近代法律方法学说之历史发展

2006-09-25 08:07:08 作者：考夫曼 来源：http://www.nwupl.edu.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　为何如此，不妨作这样的解释：不仅是自然法学，而且法实证主义不需要立法理论。据自然法学说，实证的法律（人法）是通过纯逻辑推理从预设的自然法（自然的法）中推导出来的（人们至少以为将这样来对待实证的法律）。在法实证主义治下，立法不是科学而是政治的任务。

　　自然法和法实证主义的时代己结束，立法也受科学方法支配的观点日渐发展。在这个过程中，已证明，立法程序显示出与法律适用程序可以比较的结构。这就是维纳尔·迈霍菲尔所说的，几乎全部立法的问题和程序，“考虑”的是一种‘反向概括’。这时，“概括”在哪里均非决定性的方法论工具，但正确的是，在法律创制与法律适用之间存在着一种显著的“互补性”。我们在下面将对此作一简介——仅仅是简介，因为很遗憾，这种发展已导致，在法律方法学说之外，已建立起现代立法理论。在此可不予以修正。

　　弗里德里希·卡尔·封·萨维尼

　　近代法律方法学说，至少在德语区，发端于弗里德里希·卡尔·封·萨维尼。为了更好地理解他的方法学说，及以其为基础的传统的方法学说，我先设置了两个图式，它们展示了传统的方法学说的最重要论点（其中，图式7只是在技术方面自成一体，它原本属于图式6，即左边的“解释”）。这导源于现代方法学说必须建立在传统的之上这种认识。所以，与有些方法论学者（约瑟夫·埃塞尔，马丁·克里勒）的观点不同，传统的解释规则没有因此失去价值，因为至今还未找到锐利的优先规则，因为一如读者熟知的，除了这四种规则外，还存在许多其它的解释类型。法律适用在今天仍首先是在坚持传统的辨因上运行良好。

　　图式6法律方法（以建诸于F·C·v·萨维尼方法学说之上的传统的方法学说为基础）

　　所谓法律适用所谓法律发现法律规范的直接作用法律规范的间接作用依据一个法律规范对一个案件进行“概括”“填补漏洞”应然实然正待判决的案件未或未直接被某一法律从与案件“推理”与从与法律规范规定，但仅在法律“有悖预设的”不有关的法律规范有关的案件完善性，不是在法律“不能”的条件下，中查清行为构成“归纳”在方法上“相同”中查清真相才涉及反向填补漏洞，如试图伤害身体的“解释”关联“建构”不可罚性是故意的（但这里不可能因此发对应生“填补漏洞”行为，因为在刑法中，类类比比不利于被告，是禁止的）。——但谁的“预设”是权威的，谁将“期待”一个规法是“实然与应然则，这是取决于过去的立法者，还是臆想的对应”（A·考夫曼）的今天的立法者？

　　类比反向推论自由的法官的法律建构（狭义的）

　　类似的论证。对立的论证不只是缺乏单个的合适的法律规范，相轻重相举论证也属此（如RGSt.29.111：反，整个法律均未作规定，如转让保险。

　　（举重明轻，由于只有窃物的盗窃所谓目的论的克减也属此法律建构，即举轻明重）。是可罚的，盗窃电力一个规范核心内容的限制，如刑法典第法律假定在本质上不适用刑法典第242条。266条的限制=背弃侵害财产救济义务。

　　是法定的类比。见瑞士民法典著名的第1条第1款（欧根·胡贝尔创设）：“依字面含义或解释有规定的法律问题，均适用本法。本法无规定者，法官应依习惯法裁断，无习惯法，依法官一如立法者所提出的规则。

　　在此，法官遵循既定学说和传统“。

　　“国王似的”法官是立法者。

　　在方法选择，优先规则的决定上，涉及价值决断。

　　其最重要的方法是沉思，论证，讨论。

　　（RGSt指帝国法院刑事判例——译注）

　　这两个图式应伴随着整个后面对法律方法学说的详尽阐述。

　　假如先审视图式6，那么，我们便发觉，法律适用与法律发现是法律判决过程的两种不同形式，这是传统的方法学说的出发点。法律适用是标准的情况，在这里，涉及的，仅涉及的是，依据一个可能需要解释的，但自身是完整的（“合适的”）规范（也许依据数个规范），对一个案件进行“概括”。人们将之描述为一个象“barbara”方式的纯逻辑的演绎推理（参下文6.2），即如：

