决的一套地方性知识。而在第二个文本中，我的考察重心则在于何以政府的作法——明显与我们理解的“法治”理念相悖——能够长期实施。

    哲学家称“存在的便是合理的”，这句备受非议的名言对于我们却的确有着认识论上的启发意义。在第一个文本中，专注于法学教科书的人们也许认为郑某家人的担忧是杞人忧天，但我的考察却发现郑某家人的担忧的确不乏道理、甚至于在具体的社会情境中完全合乎情理[⑧].在谈话的过程中，我了解到前不久当地发生的一起伤害赔偿官司背后据说曾牵涉到市、县的某些国家机关工作人员，其结果用乡民的话说是“后台硬的一方最后打赢了那场官司”。而据当地人说，很多官司都是如此解决的。可以推测，郑某家人正是根据日常生活中的经验（也许是自身亲自经历得来，也许是听旁人说起而接受），才自然（甚至是本能）地陷入上述的忧虑。[⑨]

    在乡间，我们遭遇到的正是这样一类种种社会关系围绕案件互动、最后一般是强者占了上风并取得胜利的司法风格，这种司法风格早已深深植根于乡民的法律意识之中从而被视为自然的社会存在，并由此获得存在合理性。在我看来，这是“国家政权建设”中的重要制度整合机构——基层法庭——进入乡村日常秩序后，被乡土社会的地方性知识传统改造的结果；国家制度的理想安排在此不得不向乡村社会习俗上的知识传统妥协。[⑩]按照社会心理学的观点，这种现象来自对传统社会知识的集体记忆之强大。而采用谱系学的分析工具，则可以追溯到传统中国的司法风格。

    法制史的研究结果表明，传统中国的司法有别于西方近代意义上的司法，其过程的结果产出取决于诸多因素（法律仅仅是其中一部分）的竞争状况。[11]黄宗智教授的“第三法域”理论向我们展示了一类典型的情境。[12]“社群或氏族会在诉状呈递衙门之后更加主动地争取纠纷的庭外解决”：“诉讼的两造根据对胜诉可能性的预测和对诉讼成本的估算等决定是否让步、接受调解和撤回诉讼；其亲友往往因为讼事而加紧翰旋；…连接正式与非正式制度的人物——乡保——上通下达，在民间调解中起着或大或小的作用。”[13]概言之，即在清代，提交官断的纠纷的了结方式是“通过正式司法制度与非正式司法制度的互动”。[14]此种论述展示了这样一种现象，即乡民把纠纷提交官断后，不是静待司法结果的产生，而是尽可能地、主动地调动其所能掌握的一切优势资源来影响最后结果（判决或调解结果）的产出。当然，这不排除一些乡民根本没有可供其调动的优势资源的情况，但并不意味着他/她将无所事事，他/她也将在力所能及的范围内利用自己哪怕是微不足道的资源。[15]而在所有的优势资源中，权势显得特别突出，[16]并因此在相互作用中不断加强了对司法过程的影响力。这样一种地方性知识在乡土社会中被不断动用，并因世代传承、保存而最终形成社会记忆、集体心理。

    上个世纪初以来（尤其是1949年以后），传统意义上的法统被人为得终结，而近代意义上的法制在全国范围内逐渐建立。然而由于我们终究无法在完全摈弃帝国法制后重起炉灶，新的法制建设实际上亦未能彻底摆脱以往的习气。[17]在这种情况下，近代意义上的法律制度在下乡的过程中由于稚嫩而终究难免被乡土社会习俗上的知识传统重新解读（阐释），并在被解读（阐释）的过程中不得不去回应后者而使其本身逐渐向乡间的社会记忆同质化。我把这种过程称为“重新阐释”。我们今天可以痛斥这种作法的危险性，但却无法拒绝承认这是一种必须付出的代价。因为以往的经验告诉我们，从帝国时代开始，乡村社会便由于自己习俗上的知识传统而形成铁板一块，作为法治后盾的国家权力在此无法真正渗透进去以致于极为薄弱。[18]故而，作为现代的国家政权组织构成部分之一的司法制度即使由于国家强制力的缘故可以出现在乡间（何况国家权力在这里尚且“自身难保”），其真正进入乡土社会亦必得向乡间内生的地方性知识靠拢，并逐渐趋于同质。因为这本是另外一套由国家自上而下灌输的法律知识系统，而非乡民固有知识的一部分。[19]

