清代的法律推理---- 以刑部“致他人自尽”案的裁判为中心

2006-09-25 07:55:18 作者：王志强 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　与法律推理的历史考察相关，对中国古代制定法在司法裁决中所起的作用，前辈学者已有不少成果。以清代研究为例。中国学者对司法中的法律推理有所涉及 。对于司法实践中制定法的运作过程，以日、美学者为代表的海外研究取得了突出成就 。相关研究都有力地证明，在中国帝制时代的司法实践中，制定法及成案具有相当大的作用，特别是在命盗重案中。美国学者甚至认为，就依法判案这一点而言，中国的司法官吏们与其它任何国家一样，甚至有过之而无不及 。但是，通过研究判牍，完备地列述法律渊源诸形式、并承认其在案件审理过程中的作用之后，仍有值得进一步深入探究的巨大空间。由于任何法律条款都需要通过话语的重新解读才能适用于问题案件，而不是一个自动完成的过程，因此更为细致的“动态”，必须深入至法律推理的过程中。

一、问题和材料

　　本文所拟探讨的中心问题是：在清代司法实践中，如何从卷轶浩繁的制定法里通过推理的过程对特定的规则加以发现、解释和运用，使裁判正当化。本文所称“法律推理”就是指在法律争辩中运用法律理由的这一过程 。本文以中央刑部对“致他人自尽”案件的处理为中心。以中央刑部为例，一方面是基于材料的相对充分，另一方面则是基于其作为重大案件的最高专业性审级的特殊地位，能够反映当时法律推理的最高的专业水平。选择“致他人自尽”案件的裁决为中心，是由于现代刑法无完全对应罪名 ，可避免被现代法学话语和思维方式所误导；同时也由于已有相关研究较丰富，可作为进一步研究的起点 。

　　在清代，导致他人自尽的行为人一般都会受到刑事处罚。律文和条例中对这类案件处理的规定相当丰富、细致，有许多条款涉及这一问题 。在这些制定法中，“威逼人致死”门的律文规定是最基本的依据，集中规定了罚则；而较特殊的起因、当事人身份等背景下致他人自尽事件，则在该门条例及其它各门律例中更具体地规定。

　　这些规则较细致、明确地规定了导致他人自尽案件中责任人的刑事责任，但显然存在着诸多遗漏、重叠和矛盾之处。这从薛允升《读例存疑》对相关条例的尖锐批评中可见一斑。清代制定法在极尽细致、周详的同时，这种具体化程度极高、缺乏弹性的法律网络也愈加充满漏洞。在这一制定法背景下，兼以当时特定司法审判机制的共同作用，法律推理的过程在许多方面也显示出与现代模式不同的特色。一方面，正如既有研究所明确指出的，当时制定法具有明确的权威性。《刑案汇览》等史料也显示，刑部这一层次审理的任何案件，在裁判中都引据明确的制定法规定。这也正是制定法的要求 。在案件与制定法规则之间对应关系清晰的情况下，制定法通常将被严格适用。但另一方面，也存在为数不少的疑难案件，或完全没有明确相对应的制定法规则，或与制定法规定的内容稍有出入，或与数项制定法规则相牵连，抑或严格遵循制定法将导致明显不合理的结果。在这些情况下，裁判者如何选择、确定和适用制定法、论证其裁判的合理性，就成为揭示当时法律推理技术和特色的关注重点。

　　以疑难案件的处理为研究中心，这是因为，简单的文义解释，形式逻辑的类比和演绎推理 ，实际上是人类思维的一般规律，在中国古代的刑部官员们并不例外。在大量的一般案件中，清代中国的司法官员们运用的就是这类推理技术 。因此，简单（指制定法适用意义上的“简单”）案件的解决，并不能真正反映法律思维的特色。只有在“需要”推理的状况下，才能体现主体思维过程的特色。这就如同过于简单的试题并不能检测出考生的真正水平一样，因此需要具有一定难度的“附加题”。在西方现代法学理论中，如卡多佐所明确承认的，社会中存在这样一批案件，“在某种意义上，它们当中的许多都确实是既可以这样决定也可以那样决定的。我这样说，意思是指同样可以找到言之成理的或相当有说服力的理由来支持这种结论或另一种结论。在这里，开始起作用的就是对判决的平衡，是对类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理，而这就是我一直在努力描述的。” 尽管清代中国的官员们并不承认这种不确定性，但仍然会同意有这样一批需要通过对各种法律渊源的反复探究才能解决的案件；也正是在此类疑难案件的职业化思考中，刑部官员们发现、适用制定法的技术和特色才能充分体现。

　　从清代刑部对致他人自尽案的处理中可以发现，裁判者主要通过情法之间的比较和联结、对因果关系的特殊处理，以及体制内必要的灵活裁量和“造法”等一系列富有特色的推理技术，完成对疑难案件相关制定法的确认和适用。

二、情法联结和因果关系的处理

　　美国学者布迪和莫里斯已经意识到，清代刑部将某一制定法条款排除在案件适用之外，不是因为该条款不能包括被指控的行为，而是由于该条款规定的刑罚不适当；在比附中，刑部官员们不仅顾及制定法罪名与犯罪行为的类似，而且也注意犯罪的严重性程度方面的二者吻合 。这一过程，需要借助于一系列的推理技术。