　　一切杀人者应被处以无期徒刑M是一个杀人者

　　M将被处以无期徒刑法律适用者在这一过程中是被动的，他只是把两个客观的已知项，即法律和案件，前后排列一下。

　　然而，在法律例外地存在漏洞时，在没有为正待判决的事实准备好“完善的”法律规范时，法官应积极地创造性，如常说的作为代理立法者，从事“法律发现活动”，对此见瑞士民法典著名的第1条第1款（图式6）。

　　图式7法律解释法律规范的内容和有效范围的考查以建诸于F·C·v·萨维尼方法学说之上的传统方法学说为基础

　　方法上的区别内容上的区别

　　语法或语文学解释逻辑—系统解释扩大解释限制解释

　　拉德布鲁赫：对先拉德布鲁赫：正确超出字面扩大法律不超出法律规范的思的再思；对已知地思维，深入地思规范的适用范围。字面含义；限制其的悟解。字面，语维，对先思的透彻可能的词语意义。

　　言习惯，可能的词思维语意义。区别规范的核心与边缘区域。形式主义解释目的论解释目的论克减上下文，维特根斯坦：一个词的含意从概念中推导询问单个法律规范指：缩小法律规范是其在语言中的应出法律结论；的目的、意义—法的核心区域不是再用。“概念法学”。律理由—以及多个“解释”，而是也象法律规范或整个法类比一样，补充法律秩序的目的、意律规范，建构法律：

　　义—正当理由—修正规范“利益法学”。（见图式6）。

　　主观（历史）解释客观解释（“立法者的意志”）（“法律的意义”）

　　法之确定性，法之实际性，分权，法的历史性，但法律僵硬但有法官任意之危险

　　是否和在多大程度上法官可以或必须积极地造法，一代又一代的法律学者研究了这个问题。在上文中我们已看到，考虑到法治和分权，法官应尽可能受法律条文约束。（费尔巴哈和其他人甚至认为禁止解释是必要的。）萨维尼的思考也属此列。

　　在其早期“法律方法学说”（1802/03）中，他所持的立场，虽不是完全法律实证主义的，但却包含着一些法律实证主义的成份。萨维尼把解释理解成“存在于法律中的思想之重构”。为此目的，他阐发了至今被标为“经典解释学说”的法律解释的四规则（它是图式7的基础）。首先是语法解释，其对象是词语，“它是从立法者思维走向我们的思维的通道”。然后是逻辑要素，它的对象是思想的划分，即逻辑关系，在这种关系中，每一部分相依而存。第三是历史要素，它关涉“法律制定时通过法律规则规定的情况适合现有法律关系”。最后是体系要素，它涉及“重要的内在关联，这种关联将一切法律制度和法律规则连成一个大的整体”。

　　在这四种解释图式中，不存在“扩大的”和“限制的”解释。萨维尼认为它们是不允许的，因为它们超出了立法者的立场，权威的解释标准必须是立法者的意志。因此，萨维尼拥护“主观的解释理论”，而拒绝“客观的目的解释理论”，它依据的是法律之意义和目的（“法律理由”及“正义理由”），其理由为，法律之目的未变成法律的内容。这被看作是彻头彻尾的实证主义的，因为法律实证主义学说同样认为，走向法律的意义去超越法律是不允许的。因此，主观的理论在一切时代都是法实证主义者们的乐园，他们最重要的王牌是法之确定性。相反，客观主义者有理由指出，如果人们不考虑生活关系在不停地变化（法的历史性），那么，法律必定变得僵化，并因而必定招致不公正的结果，但须思索的是，极端的客观理论可能使法官不受法律约束（legibus solutus），并违背分权原则。因此，摆锤一会儿偏向客观理论，一会儿偏向主观理论，是可以理解的。

