法律论证的“度”：一个制度问题
2006-09-25 08:27:29 作者：葛洪义 来源：《人民法院报》 浏览次数：0 网友评论 0 条
学术研究一向反对“过度诠释”，司法判决及一切形式的法律论证都不应该超越合理的“限度”。有学者结合审判实例，针对司法中的法律论证的“过度”问题指出：司法过程中不应该滥用法律论证资源，不恰当地使用法律论证资源，不能达到说服的目的，反而会“招惹质疑”，所以，法律论证不能以追求“充分”为目标（有关观点详见刘星：“司法中的法律论证资源辨析：在‘充分’上追问——基于一份终审裁定书”，载《法制与社会发展》2005年第1期）。这种观点点出了当前中国司法改革中存在的一个突出问题，即滥用论证资源而导致的“过度诠释”。笔者基本上同意这个判断，但是在法律论证是否需要“充分”这个问题上，也有一些不同看法。我的意见是：法律论证必须充分，但是也不能滥用论证资源；滥用论证资源，不是追求“充分”论证，而恰恰破坏了法律论证所追求的“充分”说理；充分且恰当的法律论证是以法律制度的需要为基础和前提的，制度就是衡量法律论证是否“过度”的标准和依据。下面具体说明一下这些看法，以作为对已有的讨论的补充。
一
必须看到，法律论证的资源问题，即在法律论证的过程中哪些东西可以作为论证的基础和依据，这是一个非常值得认真对待的问题。
最初的裁判者是没有今天的法官的幸运的。他们没有一个系统化的由国家法律确认的效力各不相同的法律体系作为论证的依据，必须完全依靠自己对生活的理解，综合各种理论、经验常识和纷繁复杂的规则（包括法律、道德、宗教、习惯习俗）进行判断，法律之间并无严格的效力等级之分。笔者在第2辑《法律方法与法律思维》（中国政法大学出版社2003年版）中曾经就古希腊悲剧故事《安提戈涅》中故事人物的悲剧，分析论证资源的贫乏给主人翁带来的痛苦和折磨。这里，论证资源的缺乏表现在：安提戈涅无法在国王的法律与天堂的律令之间辨别、选择出哪一个规则属于自己更应该服从的优先规则。所以，安提戈涅内心的痛苦和焦虑，来源于她自己的时代缺乏一个有效的对论证资源的安排。黑格尔称此为安提戈涅的悲剧所在。由此可见，论证资源问题对所有的公民，不仅是法律人，都是具有重要的意义的。事实上，充分的法律论证不仅可以合法化、正当化法律人的法律决定、司法裁决以及公众的决定，而且更重要的是说服，说服他人，说服公众，说服当事人，当然也说服裁判者或决定者自己。说服他人和说服自我实际上处于同一过程之中。当然，在不同的时代，人们用于论证自己主张和决定的资源应该是不同的。我们的时代，较之安提戈涅时期，论证资源要丰富的多，毕竟，我们确立了法治原则，确立了法律体系，确立了严格的形式化的法律的标准。因此，我们有法律可以作为论证的主要依据和资源。
当然，我们拥有更为丰富的论证资源的同时，也面临着更为困难的论证难题。在法定的论证资源难以或者不足以解决问题的时候，裁判者当何去何从？已经习惯了照章办事、死抠条文的法官，一旦面临无章可寻、无法可依的困局时，他们又当如何？能否适应？立法法的制定与实施已经从一个侧面反映出了这个问题的复杂性，“两高”的司法解释实际上也多少与此相关：我们必须在丰富而复杂的各种论证资源之间进行选择，包括在不同的法律之间、法律原则与法律规则之间、法律规则相互之间、法律与法理之间、法理与情理之间、法律逻辑与生活常识之间、甚至对法律规则的不同理解之间等，做出选择，选择出对有效的论证最为恰当的理由。任何法律决定，无论它出自什么机关，都涉及到一个对法律论证资源的使用问题。
更为迫切的问题是：这种选择必须由法官本人做出。无论是立法、立法解释或者司法解释，都不能根本上解决论证的难题，法律论证是法律人的基本工作和技能。何况，凡事都寻求上级机构的解释，隐含着浓重的“恋父情结”的阴影和改变我国审判制度设计格局使之行政化的风险。
鉴于此，对法律论证的“度”的问题的讨论，具有着重要的理论意义和现实意义。
二