    在此种情形下，乡民们便自然而然地从其固有的知识角度看待这一套“外来”的法律制度系统（这容易被我们称之为“偏见”，但不要忘了，伽达默尔曾提醒我们，任何知识都是一种偏见）[20]，并努力使其在乡民固有的知识系统中得到消化。[21]“当遇到实际的纠纷时，国家制度化的调解纠纷的途径还是要被首先被诉求的，但诉求的方式则是以习俗的方式来理解新出现的问题。他们（指乡民）会把习俗观念中的互惠原则引入到实际的国家法律的运作中……”[22]事实上，互惠原则仅是被引入实际的国家法律的运作中的一小部分，此外还有“打官司就是打关系”等观念。正是在这种被重新阐释的同时，“国家的法律被原来固有的乡土文化所改造并以当地人所接纳的形式来运作”，[23]这个改造的过程本身又同时再次强化了乡土文化。

    这个重新被阐释和理解的过程在我们看来带有相当的危险性，它“使国家的法律所含有的程序上的公正性的效率大受损害，国家法律成为了变动不拘的被民间社会利用来进行交易的工具。正如乡村的人所共同感受到的”法律像个活动锁，能上能下，变来变去。“[24]这正是我所分析的社会文本中郑某家人担忧的原因，以及前面提及到当地另一起案件的审理曾引发一场双方社会关系大比拼的道理所在。[25]而所有的这些都将与我们法学理论中所称的司法机关之角色（中立、无偏袒等）以及法治的某些特征（法大于权等）明显不符甚至相悖。然而此的确是乡土社会中普遍存在的元叙事，一个”合理却不合法“的悖论。

    在我们这些接受过正规法学教育的人看来，第二个文本中政府为了落实计划生育政策而可以关押乡民的作法明显与现代行政法治的理念相悖，[26]但在当地却是被当作司空见惯的作法，从来没有人质疑其合法性，也从来没有人控告政府侵犯了其正当权利（人身自由权等）。在观察过程中，我惊奇得发现很多乡民都认为那是镇政府所采取的一种必要手段（事实上，这一种作法也的确起了有效的作用），尽管某些村民对此感到别扭（然而通过交谈，我发现主要的原因却是因为这种作法事实上表明是对某些乡民固有的生育观念的否定，而非源自权利的自觉）。在此，我们发现镇政府的行为已被乡民默示认同，从而取得“正当性”。[27]这显然又是一种乡土社会的地方性知识对政府角色的重新阐释；而政府则利用了这种重新阐释（也许是无意识的）。

    几千年帝国统治的文化积淀在乡土社会不断加深了乡民的集体记忆。这一套世代传承的知识告诉他们：乡民应当是政府统治下的顺民，而国家的官僚则是他/她们的“父母官”[28]，故而应当对政府言听计从，否则便会遭遇“父母官”们的“规训与惩罚”（借用米歇尔·福柯的一本书名）。在乡土社会，我们也许无法找到类似于“君要臣死，臣不得不死”的语言表达，但这里却存在着与之同质的集体心理，即学者所称的“臣民意识”。[29]而这一种“臣民意识”并没有因为新的国家制度的建立而被拦腰斩断，在一段时期甚至被变相地予以强化。[30]数十年来，国家权力在乡间有了很大的扩张，而“臣民意识”却未被削弱。[31]这不能不说是一个致命的缺陷，这也正是我们的乡民“权利意识”甚是淡泊的重要原因。

    在我所考察的社区同样存在着类似的情况。在当地的乡民看来，镇政府仍然是管人的机关，它像一位严厉的父亲那样管理着一方水土。这种管理和家庭中父母教导子女一样得自然和天经地义。故而，镇政府可以采取任何方式——只要这些方式不至于突破乡土社会的地方性知识所能覆盖的边缘进而变得不可理喻——来达致某种目的，这就像今天尚有很多人认为的那样，家长可以责骂甚至动手教训自己不听话的孩子。长期帝国统治所标榜的御民（还有牧民、制民等多种叫法）之术所造就的潜意义，在今天仍然被乡民们用来重新阐释我们所称的新类型的政府，并将其消化于固有的地方性知识系统之中。

    而另一方面，镇政府则利用了（也许只是无意识的）乡民的这种重新阐释，[32]于是，它可以依照家庭管理式的各种作法来达致实现政策的目标，而且从以往的经验看来，这种作法确实取得了较理想的短期效应。[33]在共享的地方性知识中，没有学者所称的人权概念，也没有法学教材中所讲的那一套严格的程序制度设计，政策落实的最后目标统摄了所有的一切。