　　在萨维尼那里，在这方面（不仅于此）存在一个转变，他本来在早期就不是纯主观主义者，因为他令人惊讶地容忍以类比去填补漏洞。当然，他认为，类比仅是实证法律心甘情愿的补充。但此后及在他的晚期（《当代立法和法学的任务》和《今日罗马法的体系》），萨维尼终究在很大程度上离开了他的“方法学说”的立场。这意味着法律不再优先，相反，“民族精神”是原本的法律渊源，法律规则必须通过对各种法律制度和典型的生活关系的体验与抽象被获得。扩大的和限制的解释被允许，目的解释不再遭到严厉的指责，尽管萨维尼对此保持克制态度，基于法律和“一般法律思想”的“根据”的解释，也许不再是解释，而是法官对之无权的造法。

　　对于方法选择这个根本问题，在萨维尼看来，不需要那四个规则的等级顺序，因为那四个规则“不是人们能依意愿在其中选择的四个解释种类，而是必须联合作用的不同活动，假如解释应该达到目的的话”。似乎联邦宪法法院也是这么看（图式7），即据经典的解释辨因，存在着完全和谐的状态。但卡尔·恩吉施在指责v·萨维尼时无疑是对的，“他以机智的措辞掩盖了问题”，实际上，各种方法可能导致矛盾的结果，应该经常观察事实上的法院实践中的程序，“视不同的案件，选择相应的导致满意的结果的解释方法”。

　　概念法学（Die Begriffsjurisprudenz）

　　法官造法的禁令很快被证明没有可行性，这不仅由于法律的不完善性，还因为每一种解释意味着对法律的支配，在此，解释者作为主体一起参与到解释游戏中。可是，公开地承认这种情况的时机长期不成熟，毋宁是，人们通过不同形式的论证来维护主体-客体图式。这种努力之一是概念法学，它在十九世纪有许多拥趸，在今天仍有许多法学家有意无意地利用其方法。

　　并非无条件地必定与实证主义相连的概念法学之特点为，从纯概念中演绎出法律规定，比如，从“法人”这一概念中推导出以下结论：因为法人是“人”，所以，它是有伤害能力的，并是可接受刑罚的。概念起着认识的渊源作用。那个著名的本体论的上帝存在之证，基于存在源于本质这种本体主义：上帝的存在，必然地产生于“最圆满的本质”的概念（否则，上帝是不圆满的）。

　　概念法学的方法，有利于其代表人物去指明，不求助于生活关系，法律因本身之故是富有成果的。格奥尔格·弗里德里希·普赫塔在其《制度教程》（1841）第1卷中，建立了一个完整的“概念金字塔”，在其顶端屹立着一个最高概念，从中首先推导出一些非常抽象的和一般的概念，从这些概念又得出许多具体的和有内容的概念。拉伦茨对此作了这样的描述：“那个金字塔丧失了每一层的宽度，赢得了高度。宽度愈大，即材料愈充足，高度愈低，即远眺的可能性愈小——反之亦然。宽度与一个“抽象的”概念的内容相应，高度则对应其范围（适用领域）。这一逻辑体系的境界是完美的，条件是，在其顶端屹立着一个最一般的概念，其余一切概念位于其下，也即能推出这些不同种类和不同下位种类的概念，人们也能从那个基础的每一要点出发，通过一系列的中间环节，采取放弃特殊性的方法，上升到最一般的概念。”普赫塔直截了当地称之为“概念的谱系学”，其与唯理主义的自然法方法的亲戚关系，跃入眼帘，但这毫不奇怪，因为自然法与实证主义在方法上血缘相近：二者均认为，能从较高的，最终从最高的应然中，演绎地推导出法律。其中的问题一直“仅仅”是：最高概念的内容从何而来？最高概念参与决定着一切被推导出的概念的内容，人们如何从这种循环中逃脱出来？

　　普赫塔还接受最高概念的法伦理学内容。鲁道夫·v·耶林（Rudolf v.Jhering，1818-1892）则不支持这一前提，纯归纳式地行事。他在其早期著作中支持“自然历史方法”，后来他对此予以辛辣的嘲讽。时值自然主义时代，法学倾向于自然科学的思维方式，这带来了引人注目的成果。耶林的名言到处为人引用：“概念具有创造力，它们交配并繁殖新概念”。他还这样描述这个结构法学（Konstruktionsjurisprudenz）的特征：它导致发现已存在的新法律规定，因为它们“不可能不存在”。