　　如果制定法存在明显缺陷，如畸轻畸重、完全空白等，但又缺乏在形式要件上相符的其它条文，为实现情罪相符的目标，刑部官员们将在案件情节、职业直觉判断所形成的目标裁决和制定法条文三者之间细致地寻找联结点，作出裁判合理性的论证。

　　案件情节是可以大做文章的领域。当致他人自尽等一类涉及人命的重大案件发生后，在地方各级刑幕手中，案情早已经过细致周密的剪裁。根据当时幕学著作《刑幕要略》、《幕学举要》、《居官资治录》和《审看拟式》，幕友们在上报案情时必须“晓得剪裁”；须先确定所拟适用的制定法规则，然后决定剪裁的内容，对情节、供词、人证、物证、书证，甚至伤痕、尸体的经验结果，都可大刀阔斧地删削。这样既天衣无缝，铸成铁案，又能左右逢源，回旋有路，非但犯人无从翻异，就是同为办案老手的上级幕友也难识破 。如“办威逼人致死，须声明‘委无起衅别故，亦非有心逼迫致死’”；“办妇女被人调戏，并闻秽语自尽之案，须声明‘委无起衅别故，亦无手足勾引、有心窘迫情事’。” 这种对“情”的剪裁和讳饰，可能并非全盘捏造或篡改真情，而是通过话语的表达使描述与所欲适用的制定法条文或解释之间有更多的联结点。

　　在这样的背景下，当案件经过层层辗转到达中央刑部时，刑部官员们由于不参与事实审，因此通常只能在地方幕友们精心剪裁后的事实框架下进行法律审。通常情况下，“移情就案”使“案情”与制定法之间的吻合性紧密而牢固，使法律推理呈现出在形式逻辑上圆满的状态。如果不是案情确系疑难，或是地方幕友水平太低，刑部官员们往往也无从置喙。正如时人所言：“刑部办理各省案件，全凭解部招册核议。臣风闻各直省州县办案，凡系犯人原供，其中有情节可驳者，必经刑名幕友删改妥协，始行录册送部。是以解部供招多有不实不尽。部中凭册定拟，窃恐枉杀无辜，在所难究（免？）。”

　　这种移情就案的情况在刑部处理的案件中也可见端倪。道光年间直隶一案，赵某酒后失言，向刘氏声称欲给予钱财、与刘氏孙女同睡，但当即赔礼。事隔三日后，刘氏服毒自尽。本省欲根据条例“凡妇女因人亵语戏谑、羞忿自尽之案，如系并无他故，辄以戏言觌面相狎者，即照但经调戏、本妇羞忿自尽例拟绞监候”，对赵某拟以绞候。但与刑部就条例中“被狎之本妇”的认定及“图奸之心”是否例文适用的前提条件产生了分歧。本省强调：被狎之本妇是刘氏而非其孙女，故与例文中“觌面相狎”相符，不必追究其是否确有图奸之心；而刑部则一方面凭藉其优势地位对案情报告中的事实部分不断挑剔，另一方面回避“被狎本妇”的问题，强调“并无他故”的微言大义，并推论“图奸之心”对适用上述条例的必要性。从现代法律解释学的角度比较二者之争，本省对本狎本妇的认定显然更有说服力 。但迫于刑部的威势和“是否另有起衅别情”的诱导式追问，地方当局不得不妥协，并终于在死者之孙的供词中找到救命稻草：“……并因伊祖母赵刘氏见伊祖追寻赵拐子不见，追悔当时不应因赵拐子服礼、放其走回，益加气忿。……从前伊祖因伊祖母自尽总由被辱气忿所致，是以未将追悔缘由备细供明”；各方均以为然，甚至肇事者赵某亦有此供（不知其何由得知此情）。刑部终于满意，同意比照“调奸妇女未成、业经和息之后，其夫与父母、亲属及本妇复追悔自尽，致死一命例”，杖一百、流三千里 。显然，本案中“追悔”的情节是在刑部和地方意见相持不下时被追加的事实。正是这一事实，使双方达成妥协。

　　这种事后追加事实的情况并不多见。对于高高在上的刑部官员们，通常的情况是在既有的事实框架内寻找灵感。事实与规则的联结点有时仅仅是个别的表面联结点，可以由于对“情罪相符”、“情罪平允”的追求，通过重新定性或延展性描述等手段被创造出来。