    这同样向我们展示了一个法治的悖论：理论上按照现代行政理念建立起来的国家政治权力系统在被推至乡土社会之中后，其有效运行所依赖的却是另一套乡间固有的、数千年来一直因袭的地方性知识，而一旦按其现代行政制度建构所要求的那一套知识较真起来却收效甚微。

    二

    什么是我们追求的法治？

    ——一种基于乡土社会的可欲性分析

    如果我们注意到中国人口中有近80%是农民，农村面积占中国国土的90%左右，我们便不得不承认中国问题基本上将是一个农民问题。由于乡土土社会的依然存在，[34]我们的政府所致力推进的法治建设进驻乡间后，事实证明将被顽强的地方性知识所重新阐释，并在这种知识支撑下“有效”运作。然而当我们冷静地反思之后，却发现现实中的“法治”已偏离我们政府原先赋予的“理想化”意义。现实向我们展示的并非只有“只是看，不要想”的情景，它还提供了另一类情景来迫使我们反思原先制度设计及相关理念的合理性和正当性，去探讨现实中那种“物是人非”的法治究竟是否今天中国必将遭遇的“现代性后果”（借用吉登斯的一本书名）。

    社会学的研究成果表明，即使在一些国家权力难以到达的乡土社会，那里也并没有陷入混乱不堪的局面而是秩序俨然。[35]这种事实支持了“社会不会因为没有法律而完全失范”的观点，[36]，也在另一个侧面表明了法律仅仅是社会控制的一个量而已。[37]沿用布莱克的思路，在一个法律的量较少的社区，其它的社会控制手段的量相对而言将较多——前提是这个社区中存在着秩序。[38]乡土社会无疑是符合上述布莱克所称的社区的特征。在这里，法律等外赋的社会控制手段的作用是微弱的，真正起到型构其社区秩序的主要是道德、伦理、惯习、风俗乃至乡规民约等哈耶克所称的“内部规则”。[39]六十多年前费孝通的田野考察资料和今天的社会人类学研究成果均实证了上述理论。[40]如同我所考察的社区所暗示的，乡土社会秩序的型构与维持所需的材料是内生、自足和同质的，除非不得已（类似于第一个社会文本中郑某家人所称的“实在不行”），它将不会主动邀请国家正式法律的介入。[41]秩序型构与维持所需的具体素材是长期的乡间生活所供给的，诸如“族外交涉”（林耀华语）、“差序格局”（费孝通语）和“爱有等差”（儒家伦理的内核）。这是一类在乡土社会中自给自足、传统社会余萌下的地方资源。

    按照吉尔兹的阐释人类学观点，在乡土社会秩序型构和维持过程中所形成的将是一种“地方性知识”。[42]而这种“地方性知识”的主体正是乡土社会中“生于斯长于斯”的乡民。由于中国社会历史发展与西方的差异——在传统中国社会，从来没有出现过近代西方意义上的市民社会，也从来未能孕育“亚里士多德式法治”所包涵的法治人文主义精神[43]——以及由此引发的知识结构与分类的差异，近代意义的“法治”所包含的那一套知识根本无法打破中国乡土社会中早已铁板一块的地方性知识（亦是传统的）的大门，这缘自于那本是两套异质的知识体系（请想一下韩非以降中国式的法治含义与亚里士多德以来的西方法治含义的差异）。

    上个世纪八十年代以来（尤其是九十年代以后），国家政权依靠强力推进而试图将整个社会纳入法治图式（更大程度上是西方式的）之中，乡土社会更是这种政府推进型法治——类似于庞德意义上的社会工程——建设的主要着力点。通过基层司法制度建设、“送法上门”以及运动式的各类普法，政府将一套现代却是西方式的法治知识灌输入乡土社会。这套法治知识因为被称之为“现代的”（也许只是在时间维度上如此）而被认为是进步的，并因此被国家和政府用来改造被认为是落后的乡土社会来完成现代民族国家的构建；又由于是“西方式”的，故而在进入乡土社会时遭到当地那种强大的地方性知识的排斥，其结果是被后者所重新阐释后才获得某种正当性。这正是我所分析的社会文本背后隐藏的真正含义，也是我们的政府推进型法治何以如此困难和收效甚微的原因所在。