　　然而，我们在此不愿继续论述他，只还想提一下概念法学时代的伯恩哈德·温德沙伊德（Bernhart Windscheid，1817-1892），他代表着上文曾描述过的“合法的”实证主义，据此，立法者以伦理性实体为前提，立法者不是单单发布权力要求，而是在法律中捕捉到“民众的理性”。拉伦茨称此为“一个通过笃信立法者的理性的、性情温敦的、唯理主义的实证主义”。其实证主义另还转向心理学的温德沙伊德，也在方法问题上采取了温和的立场，作为实证主义者，他虽然赞同主观解释方法，但他美化了立法者的“意志”：重要的是这种意志的“客观理性”。因此，他在实践上持接近客观理论的态度，没有为主观解释方法的危害所压倒。

　　然而，在随后的岁月中，也即在十九世纪下半叶和二十世纪上半叶，客观解释理论一直占上风：卡尔·宾丁(Karl Binding)，阿道夫·瓦赫(Adolf Wach)，约瑟夫·科勒(Josef Kohler)，古斯塔夫·拉德布鲁赫，威廉·绍尔(Wilhlem Sauer)。引起这一转向的主要原因是，形式主义者的概念法学导致了一直在扩大的法的意义空洞化。人们想借助客观解释方法，重新给意义空洞、抽象的法律概念添加意义。相应地，拉德布鲁赫认为，法律解释不是“对已知的认识”，不是“对先思的再思，而是对被思的透彻思考”，“解释者可能比制定者更好地理解法律，法律可能比其制定者更机智，甚至必定更机智”。重要的是法律，而不是立法者，或用霍布斯的话来说：“立法者不是因其权威使法律首先被制定出来的人，而是因其权威使法律继续为法律的人”。

　　经验的法实证主义

　　客观解释理论欲以意义来丰富法律概念，但意义从何而来呢？概念法学家在法律中寻找它，人们称为“内在的目的论”。但这表明，法律概念“交配”这种近亲繁殖只会导致法律的意义空洞。因此，人们必须采取一些法律以外的合适手段，由于复归自然法不值一提，即，走向法律事实。经验的法实证主义发端于此，它把法不是理解成内心世界的事实，即心理学的事实，就是看成外部世界的事实，即社会学的事实。因此，一个一直被忽视的领域进入了法学的视野，它对后世产生了非常有益的影响。另一方面，由于片面地关注法律事实，法的规范性特点在视野中消失了，这也是其后果。

　　真正的心理学的法律理论始于恩斯特·鲁道夫·比尔林（Ernst Rudolf Bierling，1841-1919）。经验实证主义的头面人物，在证明法的有效性方面，自然存有一些困难，因为他们不能在价值（“法观念”）中建立有效性的基础，而仅依赖事实。在此，有两种事实属考虑之列：承认与权力，合意与命令。比尔林走上了前一条路，在他看来，法是在共同体被认可的那种东西，可是，疑问很快产生，这就是拒绝承认法。比尔林认为，承认是一种持续的习惯性行为，因而，间接地认可就够了。但与此同时没有回答，法是否对那些完全知道自己违背了法的人有效，如为信仰而犯罪者。黑格尔则想到，每个违法者逻辑上必然地承认法，譬如，窃贼欲谋得财物，因而赞同对他进行必要的法律保护。相反的回答是，承认是心理学而非逻辑现象。最近，尼克莱斯·卢曼试图从功能主义上解说承认，承认不意谓信仰上的赞同，如果服从法律者也起作用，如果他尽可能地学会不干扰并适应系统，那么，系统才能在一个复杂社会发挥功能，因为他也是整个系统的一部分，所以，最终系统自身制造承认。——回到比尔林，对他还有一些要说的是，他过去是客观解释理论的死敌，他认为，根据（“法律素材”）产生的历史，法律解释不得不探究立法者真实的意志，而不是法律的精神，倘若法律的精神不必查清，那么，法律必须“按诚实信用”被解释。