　　嘉庆年间一案，贼犯柴某因与窝赃之同伙产生嫌隙，即随口声称与其妻李氏有奸，致李氏一家四人自尽。此前曾有因秽言辱骂致夫妻自尽之案，曾奉旨将案犯李潮敦由威逼二命充军加至绞监候。本省援引成案，认为此案情节更重，咨问是否加入绞决。刑部认为：“其起衅之由较李潮敦可恶，而酿命之情，亦较彼案更惨。拟以绞决，诚不为过。”但“加罪固无一定之权衡，而生死乃为罪名关键。本犯例应死者，由监候加至立决，尚非悬绝。若此例已由军罪加至绞候，又加至立决，多立一加重之案，即多开一加重之门，于刑名似有关系。”换言之，本已由军流入绞候，若再加至绞决，似不利于今后对重刑的限制。为实现加入绞决的目的，刑部官员们经“再四商榷”，指出“查该犯忿恨其夫、糟蹋其妻，既非因与其夫戏谑，即系挟嫌捏奸诬蔑。该省所称‘讯非有心诬蔑’之语，本系强词开脱”，所以“与其照覆李潮敦成案加至立决，莫若改照‘捏奸挟仇诬蔑，致被诬之人忿激自尽’本例，因其惨毙四命，从重改为绞决。如此于新例不再有加重之嫌，而罪名足昭平允，似维持律例之一道。” 承办官员一方面希望维持制定法的稳定性，另一方面又凭借直觉认为应加重处罚。因此，选择了对犯罪情节重新定性的方式，将其界定为“捏奸挟仇诬蔑”。此条本系“诬告”门条例，全文为：“凡捏造奸、赃款迹，写揭字帖及编造歌谣，挟仇诬蔑，以致被诬之人忿激自尽者，照诬告致死例，拟绞监候。其乡曲愚民因事争角、随口斥辱，并无字迹及并未编造歌谣者，各依应得罪名科断。” 原审声明是肇事者“随口糟蹋”，“非有心诬蔑”，更谈不上“字迹”、“歌谣”；而刑部官员将原审之定性斥为“强词开脱”，更将条例中的但书明文置之不顾，目的是创造其拟定“绞立决”之判的制定法基础 。

　　又如道光年间案：奸夫殴打奸妇，后因欲续奸遭拒，殴伤奸妇，致其自尽。刑部指出：“其不允续奸，系因被该犯殴打气忿，亦非悔过拒绝。该犯将其殴伤、致令自尽，与因奸威逼人致死者迥不相同。惟仅照凡人威逼致死非致命又非重伤例拟杖六十、徒一年，转轻于和奸之案奸妇羞愧自尽之例。而边杨氏之自尽究由该犯殴打所致，又较并未杀伤、仅止羞愧自尽者情节稍重，自应比例酌加问拟。该抚将该犯照因奸威逼人致死例量减拟流，是将和奸之案援引良妇因奸威逼之条，殊未允协，应即更正。齐根应改照和奸之案奸妇因奸情败露羞愧自尽者，奸夫杖一百、徒三年例上酌加一等，杖一百、流二千里。” 此案中可能适用的律例有：因奸威逼人致死斩监候；普通殴打致令自尽杖六十、徒一年；和奸败露奸妇羞愧自尽奸夫杖一百、徒三年。而本案情节系和奸，而刑部认为“因奸威逼”仅针对良妇而言，故不仅不能直接适用，甚至不应比照援引。在可能适用的两条例文中，普通殴打一条更为贴切，但刑部将与此案并无直接关系的和奸情节纳入考虑，虽然死者并非因“羞愧”自尽，但仍强调殴打致使自尽较羞愧自尽的情节更重，故在比照的基础上还量加一等。

　　在某些类型的案件中，这种情法之间牵强联系的做法甚至成为通例。如刑部曾明确指出：“查讹诈钱文不遂、用言恐吓欲控，以致被诈之人因而自尽之案，无论其已未控告到官，历来办理俱照诬告人因而致死例问拟绞监候。盖人命至重，死者气忿自戕，究由被诬所致。若以欲控未控之言强为解脱，则沉冤何以伸雪？” 为实现预期的判罚目的，凭借个别的表象关联“用言恐吓欲控”将案件勉强地纳入规则之网。余例尚多，毋庸赘举 。

　　除案件事实的外在形态，事实之间的因果关系也是在法律推理过程中必须关注的重要方面。在刑部处理致他人自尽的案件中，一个很普遍的现象是，责任人行为和受害人死亡之间的必然因果关系并非经过严格确认。

　　必然因果关系的被轻视，在卑幼导致尊长自尽的案件中极为明显。既有研究对此已有所论述 。兹举二例。其一：许氏所备菜少，被姑叱骂；许氏之翁抱怨妻贪嘴，致其气忿自尽。刑部判“将李许氏比照‘子贫不能养赡致父母自缢’例满流” 。先不论其所引用法条的合理性，在这一事件的因果关系中，致许氏之姑死亡的直接原因是其翁、即死者丈夫的抱怨；许氏的过失充其量只是其诱因。但裁判者却在许氏的行为与其姑自尽二者之间建立了其认为足以自圆其说的直接的因果关系。

　　其例之二同样典型：杨氏与人通奸，其姑贺氏得知后令其母家管教，杨氏之兄反称贺氏诬蔑、意欲告官，致贺氏气愤自尽。裁判者也明知“是王贺氏并非为伊媳犯奸轻生”，但仍然应对其处以严刑。按照制定法，妇女与人通奸致使并未纵容之父母一经见闻、杀奸不遂，羞忿自尽，妇女拟绞立决；裁判者比照援引后予以量减一等，判杖一百、流三千里，但仍依例实发驻防给兵丁为奴；奸夫也受到牵连，虽然其罪在法定刑上也得以量减一等。该案中，作为间接原因的通奸行为受到严厉惩罚，而直接原因的制造者、杨氏之兄却未受到追究 。

　　上述这种现象往往被作为家族伦常理念在司法上的反映。然而，在轻视必然因果关系这一点上，不仅尊卑关系之间如此，普通人之间也不例外，即这并非出于对尊长的特殊保护，而是普遍存在的推理方式 。这就值得引起特别重视。

　　如“威逼人致死”中的“威逼”这一前提往往被普遍忽略，而更强调其致人死亡（主要是自尽）的后果。这恐怕不仅应理解为法律解释过程中并不严格遵循字面解释规则 。兹有数例：