    马基雅维利在论及如何统治一个其国民一向是习惯于在他们自己的法律之下自由地生活的国家时，曾提供了三种可供选择的方法。“第一种是彻底摧毁它们；第二种是征服者亲自坐镇那里去；第三种是尊重那里世袭的法律，允许那里的臣民在它们自己的法律之下生活，但是要他们按期进贡，同时建立一个能对你忠心耿耿的‘寡头政府’，这种政府的主要功用在于能使该国臣民与你友善相处。”[44]如果将我们的政府推进型法治理解为一种统治过程[45]，便可发现马基雅维利的对策有一定的启发意义。然而即使可以进行类比，这里的问题也远非他所说得那么简单。在我们这里，事实是根本无法摧毁那一套即使是被认为是落后的地方性知识（关于在农村砸庙宇毁佛像却无法消除信徒的虔诚是另一个极端的例子，尽管看起来与我们的问题无关）；而乡土社会（乡、村等基层）根本无法留住那些作为现代西方式法治知识载体的法律人才，[46]而这些法律人才在某种意义上却正是政府推进型法治的实践者。即使是那些存在于乡间、被苏力教授称之为“乡土社会法律人”的人们，[47]也不得不面对这么一种尴尬：一方面国家期望这些“乡土社会法律人”所代表的国家权力符号能够与乡民们友善相处，并最终扎根于乡间进行秩序的维持，另一方面国家又不甘心让乡土社会依然存活于原来的“内部规则”维系之中，而总是试图用“现代性”（这种认识也许仅出自一种认识上的自我优越感）的知识——包括国家制定法所代表的一整套法治知识——去替换早已扎根乡间的内部规范，结果是那一套“现代性”的知识难免经常到处碰壁。由于身份和职业上的关系，乡土社会的法律人将不得不陷入这种类似于博弈论上的囚徒困境。现实的乡间生活使得他们不得不接受乡民们用其地方性知识去重新阐释那一套“现代性”的知识的事实，久而久之，他们自身也加入了这种重新阐释的行列，因为这是成本最小的一种选择。这正是我们可以在中国基层可以看到“法官在努力解决纠纷，而不是确认法律规则（尽管其不自觉地符合了某些法律规则）”[48]的众多实例的深层原因所在（而在西方人看来，这是不可想象的）。

    在我看来，这却是在中国实行政府推进型法治所唤起的（乡土）社会回应，也是在我们这个缺乏法治传统的国度中追求现代化的同时所不可避免的后果。然而这更多的将是一种独特的中国经验。其中固然有阐释人类学上的原因——个体总是习惯于依自身负载的地方性知识（亦即哲学阐释学所称的前见）去阐释另一类知识（请再次思考我在上文中提及的那个民间笑话），但更多的也许是因为社会历史发展路径的差异在中国社会底层造成的一种“知识短缺”现象。与西方社会不同，从帝国统治到现在，法治——在中国意义上使用——作为一类知识从来就是从上而下扩散直至乡土社会的某些真空地带（请想一想在传统中国，法一直只是禁奸锄恶的工具而非权利要求的依据和“法即是刑”的古老认识），[49]更何况是在西学东渐过程中被移植的那一类现代西方式的法治知识——这是一类在国家—社会二元格局发展起来因而是在社会自发演进基础上自下而上产生和弥散的知识。[50]今天我们这些现代人将不得不接受在乡土社会法治知识短缺的事实，尽管这种历史遗留可能会令迫切渴望实现法治——更多的是作为一种因不满意于现状而引发的众说纷芸的理想——的现代中国人感慨于生不逢时甚至心寒。

    然而，埋怨归埋怨，我们不能因为邻人吃的是山珍海味而赌气，并拒绝食用自家桌上仅有的野菜。[51]我们还得生活，国家、社会也还得存在、发展。于是我们政府狠下决心要励精图治，于是宪法中多了“建设社会主义法治国家”的相关条款，于是我们的社会中有了诸如“法制与国际潮流接轨”的被批量生产的口号。而另一方面，在现实中（尤其在乡土社会），政府提供的“法治”在被人们重新阐释，甚至于背离“法治”的原义：权力等因素依然可以左右司法结果的产出（前述社会文本一所揭示的），基层政府依然沿用家长式的方法管理着一方水土（前述社会文本二所揭示的），“程序正义”等现代法治要求遭受忽视和冷遇，[52]以及类似的“阳光下的阴影”。[53]社会提供给我们的正是这样一种活生生的、却并不令我们满意的法治化（并非只具有语义学上的含义）图式。在轰轰烈烈的“送法下乡”和运动式的各种普法后，国家向乡土社会灌输的那一类法治知识正被乡间的地方性知识悄然地重新阐释，结果是“强龙难压地头蛇”，它们被消化于庞大的、极具惰性的地方性知识之内并以乡间的方式得以运作，在这中间，有时甚至闹得在我们看来“很不像话”。然而当我们的双眼不再被纷繁复杂的各种纯粹的学术理论所遮蔽时，我们将不得不直面类似于我在上文分析的社会文本的大量存在，用维特根斯坦的话来说，这些文本构成了“家族类似”。这或许又是另一盘摆在我们桌上的野菜。在社会风气稍稍冷静下来时，一些敏感（看不惯？）的人们开始有了疑问：在中国，完成法治建设究竟是否可能？