　　前面已述，鲁道夫·v·耶林，其著作《为法权而斗争》（Der Kampf um’Recht）1872，在世界范围内引起轰动，晚年脱离了他早年代表的结构法学，这主要体现在两卷本著作《法权中的目的》(Der Zweck im Recht)1877/1883中。这部著作的题词“全部法权的缔造者是目的”清楚地标明了其新思路，耶林转而坚决反对“逻辑崇拜”，因为法学不是数学。目的思考是决定性的，这提出了目的的主体的问题，因为法权的目的不会自动产生。耶林把社会视作真正的立法者，他认为社会是一个“为了共同目的的合作，在合作中，每一个人是这样行为的，在他服务于他人时，也在服务于自己，在他服务于自己时，也在服务于他人”与此呈明显矛盾，他坚持国家垄断立法这种法律实证主义观：“法是在一个国家正在生效的强制规范的总和.…..；国家（是）唯一的法的渊源”。但毕竟法与社会目的相连，从社会目的中法获得其内容；这意指，所有法的规定具有“维护社会的生活条件之目的”。耶林的论证不再是逻辑的和心理学的，而是社会学—功利主义的（显然，这被认为是目的唯理与价值唯理的关系问题，稍后，主要是马克斯·韦伯对此进行了研究）。但从哪里获得对目的的评价？这是其法的理论唯一致命的弱点，至少，以耶林为其精神倡导者的利益法学也是如此。

　　伴随利益法学(Interessejurisprudenz)的出现，法学完全脱离概念法学，但这也是在那个口号下发生的：不是逻辑优先，而是生活的价值居首！一个有时非常令人怀疑的对法律的概念性的拒绝。然而，不能怀疑，利益法学——其领袖为菲利普·黑克（Philipp Heck，1858-1943），其他的代表人物是海因里希·施托尔（Heinrich Stoll，1891-1937）和鲁道夫·米勒-埃茨巴赫（Rudolf Müller-Erzbach，1874-1959）——因其面向生活被证明成就非凡。拉伦茨写道：“当它以法律秩序自身的评价标准，根据这个标准，复杂的事实被仔细斟酌地加以判断，现实的利益在评价中被考虑到，越来越多地替代仅仅以形式的—逻辑的推理为基础的方法时，它逐渐地在事实上彻底改变了法的适用。因此，它使法官获得了善意的良知，并使虚假的说明经常成为多余的”。在一定程度上，这是正确的。但事情有另一面，在法的理论上疑窦重重的是，经常完全没有考虑到法实现程序的理由。利益——生活需要，要求，期待，地位，一方面被视作法的原因要素（生物的利益法学），另一方面，这与经验的-社会学的实证主义是完全矛盾的，利益也被当成价值，应然来理解，利益也是利益评价的标准。但如何产生这种神秘的辨证的跳跃，即从量到质，从实然到应然的过渡呢？在法的理论上，利益法学不能令人满意，但在方法上，一如拉伦茨正确强调的，它取得了影响深远的成果。虽然它拒绝了客观解释理论，但在指点法律解释者们，注意作为法律的基础的利益情况和对之评价时，它在实践上使法律面向生活。此外，在法律出现漏洞时，法官应有权根据目的观，“通过自己的命令去补充”法（“程序利益法学”）。

　　赫尔曼·康特诺维茨（Hermann Kantorowicz，1877-1940），自由法运动(Freirechtsbewegung)的最杰出领袖，曾于1910年在一篇《法学与社会学》的文章中，一针见血地揭示了利益法学明显的不足：“正确地对待‘利益情况’以认识法律的目的为前提，因为不顾及法律的目的，也许能决定何种利益实际上涉及到，但其实不能决定何种利益应被优先照顾。”由此可见，又回到目的与意义的问题上。从何处获得目的与意义呢？自由法运动，这个名称出自欧根·艾里希（Eugen Ehrlich，1862-1922），含意为对“自由信仰”的一种有意识的类比，试图给出自己的答案。如果人们想理解这个答案，就须明了，在自由法运动中，它关涉一个非唯理主义的逆向思潮，这一思潮不是十分趋向唯理主义的自然法，人们认为它早己死亡，而是倾心于逻辑的-形式的概念法学，以及所有类型的“学说汇纂主义”和“经院哲学”。自由法运动接过了生命哲学（参见上文）的遗产，其精神先祖是叔本华，尼采，柏格森——但主要就自由法运动口若悬河的代言人恩斯特·福克斯（Ernst Fuchs，1859-1929）来看，自由法运动终究不是一种十足的非哲学（aphilosophisch）思潮。