　　道光年间，屠某因周氏因将盐送给邻人，疑为私盐，向周氏之夫讹诈；其夫畏事被讹，掌责周氏，致其气忿自尽。本案中，周氏之死的直接原因是被其夫殴打，而制定法对讹诈致第三者自尽也并无明文规定，本省按无端讹诈致死例量减为流。刑部则认为：“查例载：‘凡刁徒无端肇衅，平空讹诈，欺压乡愚，致被诈之人因而自尽者，拟绞监候；如事出有因，不得滥引’等语。是刁徒讹诈酿命之案本有专条，即情节稍有不同，而究其酿命之由，实由讹诈所致，并非‘事出有因’，即应按例定拟，不得援比附之文率行量减，致令例案歧出。”但例文的字面意义似乎并不能自然、合理地推导出“即情节稍有不同”也应按该法定量刑处罚。例文的表述中，要件不仅包括是否“事出有因”（即有其它合理的理由），而且也特指“致被诈之人因而自尽”，而并非所有间接因此自尽者。但刑部官员完全撇开了后一要件，将重心坐实在是否“事出有因”上，对适用法进行了扩张解释，漠视因果之间必然的联系，将因果关系从自尽者被其丈夫掌责这一直接原因推衍到间接原因，并在这一远因与自尽的后果之间建立了直接的联系，判肇事的屠某绞监候 。刑部并非没有注意到这一特殊情况，但其认为：“即或因周氏之死半由伊夫殴责该犯，情尚可原，亦只可俟秋审时衡情办理定案”；这也就是说，由于肇事者在秋审时还有减死为生的机会，因此刑部甚至没有直接给予其宽减处理 。

　　例二，妾与人通奸，致夫被父责骂自尽。刑部起初认为，妾的通奸行为与父的斥骂同为自尽的原因，而妇女与人通奸致并未纵容之夫杀奸不遂自尽，应将妾处绞监候。但本省列举充分证据，认为丈夫“其意欲置奸夫奸妇于法，并无欲杀之念，亦无羞忿欲死之心。设非其父叶潮举将其斥骂，事属隔日，即羞忿之气亦息，自不致转念轻生”，因此主张减死为流，得到刑部首肯 。妾的通奸行为显然并非直接原因，但也只能减一等处罚。

　　又如，曹某盗窃张某之物，被张某砍伤；曹某之兄报官，致张某畏罪自尽。本省认为曹某之兄据实报官，并无诈赖等不良企图，而“罪坐所由”，将曹某比照窃盗逃走、事主失财窘迫自尽例杖一百、徒三年，直接责任人曹某之兄则“照不能禁弟为窃例拟笞”。这一处理意见由律例馆复核首肯 。

　　类似的案例尚多，不必逐一列举 。从这些案件的处理结果中可以看出，事实之间因果关系的简单联结、对必然因果关系的忽视，并非仅仅存在于卑幼侵犯尊长的案件中，而是极为普遍的一般情况。

　　当然，这种现象的存在并不是说刑部完全没有逻辑思维的起码常识，完全不能辨认因果关系之间的不同性质。在上述案件中，通常，他们对间接造成损害的肇事者比照直接责任者给予量减一等刑罚的区别对待。而且，刑部官员们也意识到直接原因与间接原因的差别，甚至做出非常明确的区别。如郭某受托查贼，怀疑系旧匪杨某所为；杨某被逼诬服，妄扳平民何某为同伙，致何某被一并捉获。押解途中，杨某与何某双双自尽。本省办理中大伤脑筋：“何酉儿系属良民，若将郭惟良照‘诬窃（应为‘良’）为盗吓诈逼认因而致死’例拟绞，而何酉儿系杨三儿妄扳，郭惟良仅止押令起赃，与自行诬窃逼毙者有间。如仅按逼毙旧匪杨三儿一命拟流，又置何酉儿一命于不论。罪关出入，咨部示覆。”刑部在明确两位死者自尽的不同原因后，指出：“设杨三儿未死，自应科杨三儿以诬窃致毙良民之条，即不得再坐郭惟良以致死何酉儿之罪。”因此，既然诬扳良民者也已自尽，就不再追究其罪；而郭某也仅科诬陷旧匪之流刑 。此案最后的责任人之所以不是上述案件中间接诱因的创造者郭某，恐怕是由于本案中的主观过错程度，诬陷平民的杨某明显大于郭某，因此官员们不厌其烦地厘清其间的因果关系，其归责过程也显得清晰而富有逻辑 。

　　因此，因果关系的不同性质是刑部官员们所明确知晓的。其之所以乐于将那些现代刑法理念中不应承担主要责任、甚至完全不承担责任的间接肇事者牵扯进来，是因为在他们的判断体系中，必须有人为他人的自尽负责。在两项或更多的原因之间，他们认为构成间接原因的肇事者具有更严重的过错责任，因而应由其承担责任，尽管在量刑上可以予以量减一等。而当其认为间接原因的责任人主观恶性不大、需要区别对待时，刑部官员们也完全可以加以明确区分并大大减轻其责任。这种不清晰界定事实必然因果关系的归责方式，使案件能够以其所乐见的合理结果解决。因此，这种对因果关系的处理方式，是与其价值判断过程的直觉性和模糊性——即一种实用主义精神——相适应的，是一种有效为之服务的法律推理技术 。