    无论是出于感官上的刺激，还是因为理性的思索，在我看来，这个疑问的出现都不会是一件坏事，起码它意味着人们将会思考——哪怕只是用了一丁点时间——“什么是我们追求的法治”。对于这个问题的追问，将使得我们开始对达致法治理想的路径的理性思考并进行与之同质的知识积累，而不仅仅在政府的宣传、教育与启蒙中充当被动的受体。这很重要，因为由这种理性思考所构成的群体合力产生的某些自生自发的社会规则将会成为衡量、甚至检验自上而下的政府推进型法治的参照系，而在哈耶克看来，刻意设计和规划的制度——相当于我们这里的政府推进型法治——并不优位于自生自发的社会规则。[54]“rule of law ”在中文中亦被译作“规则之治”。这也许有助于我们更为准确地理解“法治”的真正含义。我们应该突破以往视野的狭隘而做如此理解：无论是刻意设计和规划的制度，还是自生自发的社会规则，均应归入“规则之治”中的“规则”意义之内。也许是因为对“规则”的理解疏漏——将规则仅仅理解为刻意设计和规划的制度，我们才会发出法治（亦即规则之治）在乡土社会中“面目全非”的感慨。然而在我看来，这幕看似法治在中国乡土社会“面目全非”的景象，恰恰正是在中国可能出现法治的征兆。乡土社会的地方性知识对国家灌输的法治知识重新阐释的过程，是一个乡土社会的地方性知识扩充（量的意义上）与更新（质的意义上）的过程，更是一个乡土社会的地方性知识回应国家灌输的法治知识形成新的社会规则的过程。这种回应将最终成就中国意义的法治（我们甚至可以说，这种重新阐释的过程正是中国意义上的法治之路），然而一切都将需要时间。这个时间维度也许将是数十年甚至上百年，用流行的话说，这将是几代人的工程。尽管从理论上讲，这种重新阐释型的回应有可能将弱化并最终放弃政府推进型模式的作用——在我们视之为榜样的法治高度完善的西方国家中，法治的一个内容便是如何限制政府权力——而回归到社会演进型模式上来，[55]但是在今天，诸多制约因素（最主要的是时间上的紧迫）决定了我们不得不走上政府推进型法治的路径。[56]政府推进型法治所拥有的国家权力意义上的优势将迫使地方性知识做出重新阐释的回应，在经历一定时间维度后这种回应将逐渐由被动迈向主动，而原先的地方性知识亦将由于重新阐释国家灌输的法治知识而获得扩充乃至更新为与后者逐渐同质的新的地方性知识（同时摈弃了一些与后者抵触的知识），从而型构出法治所必须的智识支撑——这将是个无限接近的过程，而一切都刚刚开始。正是在这个意义上，我认为“送法下乡”和运动式的各种普法尽管表面上看效果不大，然而却起到“润物细无声”式的作用，因而是必不可少的（恰如我在进行考察的乡间感受到的，法律正逐渐走向乡民）。请思考那句古语，“取法其上得乎中，取法其中得乎下。”没有国家持续地向乡土社会灌输系统的、甚至是稍微过量的现代法治知识，乡土社会的地方性知识也许将失去重新阐释这些我们称之为现代性知识的另类知识系统的机会和动力，以致于根本无法在乡间着手型构现代法治的图式。一切都在逐渐变化之中，而这正是中国式法治的勾勒，亦将是西方社会所不享有的中国经验和法治过程（尽管仅仅只是开始）。

    如同有学者所提出的，政府推进型法治最大的弊病在于容易缺乏持久的推动力，有可能因为政府推进法治的决心与动力减退而半途夭折（如同上面曾提及到的，法治的一个直接目的便是如何有效制约政府的权力）。[57]乡土社会的地方性知识亦有可能因为失去了国家持续性地输入其据以重新阐释的素材——现代法治知识——而固步于一些在我们看来是与现代性要求不合的社会规则。虽然这一切只是基于假设的担忧（事实上我们的国家自上世纪90年代以来一直没有放弃对乡村的知识输入），但此种担忧却并非毫无根据。李浩教授在差不多是二十年前发表的一篇文章中就预测，在几年之后中国对法律作用的强调可能会衰退[58]，因为中国的法制化运动并没有采取一种可能走向成功的“半法律的‘赤脚法律工作者’的路线”。[59]