　　“自由法”在根本上指没有法律（frei vom Gesetz）。尽管自由法学者们一向不赞同“反对法律的虚妄之语”，反对假定他们想允许法官越过（生效的）法律，甚至违反法律去作出判决，事实上，自由法的法官们没有学会这一点，他们只愿意说，当法律被证明有漏洞时，法官应如何断案。但是，关键之处在于，依据自由法学者的看法，只有在法律根本不包含有关规则时，法律才不仅是有漏洞的，而且己经出现法律不能明确清晰地决断案件的情况（一如H·L·A·哈特所指的难案）。当然，事情几乎总是如此，至少在有争议的案件中。对此，康特诺维茨认为，人们可以放心地强调，“因为漏洞并不比规定少”，只可能“难以想象地”碰巧，不深入总体地考虑正待适用的法律规定，使法律适合案件。然而，法官到哪里去找“自由法”呢？那种法又从何而来呢？康特诺维茨作了实证主义-唯意志论的回答：一切应然的是实然的，因为应然是意然(Wollen)。赫尔曼·伊赛（Hermann Isay，1873-1938）也有类似的说法。他认为法官的判决不是对法律的演绎，而是一个意志活动，一个决定（Dezision）。法权情感总是在判决之前，逻辑的，表面是逻辑的说明只是随后发生，在说明中存在着一个将去如何证明的正确的思维。事实上，那个“诠释学的先见”是意思关联性理解的前提，但这个先见只是一个非唯理的法权情感的东西吗？随后发生的说明是表面的吗？

　　为此稍扯远一点。法权情感（Rechtsgefühl）在近代重又为人瞩目，对此，一方面有人谈“法权情感的唯理性”，另一方面有人说要“告别法权情感”，两者均夸大了。其一，法权情感不是唯理的，其二，人们应当承认，法权情感不是纯唯理的行为，而类似医学，是（不仅是）一门技艺，即“善和公正的技艺”（ars boni et aequi）。与这种技艺相关甚密的法权情感，用拉德布鲁赫之言：“结论先得，法律应当事后提出结论的根据和界限”，这是一种十足的诠释学的思想，拉德布鲁赫后又对这一思想补充道：“法权情感要求一种灵活的精神，它能从特殊到一般，又从一般到特殊来回转换”。所以，人们可以将法权情感作这样的概括，它是一门具有正确的先见之技艺。法官没有法权情感，不具先见，在任何情况下不应把法权情感带到判决中，仍然“只服从法律”，非常罕见。实际上，法官只服从法律这一假定，其结果与法官判决的表面理由（Scheinbegründungen）毫无二致。

　　意然不是应然。从立法者或法官意欲的东西中仅可能产生一种必然，但永远不再产生一种义务。之于正确的应然如何能被说明那个问题，自由法运动没有予以回答，但纯经验运作的法社会学也不可能给出一个答案。其缺陷不是它关心对社会事实的探究，这过去和现在是正确的，而在于它意欲入主教义学法学的位置。当前述欧根·艾里利要求人们必须“永远摆脱抽象的概念建构和虚构之可笑的假面舞会衣装时”，这样一种基于时代精神的挖苦讽剌，可能应予理解，但是，挖苦讽剌是危险的，我们已体验到，何种反常的法，可能招致对法律的概括性和形式的不尊重。