法律论证的目的不是追求华丽与炫耀，而是说服和说理，必须是理性的，而我国法律实践中的法律论证，的确存在一种类似于“过度诠释”的基于感性的盲目论证的现象。
法律论证是一个严肃的实施法律的行为，有着自己的规则和程序。寻求法律的“充分”论证，不能演变为漫无边际的说辞。每个法官都有自己的位置和职责，例如主审法官、审判长、庭长、院长、审判委员会成员，或者初审法官、上诉审法官、再审法官等，当然，首先都是法官，都是依据法律裁决纠纷的官员。所以，法律论证不能变成东拉西扯，说家常，不能把所有看似相关的东西都纳入论证过程中，在这个意义上，法律论证必须恰当地使用而非滥用论证资源。
法律论证的说服力是一切问题的关键。之所以需要法律论证，就在于说服。而论证是否具有说服力，取决于法律论证的资源是否得到了合理使用以及是否以合理的方式加以使用。基于此，一方面，应该高度评价当前我国的一些司法机构正在尝试的裁判文书的改革，因为这些改革着眼点之一就是增加裁判文书的说理性。这个改革是非常重要的，抓住了当前我国司法审判制度的一个关键问题，即法律和司法的目的都是追求一种以话语交流的方式解决纠纷和分歧的制度，所以，是否具有说服力，就成为关系这项制度建设成败的关键问题，也正因此，裁判文书的改革具有着重要的理论和实践意义；另一方面，法律论证必须把握住论证的“度”。目前，在裁判文书改革的过程中，存在一种将法理等同于情理的现象，以为增加裁判文书的说理性，就是以情动人，以德感人，这真正是一个莫大的误解。动用法律之外的资源，必然导致论证中的滥用资源，进而导致与法律相冲突或者不和谐的结果。
合理的说理活动必须坚持一个基本原则，即，说理根本上是一个理性的思维活动过程，必须遵循理性的基本准则。事实上，司法裁判中的论证与裁判文书中的说理，都是以理性为条件的。说理活动必须阐述道理，道理的内容以客观知识和思想共识为依托，而道理的阐释方式则是以逻辑推理为形式，必须借助一种公众认可的推论形式，所以，说理必须依据理性，依据一定的客观标准。离开了理性，诉诸于情感，等于失去了说理的可靠根据和标准，说服活动就失去了必要的共同前提。如此，势必形成“招惹质疑”现象。法律规则的存在，不仅大大提高了社会生活的理性化程度，为人们的行为提供了重要且明确的指导，而且将人们相互之间的行为进一步纳入可预测的范围，同时也为排解纠纷提供了一个相对客观的标准。因此，法治社会在根本点上可以说就是理性社会，人们需要依靠自己的理性基于法律规定做出行为的恰当选择。这就是韦伯所揭示的形式合理性社会的意义所在。今天的“有理走遍天下”，首先就是需要用理性揭示的法律的“理”。司法活动中法律人的法律论证，就更是建立在理性的基石之上的。司法工作者必须严格按照法律规则处理案件，释法说理，就是法律理性的集中体现。任何离开法律的说理活动，都应该被认为是不恰当的论证，是过度的论证。
三
法律论证中的说理活动是在制度的平台上进行的，所以，论证资源的使用，需要以制度作为衡量论证是否“充分”、是否“过度”的依据。
问题的不简单之处在于，法律论证过程中，我们很难区分哪些是法律的论证资源，哪些又是非法律的资源。在有关法律论证的讨论中，有学者将说理方法、经验常识、法律原理作为辅助论证资源，认为辅助论证资源的大量使用，面临言多必失的风险，可能会影响司法的权威。这种将法律论证的资源分为“主要的”与“辅助的”的做法，或许一开始就有一个问题。主要论证资源的使用与辅助论证资源有时很难截然分开。如果我们依然同意法律规则存在一个哈特式的“开放结构”，即存在一个需要由法官进行解释的空间，那么，法律论证中，就必然需要引入经验常识等“地方性知识”，需要借助逻辑学理论进行说理，需要用法律原理阐明法律规则。从古至今，严格的法律规则之外的辅助论证资源一直是与司法裁判联系在一起的，例如法律原理以及说理方法中的逻辑规则和形式，排除它们，就等于要求法官或裁判者“闭嘴”，这样一来，论证就不是“是否充分”的问题了，而是还是否需要的问题。