    而我们今天的确遭遇了一些麻烦：“法治”与“德治”纠缠不清，并因此在无形之中缩小了“法治”中的价值判断含义进而于某种程度上动摇了费尽九牛二虎之力才型构成的、却依然极其脆弱的“法治”观念根基。[60]在我看来，这仍然是传统中国法治与德治的争论游戏之继续，是王阳明的后人们在现代社会中陷入因境才“集体感受到了他（指王阳明）先知发觉的焦虑”，然后往故纸堆中寻求解决之道。[61]也许，这是现代西方式的法治知识在中国（一个更大的社区）被此处的地方性知识重新阐述的结果，而我们的精英们是上面提及的民间笑话中那位突发奇想的挑水工（此处并没有讽刺意味）。

    今天，现实将迫使我们不断地回头追问那个熟悉的问题：究竟什么是我们追求的法治？或许，这将是另一层意义（否定之否定？）上的“法治的困惑”。

    （单位：中南财经政法大学法学院）

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    [①]王铭铭：《社会人类学与中国研究》，三联书店1997年版。

    [②]作为一个概念，“现代化”的含义相当模糊。一般认为，工业化是现代化的组成部分，但“现代化远远不只是工业化”（参见詹姆斯·奥康内尔：“现代化的概念”，载[美]西里尔·E ·布莱克编、杨豫、陈祖洲译：《比较现代化》，上海译文出版社1996年版），它还包括法治化等进程。在中国，这是得到国家意识形态赞同并因而被广泛接受的命题。

    [③]我在考察中发现，在该镇居住时间较长的人，几乎熟悉全镇所有的人，即使是对一些常年在外打工的年轻人，也能记起他/她们长辈的姓名，知道他/她是某某的儿子/女儿。当然，有时也需要有另一个人提醒。这种情况与费孝通的描述很相似，“…每个孩子都是在人家眼中看着长大的，在孩子眼里周围的人也是从小就看惯的。”见费孝通：《乡土社会·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第9页。

    [④]尽管该镇地处国家级风景旅游区楠溪江上游，由于地理位置的影响，其发展明显落后于楠溪江下游那些早已现代化的乡镇（参见陈志华文、李玉祥摄影：《楠溪江中游古村落》，三联书店1999年版）。在考察过程中，当地政府机关的一位工作人员向我谈起一件他亲身经验的事情：有一次，该镇下属的某行政村的一位乡民，步行了一个多小时到镇政府办事，我们的这位政府机关工作人员出于同情，给了他两块钱作为回家的路费（乡民所在的村与镇政府所在地之间有简易公路，其间使用的交通工具是一种被当地人称为“三轮卡”的微型货车）。该乡民百般推辞后最终接受了这两块钱，在表达感激之意的同时却表示他将不使用这两块钱作为车费，因为“两块钱可以买几袋盐，有半年好用。”

    [⑤]这让我想起林耀华先生所称的“宗族乡村”，林先生认为“聚族而居多在华南”。见林耀华：《义序的宗族研究》，三联书店2000年版，导言部分。

    [⑥]目前高校中所使用的法理书教科书在给“法”下定义时，几乎清一色地照搬前苏联维辛斯基法学的套路，一种具有代表性的定义为，“法是由一定社会物质生活条件决定的掌握国家政权的阶级共同利益和意志的体现，它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系及其实施所形成的法律关系和法律秩序的总和，其目的在于维护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。”见卢云主编、王天木副主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版，第43页。

    [⑦]这三者构成了法律意识，大致上讲，法律心理是一种感性认识，法律思想是一种理性认识，而法律知识则是介于两者的过渡状态。见张中秋、杨春福、陈金钊编著：《法理学——法的历史、理论与运行》，南京大学出版社2001年版，第86页。

    [⑧]从理论讲，诉讼的成败仅取决于事实与法律，与其它因素无关。然而这只是一种理想型的司法模式。事实上，法官也有七情六欲，判决也不可避免地将沾染主观色彩。参见波斯纳著、苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第二章、第四章及第六章。

    [⑨]请记住费孝通的表述：“他们（指乡民）个别的经验，就等于世代的经验。”见费孝通：《乡土社会·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第21页。