　　在将疑难的案件事实与相关制定法规则比较过程中，刑部官员们一方面需要参酌所追求的大致目标，即情罪相符的要求，另一方面也必须兼顾事实与规则的类似性。除了移情就案的个别案件外，事实的内涵所具有的巨大弹性成为刑部官员们得以施展的空间。在上述案例的启发和中村茂夫相关论断的引导下 ，我们不难认识到，清代刑部官员们关注的“情罪相符”中的“情”，即犯罪的案情、情节，并非制定法规则要件范围内的各项对应事实，而是在时间、空间上基于裁判的需要可以不断推衍的相关事实，是当时社会正统和主流的价值观在评判案件时所关注的更为广泛的内容。与当代法理学相比，对“情”的广义理解是在当时法律推理过程中的重要特色。在对待因果关系、即事实之间的连接性和相关性上，他们同样采取同样的态度。间接甚至及其遥远的诱因也能被纳入视野，成为处罚的对象。

　　现实社会中，如果没有特定的法律目的，案件的相关细节就将无穷无尽，无法组织 。这种法律目的、因果关系的确认和在一定环节斩断边缘事实和因果关系，是法学必须考虑的重要问题。清代的刑部官员们也不例外。由上可见，他们是在非常广阔的视野中考察案件过程中的情节和因果关系，而完全不局限于要件性的事实和必然的因果关系。这种方式，使其在制定法的适用过程中具有更强的主观能动性，能够灵活地运用规则达到其有效制裁过错责任人的目的。

三、体制内的灵活裁量和“造法”

　　在法律推理的过程中，刑部官员们在制定法适用上还有较明确的灵活裁量权，甚至创设规则的权力。当然，这些灵活裁量权也是被严格限制在法定框架内的。灵活裁量的手段包括加、减一等量刑、援引概括性禁律和直接的情理裁量，而创设规则的方式有参照成案和对现行法的演绎等。

　　如果案件确无完全对应的条款，在比照援引制定法后，若刑罚的结果畸轻畸重，最后的判罚可以在条文规定的单一刑基础上加、减一等。这是制度所正式承认的。清代条例明确规定：“其律例无可引用、援引别条比附者，刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明‘律无正条，今比照某律某例科断，或比照某律某例加一等、减一等科断’，详细奏明，恭候谕旨遵行。” 加、减一等的情况往往与其它方式结合使用，在司法实践中极为普遍，无须例示。

　　加、减一等后仍不能实现“情法之平”、又实在没有恰当的条款可资引用时，刑部官员们的最后手段之一是，抛开法律推理的烦琐过程，直接比附援引笼统抽象的“概括性禁律”。这一概念系美国学者提出，并根据《刑案汇览》中的案件作了例示和初步分析 。概括性禁律包括不应得为律、违制律、棍徒扰害例和光棍例等 。这些条款的归罪要件相当笼统，使人自然联想起当代中国1980年刑法典中曾有过的“流氓罪”；根据这些罪名，可对案犯处以笞、杖、军流直至绞候、斩决等各种刑罚 ，加上司法具有的加、减一等的裁量权，使概括性禁律适用后可以涵盖所有的刑罚种类，诚可谓“欲加之罪，其无辞乎”。这些概括性禁律，可以灵活而适当地实现案情与刑罚之间的平衡，在致他人自尽的案件中，也有不少适用的案例。

　　例如，胡某与同主雇工陈某口角，致被雇主一并驱逐。陈某因无处生计而自尽。裁判者认为胡某“实属肇衅酿命”，但其间又无威逼可言，故照不应为、杖八十 。再如，安某疑窃讹诈贺某未遂，诬窃控告。贺某被捕役逼令出钱和解，无法筹措而自尽。因其自尽系捕役逼迫所致，故对安某的讹诈、诬告，本应按仅诬告窃盗拟杖。但刑部认为，“核其情节，与棍徒相去一间。若仅照诬窃拟杖，未免情浮于法。应将安进财改依棍徒量减拟徒。” 又如，林某诬告人抢夺之罪，因萧某不肯作伪证，逼迫其自尽；萧某死后，林某又将其尸体移于他人处，图谋陷害。本省按“棍徒扰害例”拟发极边充军；刑部认为，这一系列行为如按数罪俱发从重论的原则处理，诬告罪可处满流，威逼人致死仅得杖罪，移尸已不过杖责，从其重者也仅流刑，本省因其情节凶恶、援引重法，是适当的 。

　　这样的例证比比皆是 。在这些案件中，概括性禁律与事实之间的联系并非最关键的，因为其概括性措词使几乎可以囊括所有的案件。刑部之所以援引这些条款，主要是由于其量刑的幅度极为灵活，便于实现其追求的量刑结果。

　　在个别案件中，刑部官员们甚至可以根据特殊的情节和原则，对制定法作出局部的变通。如弟妇殴逼夫兄自尽，按制定法规定和成案的惯例，本应拟流收赎。本省要求加重实发驻防为奴。刑部说贴中承认常规推理过程和结果的正确性，但同时认为：“惟查供招内称，已死王泳兴为人懦弱，（犯妇）段氏素性悍泼，伊夫王春登屡次管教不听。以悍泼之弟妇逼死懦弱之夫兄，较之寻常殴逼致死者为重。此等妇女监禁年余即予赎释回家，既恐长其悍泼不驯之气，亦无以安氏夫与死者之心。且据该省出语内声明段氏‘素行悍泼，殴逼夫之胞兄自尽，实属泼恶犯尊’等语。权情加重，断词森严，似难驳改。职等再四商酌，应请仍照该省原拟办理为允。” 对“悍泼”这一情节及其可能结果的过分强调，是判决中将收赎改为实发的根本依据，而对当事人的实际处罚得以大为加重。