离开了制度这个平台，讨论法律论证是否需要充分，似乎过于简单化。法律领域的论证和说理，不仅必须在实体内容上依据法律，而且还要在制度的基础上展开论证。法律制度上，裁判者该说什么以及不该说什么，如何去说，实际上不完全是由法官决定的，而是取决于制度的设计，取决于两造当事人提出了什么问题，取决于特定语境下话语的表达方式，甚至取决于当时当地人们的经验常识。如果检察官和律师提出了某个辅助性论证资源作为支持自己主张的理由，法官绝对不应该拒绝给个“说法”，即使是这个问题的确不是法院需要回答的，也必须告之；如果需要借助辅助论证资源去说服当事人或阐明自己的见解，在合理的限度内，就必须这样做。否则，何以服人呢？当然，这些问题在具体的案件中情况应该很不相同，应该怎么回答，需要具体问题具体对待。我希望强调的是，法官说什么不说什么，很大程度上是由他人控制的，是由制度设定的，是由先于他的知识决定的。除非法官拥有专断的权力，否则，他没有权力拒绝回答问题或者对他人的问题视而不见。综合上述考虑，论证是否需要充分，应该不是问题的中心，问题的核心是：制度上法官需要如何充分回答问题。该回答和说明的问题，必须回答。不能有一种“我是法官我怕谁”的蛮横气，毕竟，我们是生活在一个追求民主和法治的时代的法官。
法官若陷入制度上不需要他考量的问题，滥用论证资源，笔者以为，就不是对问题进行法律论证，而是对法律论证的背离。例如，请求离婚的案件，判决之中或之后，法官像道学家一样夸夸其谈，说古论今，这是不应该被允许的。原因在于，法官是法律的嘴，法官并不负有阐释道德等其他社会规范的职责和权力，如此做法，当为不可。这种论证，偏离了法律与制度的轨道，不是在制度上回答问题，也就不是强化而是弱化了法律论证，不是对法律论证资源的合理使用，而是破坏了法律论证的充分性。充分不是说得越多越好，而是说该说的。而哪些该说哪些不该说，这就要根据制度的要求加以判断。
综上所述，司法裁决是解答疑问、定分止争的，要尽力避免导致“招惹质疑”的结果。但是，不能把“招惹质疑”的现象归结为“充分论证”；“充分论证”是建立在制度的基础上，这是论证的“度”的标准，而不是“言多”，也就不必担心“必失”；尤其重要的是，充分论证才能确立法律和司法的权威性和正当性，不能以“言多必失”来约束说理活动进而维护所谓的司法权威。权威不同于权力，在我看来，充分说理的法律和依据法律充分说理，是法律和司法权威的基础，也是现代法治的一个不可动摇的基点。说理中，难免使用辅助论证资源，只要能够在法律制度的框架内恰当地使用这些资源，法律论证就没有超越合理的限度。
一
必须看到，法律论证的资源问题，即在法律论证的过程中哪些东西可以作为论证的基础和依据，这是一个非常值得认真对待的问题。
最初的裁判者是没有今天的法官的幸运的。他们没有一个系统化的由国家法律确认的效力各不相同的法律体系作为论证的依据，必须完全依靠自己对生活的理解，综合各种理论、经验常识和纷繁复杂的规则（包括法律、道德、宗教、习惯习俗）进行判断，法律之间并无严格的效力等级之分。笔者在第2辑《法律方法与法律思维》（中国政法大学出版社2003年版）中曾经就古希腊悲剧故事《安提戈涅》中故事人物的悲剧，分析论证资源的贫乏给主人翁带来的痛苦和折磨。这里，论证资源的缺乏表现在：安提戈涅无法在国王的法律与天堂的律令之间辨别、选择出哪一个规则属于自己更应该服从的优先规则。所以，安提戈涅内心的痛苦和焦虑，来源于她自己的时代缺乏一个有效的对论证资源的安排。黑格尔称此为安提戈涅的悲剧所在。由此可见，论证资源问题对所有的公民，不仅是法律人，都是具有重要的意义的。事实上，充分的法律论证不仅可以合法化、正当化法律人的法律决定、司法裁决以及公众的决定，而且更重要的是说服，说服他人，说服公众，说服当事人，当然也说服裁判者或决定者自己。说服他人和说服自我实际上处于同一过程之中。当然，在不同的时代，人们用于论证自己主张和决定的资源应该是不同的。我们的时代，较之安提戈涅时期，论证资源要丰富的多，毕竟，我们确立了法治原则，确立了法律体系，确立了严格的形式化的法律的标准。因此，我们有法律可以作为论证的主要依据和资源。