    [⑩]或许这是“送法下乡”的一种代价，因为不作此委曲求全的话，国家权力将无法进入乡村社会——社会的最底层。苏力的研究尖锐地指出，“中国国家权力在乡土社会，至少是在偏远的乡土社会，是相当松弱的。”见苏力：“为什么送法上门”，载《社会学研究》1998年第2期。

    [11]此类研究成果很多，如夫马进：“明清时期的讼师与诉讼制度”，载滋贺秀三等著、王亚新译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。

    [12]“第三法域”理论尽管在学界不乏批评者，如梁治平即持质疑态度（见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版），但不可否认，黄宗智的研究范式是非常有启发意义的。

    [13]转引自梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第10-12页。详见Philip C .C.Huang.“Between Informal Mediation and Formal Adjudication：The Third of Qing Civil Justice”，载Modern China，Vol.19No.3July 1993，251-298.

    [14]同上。

    [15]我在乡间观察发现，某些涉讼却无背景的普通百姓甚至不惜去地方法庭哭诉，希望以此来激起法官和民众的同情。在我看来，这也算是普通百姓拥有的、然而是微弱的资源。

    [16]这与中国传统的官本位文化有深刻联系。

    [17]一个重要的例子是马锡五审判方式曾一度被在全国推广。而今天在我们看来，这种类似马克斯·韦伯所称的“奇理斯玛型”的司法风格极易吸纳一些与现代法治不一致的知识而因此偏离法治的原义。

    [18]苏力的研究直指此种现象，详见苏力：“为什么送法下乡”，载苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。另外，请回忆一下帝国时期的政权组织结构，到清代为至，国家权力系统的神经末梢均只止于县一级，县以下的乡、村则为另一套知识系统——乡规村约——所维系。参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版；[英]S·斯普林克尔著、张守东译：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，中国政法大学出版社2000年版。

    [19]参见梁治平：“乡土社会中的法律与秩序”，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版。

    [20]参见伽达默著、洪鼎汉译：《真理与方法》，上卷第二部分，上海译文出版社1992年版。

    [21]从认识论的角度看，这是一个不可避免的过程。请思考一个曾被苏力引用过的民间笑话：“一个挑水工一天忽然想起，皇帝是用什么扁担挑水？他的结论是，用金扁担”。引自苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第233页。

    [22]赵旭东：“互惠、公正与法制现代化——一个华北村落的纠纷解决”，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第136页。

    [23]同上，第138页。在我看来，被乡民们用以重新阐释的工具是以其固有知识为背景的大众话语，有关大众话语的论述，详见刘星：“法律解释中的大众话语与精英话语”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。

    [24]赵旭东，前注引文，第136页。

    [25]这使我联想到《金翼》中东林与欧阿水之间的那场牵涉到宗族范围的官司，见林耀华：《金翼》，三联书店1989年版。

    [26]现代行政法治的一个基本理念是“法无明确授权即禁止”，然而我在翻遍了几年前的“浙江省计划生育条例”（1989年12月29日浙江省第七届人大常委会第13次会议通过，见温州市法制宣传教育办公室和温州市司法局编：《“二五”普法学习资料》），也没有发现一条规定在落实计划生育政策过程中可关押人的条文。也许这应该在意料之中。

    [27]当然，这种正当性的取得与镇政府的身份——国家政治系统组成部分——有很大的关系，故而主要是借助于国家权力符号所代表的优越地位。但至少在乡民那里，这种正当性将不得不被接受，因为根据以往的经验，政府的作法不会因为乡民的怀疑而失去权威（处于权力之下的乡民毕竟无法与权力的掌握者相抗衡）。这是乡民具有权力服从的心理习惯的一种体现。

    [28]这是一种很有趣的称谓，和马克斯·韦伯所指的官僚含义大异其趣。其实，这是传统中国“家天下”文化的一种表露。

    [29]关于中国农民具有的“臣民意识”的论述，请参考王海涛：“中国农民法律意识现状探讨”，载《政法论坛》2000年第5期。

    [30]一种曾在全国范围内流行的话语也许正是如此——“革命青年一块砖，哪里需要哪里搬。”

    [31]也许这就是我们的国家被一些学者称为“训政”国家的原因所在。

    [32]其实镇政府所利用的主要还有另一套知识：在聚族而居的乡土社会，每个乡民本身都拥有着复杂的“差序格局”关系——亲人、朋友等等，他/她作为社会关系网络中的一环一旦被触及，他/她所在的社会关系网络就很容易作出反应，以期恢复原来的平静。这就是为什么多生超生的乡民一旦被镇政府关押，其亲友一般都会想方设法尽快将他/她“赎”出去。