　　又如杨某平空讹诈，邀同李某共同将被害人殴打致死。按照平空讹诈致酿人命的情节，杨某应拟绞；但李某由于在殴打中为下手重者，已拟绞罪。基于“一命不能两抵”的观念，故将杨某减等拟杖、流 。而所谓“一命不能两抵”，根本不是制定法的明确规定，而是官员们所认同的朴素原则。当然，这类明目张胆依据情理直接进行的裁量是极个别的情况，而绝非通例。

　　除这些自由裁量外，刑部官员们还可通过自己主观的努力创造一些规则。其中较常用、也较受瞩目的是运用成案 。成案是此前对类似疑难案件的处理办法，是由刑部官员集团自行创设的先例。这些成例往往在法无明文的情况下作为解决疑难案件的参照对象。刑部明确指出：“总之本部办理刑名，均依律例而定罪，用新颁律例，则仍以最后之例为准。至律例所未备，则详查近年成案，仿照办理。若无成案，始比律定拟。” 在对疑难案件的处理中，官员对成案的检索是极为普遍的。《驳案新编》、《刑案汇览》、《刑部比照加减成案》、《成案备较》、《成案所见集》、《粤东成案初编》及各种系列的《续编》等就是适应这一需要的产物。

　　因此，尽管当时在制度上千方百计严格限制成案的效力，如《大清律例》中明确规定禁止援引成案 ，但成案在实践中依然具有相当大的影响力。因为参考成案后，可以直接援引其中的制定法依据。这一思维过程是无法禁止的。在说明法律理由时，往往援引成案以加强论证的说服力。如道光七年案，刑部认为本省山西的处理意见不仅合乎事理，“亦与嘉庆元年福建省吴琳成案相符，似应照覆” 。有的情况下，为了说明律例含义和准确适用，各方也常以成案为据互相辩难，如嘉庆九年刑部与直隶之间就诬告人致其子自尽一案产生的争议，主要就是在乾隆五十七年、嘉庆五年和六年三件相关成案的基础上展开的 。在个别案件中，成案甚至成为司法官僚集团有限度地对抗皇权、打查边球的有效武器。道光六年贵州一案，小何田氏训责其子，致姑痛孙、气忿自尽；“查小何田氏因子泥污衣服，将其责打，系属以理训责；且尔时老何田氏并未在家。殆老何田氏回家查知嚷骂，该氏并未回言，进房躲避，实无违犯教令之处；而老何田氏负气自缢，更出该氏意料之外”。因此，刑部查出情节相似的嘉庆十一年同省田宗保案。在田某案中，刑部将其比照子孙过失杀父母、祖父母之例，声明情节，拟绞减流。这一成案成为判决的基本依据之一，刑部据以将小何田氏的罪名减为流刑 。但细致地考察后可以发现，成案中所依据的子孙过失杀父母可请减为流刑的条例在嘉庆十一年已经更改 ，只能由绞决减为绞候。因此，此案的处理中，刑部官员们为实现其司法目的，不惜直取成案，某种程度上规避了已经更改的条例明文。官僚与皇权、成文规范与灵活裁量之间的微妙关系，由此也可见一斑。

　　成案在条件成熟的情况下可能形成司法惯例。如“检查历年办过成案，凡诬良拷打逼认、致令自尽，并无图干之情者，俱照诬良为窃、吓诈逼认因而致死例问拟”；“查假差吓诈之案，例禁綦严。若有关人命，向不论其赃数多寡、已未入手，俱按例拟以绞抵，历有成案可循，从无因其赃未入手，稍为宽减”；“历查办理吓诈毙命各成案，俱系比照蠹役诈赃毙命例科断，拟以绞监候” ；等等。

　　除通过成案创设实体性规则外，刑部官员们还可以通过对已有制定法的逻辑演绎，归纳出其中所运用的原则、方式，然后将此原则或方式移用到其它性质案件的处理中。这种方式同样具有很强的“法官造法”的意义。这种推理方式是对唐宋时代“余条准此”性规定的发展 ，进一步将本属于立法的准用性规则确认权交由司法机关行使。《大清律例》中有“总类·比引律条”的规定，其中按语明确指出：“律无正条，则比引科断。今略举数条开列于后，余可例推。” 可见这种推理方式当时得到立法性的承认。