当然，我们拥有更为丰富的论证资源的同时，也面临着更为困难的论证难题。在法定的论证资源难以或者不足以解决问题的时候，裁判者当何去何从？已经习惯了照章办事、死抠条文的法官，一旦面临无章可寻、无法可依的困局时，他们又当如何？能否适应？立法法的制定与实施已经从一个侧面反映出了这个问题的复杂性，“两高”的司法解释实际上也多少与此相关：我们必须在丰富而复杂的各种论证资源之间进行选择，包括在不同的法律之间、法律原则与法律规则之间、法律规则相互之间、法律与法理之间、法理与情理之间、法律逻辑与生活常识之间、甚至对法律规则的不同理解之间等，做出选择，选择出对有效的论证最为恰当的理由。任何法律决定，无论它出自什么机关，都涉及到一个对法律论证资源的使用问题。
更为迫切的问题是：这种选择必须由法官本人做出。无论是立法、立法解释或者司法解释，都不能根本上解决论证的难题，法律论证是法律人的基本工作和技能。何况，凡事都寻求上级机构的解释，隐含着浓重的“恋父情结”的阴影和改变我国审判制度设计格局使之行政化的风险。
鉴于此，对法律论证的“度”的问题的讨论，具有着重要的理论意义和现实意义。
二
法律论证的目的不是追求华丽与炫耀，而是说服和说理，必须是理性的，而我国法律实践中的法律论证，的确存在一种类似于“过度诠释”的基于感性的盲目论证的现象。
法律论证是一个严肃的实施法律的行为，有着自己的规则和程序。寻求法律的“充分”论证，不能演变为漫无边际的说辞。每个法官都有自己的位置和职责，例如主审法官、审判长、庭长、院长、审判委员会成员，或者初审法官、上诉审法官、再审法官等，当然，首先都是法官，都是依据法律裁决纠纷的官员。所以，法律论证不能变成东拉西扯，说家常，不能把所有看似相关的东西都纳入论证过程中，在这个意义上，法律论证必须恰当地使用而非滥用论证资源。
法律论证的说服力是一切问题的关键。之所以需要法律论证，就在于说服。而论证是否具有说服力，取决于法律论证的资源是否得到了合理使用以及是否以合理的方式加以使用。基于此，一方面，应该高度评价当前我国的一些司法机构正在尝试的裁判文书的改革，因为这些改革着眼点之一就是增加裁判文书的说理性。这个改革是非常重要的，抓住了当前我国司法审判制度的一个关键问题，即法律和司法的目的都是追求一种以话语交流的方式解决纠纷和分歧的制度，所以，是否具有说服力，就成为关系这项制度建设成败的关键问题，也正因此，裁判文书的改革具有着重要的理论和实践意义；另一方面，法律论证必须把握住论证的“度”。目前，在裁判文书改革的过程中，存在一种将法理等同于情理的现象，以为增加裁判文书的说理性，就是以情动人，以德感人，这真正是一个莫大的误解。动用法律之外的资源，必然导致论证中的滥用资源，进而导致与法律相冲突或者不和谐的结果。
合理的说理活动必须坚持一个基本原则，即，说理根本上是一个理性的思维活动过程，必须遵循理性的基本准则。事实上，司法裁判中的论证与裁判文书中的说理，都是以理性为条件的。说理活动必须阐述道理，道理的内容以客观知识和思想共识为依托，而道理的阐释方式则是以逻辑推理为形式，必须借助一种公众认可的推论形式，所以，说理必须依据理性，依据一定的客观标准。离开了理性，诉诸于情感，等于失去了说理的可靠根据和标准，说服活动就失去了必要的共同前提。如此，势必形成“招惹质疑”现象。法律规则的存在，不仅大大提高了社会生活的理性化程度，为人们的行为提供了重要且明确的指导，而且将人们相互之间的行为进一步纳入可预测的范围，同时也为排解纠纷提供了一个相对客观的标准。因此，法治社会在根本点上可以说就是理性社会，人们需要依靠自己的理性基于法律规定做出行为的恰当选择。这就是韦伯所揭示的形式合理性社会的意义所在。今天的“有理走遍天下”，首先就是需要用理性揭示的法律的“理”。司法活动中法律人的法律论证，就更是建立在理性的基石之上的。司法工作者必须严格按照法律规则处理案件，释法说理，就是法律理性的集中体现。任何离开法律的说理活动，都应该被认为是不恰当的论证，是过度的论证。