　　社会学及法社会学的“伟大老人”过去和现在是马克斯·韦伯(Max Weber，1864-1920)。其法社会学是严格经验式的，也应实不相瞒的是，他偶尔称之为“理解的社会学”。也恰恰在我们尤为感兴趣的有效性问题上，他代表着经验式的立场。他精确地区分了“规范意义”与“事实意义”，前者“在逻辑正确方式上”，应属于一个法律规范所具有的，后者指在一个共同体中，“在事实上所发生的，因为存在着这样的机会，即在共同行为时，参与者把各种具体的秩序在主观上看作是有效的，并实际按它们去做，也就是，他们自己的行为受它们导引”。据此，“经验的有效”指，具体的个人有“可计算的机会去维护他使用的经济财物，或将来去获得它们”，但其前提是，有“一个为此己存在的‘强制机构’的帮助”。因此，说到底，法建立在权力之上：帝国理论。可是，从能在紧急情况下贯彻法律规范的国家权力中，充其量只产生了各种期待、机会、渴求，但没有应然，马克斯·韦伯自然己看到这一点。

　　那个时代及至本世纪中叶的法社会学，易被理解成真正的关于法的“科学”，所以如此，是因为它经验式地，即按自然科学的方式处理问题。它可能产生的结果是，如弗兰茨·v·李斯特把关于侮辱的“科学的”定义，指为一系列的喉头运动，声波剌激，听觉剌激。当然，李斯特意识到，侮辱的“本质”在于名誉的伤害，但“科学”的认识同样不可能达及这一规范性内容。这个稀奇古怪的例子证明，人们是如何彻底地误解了法教义学。弗兰茨·耶若萨莱蒙（Franz Jerusalem，1883-1970）认为，在教义学法学中，完全不涉及真理，而只关心政治目标的确立。因此，法学不得不完全不再关注“正确的法”——事实上，它的确也不再这样做了。

　　逻辑的法实证主义，尤其是汉斯·凯尔森的“纯粹法学”（Reine Rechtslehre）。本世纪最伟大的法哲学家之一，“纯粹法学”的创始人汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881-1973），同样从完全对立的立场得出结论：规范的法律教义学不是科学，而是法政治。汉斯·凯尔森来自鲁道夫·卡尔纳普（Rudolf Carnap，1881-1970）的新实证主义，或逻辑实证主义的维也纳圈子。据这一哲学思潮，有意义的和可理解的仅是从逻辑上可被“确证的”东西。因比，形而上学类型的陈述，特别是以价值和规范学内容的形而上学的陈述，是没有意义的。评价仅被视作感觉的表述。

　　“纯粹法学”是规范主义的或规范逻辑的法实证主义的最重要表现。凯尔森自已将它称作“法实证主义的理论”，说到了点子上。凯尔森认为心理学的和社会学的法实证主义完全不是法学，因为它只研究事实。法学关心的是应然、规范，它是一门规范科学（Normwissenschaft）。作为新康德主义者，凯尔森严格区分了实然与应然（二元方法论），并据此将描述的（说明的）观察方式，与规章的（规范的）观察方式划分开来。在“纯粹法学”中只涉及后者。但作为实证主义的理论，纯粹法学仅能以法律规范的形式的（逻辑的）结构为对象，而不是其内容，因为科学认识不能获得内容。对于凯尔森，正义只是一个“人类的美梦”，我们不知道并将永不知道它是什么。（在今天，系统理论家尼克莱斯·卢曼得出了那个仍有市场的结论，即真理和正义完全不是价值，而仅仅具有“象征功能”：它们的作用是，保证良好的意图，呼吁善良的愿望，表达假设的含意和假定理解的可能性。）

　　“纯粹法学”探究的是应然，即“纯粹的”法律之应然，它不是伦理学的价值，而仅是一个逻辑结构。因此，最高的要求是“方法的纯粹性”。所以，《纯粹法学》开始就写道：“当它自称为法的‘纯粹’学说时，那是因为它仅想确证一个专注于法的认识，因为基于这一认识，它不想考虑所有不属于精确的具体的对象，而法属于精确的、具体的对象。这意指：它意欲使法学摆脱一切与其无关的因素”。凯尔森特别列举了心理学、社会学、伦理学和政治理论。为了正确评价凯尔森，人们必须考虑到科学的道德，它处在其一如表现出来的令人不感兴趣的法哲学背后。他意欲使法学免作为“绝对价值的宣传”（马克思·韦伯），免作为政治的和意识形态的思想之幌子被滥用。然而，“纯粹哲学”自身以这种方式被极不公正地滥用了。