　　通常情况下，这种推导是依据某一条现有制定法规则。如高某与人通奸，致其兄自尽。本省比照过失杀兄长处理。其推理过程是：“原纂定例载明：‘子孙犯奸致祖父母、父母忧忿戕生，照过失杀例治罪’。嗣于嘉庆五年修例时将‘照过失杀治罪’改为‘拟绞立决’字样。子孙过失杀父母，例应绞决。是虽改‘绞决’字样，仍系照过失杀办理。比例参观，互为引证，子孙犯奸、父祖自尽，尚得照过失杀治罪，而弟犯奸淫致兄自尽，亦应比照过失杀减等问拟” 。刑部同意这一意见，认为，“今伊兄高顺禄忧忿戕生，实非高振子意料所及，与逼迫尊长情事迥别，犹之子孙犯奸致祖父母、父母忧忿戕生、将子孙依过失杀祖父母、父母例问拟绞决。比例参观，尚属允协，应请照覆。” 简而言之，其间的推理过程就是将“子孙犯奸致祖父母、父母自尽按过失杀处理”这一规则中的处理原则（不是具体结果）归纳为：犯奸致人自尽可按过失杀办理；同时，由于弟之于兄的关系比之子孙之于祖父母、父母，有一定的类似性，所以弟犯奸致兄自尽，也按过失杀办理。

　　又如蒋某诬人为贼，捕役滥捉，致良民被诬自尽。蒋某依例拟绞监候，法有明文。但其父知情而不阻拦，应处何罪？本省认为，条例规定：窃盗案中同居父兄知情分赃者，减本犯二等。本案中蒋某之父知情故纵，性质类似，也可移用“减二等”的方式处理；但究未得赃，应再减一等，处杖九十、徒二年半。该意见得到律例馆首肯 。

　　有的情况下归纳原则的依据可能是多条规则。例如，同治年间安徽一案，略卖幼女致其自尽，而制定法仅规定略卖人者绞监候；因而杀人者斩监候。本省比照后一规则判处斩监候。而刑部则指出：“参观因奸盗致本妇及事主自尽之案，例不与杀死一体同科。即强夺良家妻女及其父母、亲属自尽例，亦系分别已未奸污问拟斩绞监候。举此隅反，则因拐致酿人命，自未便照因拐杀人定拟，即可类推”，因此仍科以绞监候 。刑部通过对奸盗和夺人妻女致人自尽的两条规则中处理原则的归纳，提出致人自尽不能与直接杀人的罪责等同。

　　还有的情况下，对制定法内在逻辑的演绎结论本身已成为成案，因此以成案的形式表现出来，但其本质依然是在现有制定法基础上进行的逻辑推展。嘉庆二十二年盛京逼迫胞弟自尽一案中，刑部指出：“惟该犯始而捏情诬告，继复串通吓诈，逼迫胞弟自尽，情殊可恶，诚如钧批（指刑部堂官的批示），仅照凡人威逼致死律拟杖，未免太轻。职等伏思：诬告罪应死者，若尊长犯卑幼，亦得照律减等，则诬告致死卑幼，似亦可比律论减。检查十七年四川省题杨玉等吓诈钱文、致杨大全自缢身死一案，因死系缌麻卑幼，照凡人诬告致死律减一等拟流，核之诬告缌麻卑幼减一等之律正相吻合。李文系已死李烟期亲尊长，应即改照凡人诬告致死绞罪上减三等，拟杖九十、徒二年半。如此参酌办理，比引既有依附，而情罪亦不致畸轻。” 显然，由于正常法律推理所得的结果量刑畸轻，刑部官员根据已有的量刑判断，独辟蹊径，从诬告的角度展开推衍，认为诬告卑幼按律应照凡人之罪依次减等 ，因此诬告卑幼致其自尽，也可援照这一减等原则，并援引成案说明这一做法的正当性。这样，既有所依据，而更主要的是最终的结果更能令官员们称心满意。

　　由此可见，这种当时被作为比附形式之一的推理技术，事实上起到了扩张既有规则适用范围的作用，具有体制内造法的意义。

四、结论和余论

　　以致人自尽的案件为例，对清代刑部法律推理技术和特色的上述描述中，可以看出，清代的刑部官员们千方百计寻找制定法条文支撑点的现象，绝不意味着司法官们对制定法存在终极意义的信仰，即西方现代意义的法治精神。在司法理念上古代中国的司法官员们是以一种完全不同的对制定法的态度运用条文，这使完成法律推理的过程的思维路经也呈现出独特的色彩。在疑难案件的解决过程中，他们有效地利用了相关规则、边缘性情节、因果关系和体制所允许的灵活裁量及规则创设，实现了案件与制定法条文之间的有效联结，尽管这些联结在逻辑上有时显得有点简单生硬。

　　这一过程是通过以职业直觉为基础的情感判断与法律（包括条文和成案）检索及论证的互补共同完成的。司法官员们首先需要凭借职业直觉判断作出大致的定罪、量刑的定位，以确认“情罪相符”的大致目标。总体上而言，中国传统的经典思维具有经验综合型整体意向性的特色，直觉体悟是其重要方式 。表现在司法这一具体领域，中国古代法学缺乏更具抽象性、概括性的理论体系 ，使中国古代审判官员们的思维路径无法经过理论抽象的缓冲过渡，而是直接从案件事实跃向具体的法律规则，往浩瀚的条文汪洋中去寻找直接对应的解答。这一判断过程需要运用他们从事职业司法的经验来完成。这使职业直觉不同于感情直觉或一般的理性直觉。而同时，二者也并不完全游离。作为直觉判断的立足点，具有意识形态和价值判断性质的情理是推理过程中的基本价值取向 。职业经验和情理判断共同作用，才能形成大致的目标定位。