    [33]在考察过程中，我曾听到一些负责计划生育工作的镇政府工作人员抱怨以前那种可关押人的作法被取消后，工作麻烦多了，并且效果也没有以往那么理想，甚至根本无法落实计划生育政策。

    [34]在中国范围内，类似于我所考察的XZ镇的社区不计其数。在我看来，赵旭东、王亚新、苏力等人所从事田野考察的社区均为典型的乡土社会。见赵旭东：“互惠、公正与法制现代化”；王亚新：“围绕审判的资源获取与分配”；苏力：“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版。

    [35]参见梁治平：“乡土社会的法律与秩序”，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版；费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第48-53页；林耀华：《金翼》，三联书店1989年版。

    [36]此处的“法律”指的是国家制定法，近似于哈耶克所批判的“社会秩序规则一元观”中的以人之理性设计的立法为唯一形式的法律。有关哈耶克对“社会秩序规则一元观”的批判文字，见邓正来著：《法律与立法二元观》，三联书店2000年版。

    [37]参见布莱克著，唐越、苏力译：《法律的运作行为》，中国政法大学出版社1994年版，第7页。

    [38]同上。

    [39]哈耶克所称的“内部规则”指“那些在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果”；邓正来据此认为哈耶克所称的“内部规则”即“社会在长期的文化进程中自发形成的规则”。转引自邓正来：“社会秩序规则二元观——哈耶克法律理论的研究”，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第419页。

    [40]参见费孝通：《乡土社会·生育制度》，北京大学出版社1998年版；王铭铭：《社会人类学与中国研究》，三联书店1997年版。这和传统中国的社会结构形态有关，但此非本文的范围。

    [41]相关的论述可参见张静：“乡规民约体现的村庄治权”，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版。

    [42]关于“地方性知识”的论述，参见吉尔兹著、王海龙、张家煊译：《地方性知识》，中央编译出版社2000年版。大致说来，吉尔所称的“地方性知识”是一种排斥普适性的具体知识信息系统。本文的相关概念正是在这层意义上使用。

    [43]参见徐忠明：“中西比较：市民社会与现代法制的成因”，载徐忠明：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社2000年版；汪太贤：“论中国法治的人文基础构建”，载《法学研究》2001年第4期。

    [44][意]马基雅维利著、徐继业译：《君王论》，光明日报出版社2001年版，第32页。

    [45]“rule of law ”的英文表述也许原本便包含有这种意义。

    [46]参见苏力：“乡土社会中的法律人”、“基层法院法官的专业的问题”，载苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

    [47]同上。

    [48]苏力：“纠纷解决与规则之治”，载苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第183页。具体个案可参考该文。

    [49]参见梁治平等著：《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版，第124-125页；滋贺秀三等著、王亚新译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第16页；梁治平：“中国法的过去、现在与未来”，载李木盾编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版。

    [50]参见葛洪义：《法律与理性——法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第468-472页。

    [51]这个比喻也许并不恰当，但确实可以形象地说明很多问题。

    [52]具体个案见尤陈俊：“程序正义被违反之后……”，载《法制日报》，1999年8月2日，第6版。

    [53]但愿这种称呼不至于被贴上法治悲情论的标签，从而被迫掉进中国法学一个并非严格学术意义上的“争论沼泽”——在中国，我们是否应该相信法治终将实现，在此过程中，我们的民众是否应该始终抱着乐观的态度。

    [54]参见邓正来：“社会秩序规则二元观——哈耶克理论的研究”，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版。

    [55]参见诺内特、塞尔兹尼克著、张志铭译：《转变中的法律与社会——迈向回应型法》，中国政法大学出版社1994年版。

    [56]参见黄之英编：《中国法治之路》，北京大学出版社2001年版。

    [57]同上。

    [58]李浩：“走向法制化的运动”，载《完全不同文化中的法》，西方出版公司，1983年。转引自朱景文：“法制建设的正规化和非正规——我国法制发展战略的一个问题”，载《法理学论丛》第1卷，法律出版社，第260页。

    [59]同上。

    [60]贺卫方教授在中南财经政法大学的一次讲座中曾提及他在某市的房屋拆迁工地上发现了一条颇有意味的标语——“依德拆迁”。

    [61]参见洪世宏：“知行合一的法律：正名、宪政及法律理性”，载《中外法学》2001年第3期。