三
法律论证中的说理活动是在制度的平台上进行的，所以，论证资源的使用，需要以制度作为衡量论证是否“充分”、是否“过度”的依据。
问题的不简单之处在于，法律论证过程中，我们很难区分哪些是法律的论证资源，哪些又是非法律的资源。在有关法律论证的讨论中，有学者将说理方法、经验常识、法律原理作为辅助论证资源，认为辅助论证资源的大量使用，面临言多必失的风险，可能会影响司法的权威。这种将法律论证的资源分为“主要的”与“辅助的”的做法，或许一开始就有一个问题。主要论证资源的使用与辅助论证资源有时很难截然分开。如果我们依然同意法律规则存在一个哈特式的“开放结构”，即存在一个需要由法官进行解释的空间，那么，法律论证中，就必然需要引入经验常识等“地方性知识”，需要借助逻辑学理论进行说理，需要用法律原理阐明法律规则。从古至今，严格的法律规则之外的辅助论证资源一直是与司法裁判联系在一起的，例如法律原理以及说理方法中的逻辑规则和形式，排除它们，就等于要求法官或裁判者“闭嘴”，这样一来，论证就不是“是否充分”的问题了，而是还是否需要的问题。
离开了制度这个平台，讨论法律论证是否需要充分，似乎过于简单化。法律领域的论证和说理，不仅必须在实体内容上依据法律，而且还要在制度的基础上展开论证。法律制度上，裁判者该说什么以及不该说什么，如何去说，实际上不完全是由法官决定的，而是取决于制度的设计，取决于两造当事人提出了什么问题，取决于特定语境下话语的表达方式，甚至取决于当时当地人们的经验常识。如果检察官和律师提出了某个辅助性论证资源作为支持自己主张的理由，法官绝对不应该拒绝给个“说法”，即使是这个问题的确不是法院需要回答的，也必须告之；如果需要借助辅助论证资源去说服当事人或阐明自己的见解，在合理的限度内，就必须这样做。否则，何以服人呢？当然，这些问题在具体的案件中情况应该很不相同，应该怎么回答，需要具体问题具体对待。我希望强调的是，法官说什么不说什么，很大程度上是由他人控制的，是由制度设定的，是由先于他的知识决定的。除非法官拥有专断的权力，否则，他没有权力拒绝回答问题或者对他人的问题视而不见。综合上述考虑，论证是否需要充分，应该不是问题的中心，问题的核心是：制度上法官需要如何充分回答问题。该回答和说明的问题，必须回答。不能有一种“我是法官我怕谁”的蛮横气，毕竟，我们是生活在一个追求民主和法治的时代的法官。
法官若陷入制度上不需要他考量的问题，滥用论证资源，笔者以为，就不是对问题进行法律论证，而是对法律论证的背离。例如，请求离婚的案件，判决之中或之后，法官像道学家一样夸夸其谈，说古论今，这是不应该被允许的。原因在于，法官是法律的嘴，法官并不负有阐释道德等其他社会规范的职责和权力，如此做法，当为不可。这种论证，偏离了法律与制度的轨道，不是在制度上回答问题，也就不是强化而是弱化了法律论证，不是对法律论证资源的合理使用，而是破坏了法律论证的充分性。充分不是说得越多越好，而是说该说的。而哪些该说哪些不该说，这就要根据制度的要求加以判断。
综上所述，司法裁决是解答疑问、定分止争的，要尽力避免导致“招惹质疑”的结果。但是，不能把“招惹质疑”的现象归结为“充分论证”；“充分论证”是建立在制度的基础上，这是论证的“度”的标准，而不是“言多”，也就不必担心“必失”；尤其重要的是，充分论证才能确立法律和司法的权威性和正当性，不能以“言多必失”来约束说理活动进而维护所谓的司法权威。权威不同于权力，在我看来，充分说理的法律和依据法律充分说理，是法律和司法权威的基础，也是现代法治的一个不可动摇的基点。说理中，难免使用辅助论证资源，只要能够在法律制度的框架内恰当地使用这些资源，法律论证就没有超越合理的限度。
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