　　进一步与制定法的对照检验，使职业直觉判断与简单感情直觉之间的区别更为凸显。司法官员们通过法律检索发现相关条文及成案，进行情节剪裁，然后在基于经验和情理的职业直觉判断和法条的理性论证之间小心翼翼地寻找平衡点。前述的各种推理技术都成为他们的有效选择项。这是对直觉进行理性主义反思的过程。整体动态平衡和取象比类的经典思维方法 在情法比较的综合平衡、成案的逐项比照中都得到有效的运用。但是，在疑难案件中，这些论证技术在情法对应、因果确定及灵活裁量等各个环节中的种种非精确性和非逻辑性，使推理过程呈现出鲜明的对制定法的实用主义姿态。正统的感情直觉、情理判断再次显示出其重要地位。因此，这一法律推理的过程，融合了意识形态式的情感直觉、司法经验判断和形式上的合法性论证，成为一种混合式实用主义的法律推理模式，是中国传统思维中实用理性精神在司法领域的体现 。

　　在这一模式中，司法官员们明确引用、详细说明制定法条文，或在制定法框架内进行一定程度的灵活裁量，论证其判罚的合理性。它重视规则的意义，强调法律推理中相当程度的形式主义以及法律适用中体系的完整和谐性，但同时承认司法官员们的实际裁量权，强调司法作为社会控制和纠纷解决的手段对正统意识形态的支撑作用及其所产生的社会效果。就其兼顾情罪相符的社会正义性和事实与规则的类似性而言，混合式的实用主义法律推理模式与后现代的实用主义法律观有一定的类似性；但由于法学未经过形式主义的洗礼，在论证的表现形式上显得相当幼稚和粗糙，工具性的特征也更为显著。

　　基于对清代法律推理特色的这一认识，可以对古代中国司法审判中命盗重案和民事听讼的特色作一全面的解释，并对日美学者的相关研究作一回应。

　　滋贺秀三等日本学者将其明确定位为两种不同的类型，认为其具有不同的性质和特色：命盗重案中严格依法，民事听讼中则以情理为主要法源。为统一基层听讼与中央重案的审判不同风格，寺田浩明等认为：皇帝和地方官员们在各自的权力范围内充当情理的最后决断者，在既有规则的前提下以情理为目标追求衡平、合理的结果 。然而，一方面，确实存在地方官员自行其是、一度明显偏离制定法的个别现象 ，但另一方面我们也有理由在当时司法机制的背景下一定程度上认同黄宗智关于基层官员依据律例判决听讼案件的理论解释 。因为他们在听讼案件中并非不受任何约束、可与皇帝针对案件援用情理原则处断的权力相提并论。连轻微的笞责之刑都可能因违背律例而遭上司批驳，其余可知 。因此，即便在情理折衷的裁断之后，地方官员们也完全可能（甚或往往是必须）以依法而判的面目将事实的真相包装起来 。同时，这一解释忽视了一个前提，即皇帝仰赖于大批精明强干、专业化程度相当高的刑部乃至三法司职业官员们，更通常地只是画诺而已。比附的情况比比皆是，法外量刑也所在多有，但只是少数伦常重案中减死为流或情理巨恶、加为死罪等特殊情况下，皇帝才会出面干涉。中村茂夫曾在个案中发现，明显违背条例、牵强比附重律的情况同样得到皇帝的允准 。这是完全可以想象的。面对数量庞大的刑科题本，皇帝完全不可能事必躬亲地逐案细核、与职业官员们一较短长。皇帝通常相当尊重刑部官员的意见，只有在确实事出有因时才会干预 。因此，皇帝对个案的绝对权威只是一种理想化状态；在命盗重案中，中央刑部的官员们同样具有一定的独立判断权力。他们不仅是作出决断的辅助者，而且是真正的参与者。

　　本文试图从法律思维的角度提出一个初步的、具有统一性的理论解释：在中央和地方官府，由于刑部的职业化官员、部分法律素养较高的基层官员以及专职幕友的存在，各级以官员名义作出的判决意见都是建立在混合式实用主义法律推理的基础之上的，并且往往在官方的表达上具有于法有据的面貌。中央刑部严格引据制定法，论证手段更完善，但其推理过程中浓厚的实用主义色彩却显示出其与基层的差异并非绝对的。在这一视角下，日美国学者之间的争论可能在一定程度上得到缓和 ，因为即使地方听讼的裁判过程本身也是一种混合式的思维过程，是在职业直觉和制定法二者之间的精致权衡。

　　基于这种司法实践的状况，如果将“法”的内涵不仅局限于制定法，而是扩展到“活法”即实践中真正有效的规则，这种差异就呈现为中国古代法的异质性特征。在疑难案件中，制定法规则的字面表达与其实践运作之间存在明显差别：刑部官员及地方刑名幕友们通过混合式实用主义的法律推理所创设的、在司法层面上的规则体系，与表述细致、量刑单一的律例等制定法规则形成一定程度相左的格局。

　　同时，这些司法层面上的规则体系并不由于法律思维路径的基本一致而在各层次都完全相同。但在形式上，由于分处不同的层次，基于各自不同阶层的知识来源、地位、职业能力、资源、利益和机制等因素制约，各级官员在裁断不同案件的过程中对制定法的实际态度表现出相当程度的差异。这是中国司法不同阶层权力分配机制的产物，在当代中国仍然余音绕梁 ，因而同样值得引起重视和继续探究。

（载王志强《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社，2003；此处有删节，并省略注释）