　　凯尔森曾多次和不同地对他的应然理论进行了说明，在此不可能详细论述，仅转介一下其最重要的观点。引自第一版中下面的几句话，表明了其原初观点的特征：“据说，当出现了所谓不公正时，不公正的结果‘应该’发生，所以，这个作为法的范畴的‘应然’，仅意味着特殊的含义，在这个含义中，法律规定中的法律条件和法律后果休戚相关。这一法的范畴具有一种纯粹的形式特征，并由于这一点，在原则上区别于超验的法理念。不论那些如此被连接的行为构成，可能具有哪些内容，也不论那个视作法律的行为，可能是什么样的类型，应然仍然是可适用的……纯粹法学……使那种在法律规定中与具体条件相连的结果，成为国家的强制行为，它是刑罚和民事的或行政的强制执行，经此，仅仅是假定的行为构成被当作不公正，视条件发生的行为被认定为不公正的结果。不是任何一个内在的品质，也不是任何一个与超法律的规范，即与道德规范相连之关系（但它意味着使实证法具有超验的价值），把一个具体的人之行为看作是违法、犯罪，而仅仅是作为在法律中规定的条件，以强制方式对这种行为作出的反映。”不应忽视，在此，应然有悖于方法地依赖于一些假说和国家强制。另外，明显地这种“纯粹的”应然完全没有内容，因此它能接受任何愿意接收的内容。凯尔森也意识到这一结果：“规范可能也具有无意义的内容”。同样，在第二版中还写到：“任何随意的内容可能成为法”人们不能认为赫尔曼把凯尔森的理论讥讽为“空乏之法”全无道理。

　　后来凯尔森修正了他的规范有效性的学说，他在法律规定中看到了假定的判断，即一个根据-结论的关联，他把这种关联称为“归责”（Zurechnung），据此，法律规定是一种关于国家组织的未来行为之陈述，其内容为：当某人的行为符合规范的行为构成时，一个具体的国家组织将执行规范并对他进行制裁。但是，在何种程度上，一个这样的陈述不只是一个纯期待，也就是，能创设一个真正的应然呢？这惟有经此才有可能，即国家组织自身将由于第二个法律规定负有义务，当它应执行制裁而未做时，将受到法律的制裁。但显而易见，法律义务应以这种方式，变成这种假定的强制行为的无穷反推。因为当一系列的控制组织不能继续进入无限之中时，凯尔森感到，不得不提出一个“基本规范”（Grundnorm），作为一个无矛盾的假设和有意义的秩序，他说，这个基本规范“象一个自然法的规范”那样有效。最终，凯尔森的应然也是一个伦理学的范畴。

　　凯尔森的方法学说是有意义的，因为他认识到一个“法律秩序的类似的等级结构”，一如这个结构从古代，但首先是从经院法学中被说明的，只是在最高处屹立着的，它当然不是道，即一个客观法或永恒法，而是前述的“基本规范”。但凯尔森把法的实现也完全理解成一个程序，这一程序从宪法经由法律（“基本规范”保障着其有效性），发展到法官的司法行为。当然，从其倾向出发，他可能不把法律制度和法律规定的意义阐释，理解为科学，这一意义阐明是法政治。如果人们不考虑这一点，那么，他的认识似乎是正确的，即，法不是成形地存在于法律之中，以致能简单地借助形式逻辑的程序从中被解释出来。法律给了绝大多数寻找法律者一个自由裁量，它必须通过一个基本的造法行为来完成。这个行为如凯尔森所说，为法政治。科学只能确定判决的不同可能性，判决的框架，凯尔森仅将科学称作解释（参见德沃金：法是解释性实践）。

　　“纯粹法学”极大地丰富了法律理论，但从实践上看，它很少被考虑到，这是可以理解的，因为实践不可能单单大量地从形式和范畴开始。

　　就象经验实证主义看不到规范一样，规范逻辑的实证主义看不到实际生活。怎样对待形式与质料，怎样对待如何与什么的相互关联，如以前一样，是法哲学最迫切的问题。