论司法裁判中的法律发现
2006-09-25 08:30:41 作者：汪习根、王纳新 来源：http://www.ccluojia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、引言
什么是司法裁判？按照英国《布莱克威尔政治学百科全书》的定义，它是指“法官或法庭将法律规则适用于具体案件或争议”的活动，是“在诉讼案件中，对有关当事人之间的权利义务分配问题作出有约束力的裁决，而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定。”[1]由此可知，司法裁判的核心问题是法律适用问题，即如何将抽象法律规范应用到具体个案当中。但问题是，什么是法律？法官应如何去寻找裁判规范？法官在法律适用过程中的作用应该是消极的还是积极的？这涉及到司法哲学和法理学问题，关系到立法与司法的关系问题；而这些问题使得法官在司法裁判过程中，总是面临着是忠于法律还是背叛法律的两难选择。
在信奉法典万能主义者看来，成文法体系或法典是“被写下来的理性”，具有“逻辑自足性”或“论理的完结性”，法官们探求法律意思，寻找法律理由，只需依“概念而计算”或纯粹的逻辑推演；[2]法官的判决不外乎是“法律的精确复写”，法官不过是“宣告法律的嘴”（孟德斯鸠语），是“自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[3]而在司法能动主义者看来，“那种根据规则审判的理论，看来在整整一个世纪里，不仅愚弄了学究，而且愚弄了法官”；[4]“法律的生命从来就不是逻辑而是经验。”[5]美国学者杰罗姆•费兰克更是认为，法官应是司法的中心，法官的个性等因素对司法判决起着关键作用；他否认“规则＋事实＝判决”的神话推理模式，而认为现实情况是“刺激×法官个性=判决”的实在模式，并主张“规则×主观事实＝判决”的理想模式。[6]
那么，我们究竟应如何理解法官在司法裁判中的作用呢？笔者以为，我们既要尊重立法的权威性，也要承认司法的创造性。尊重立法的权威性，是因为法律规则具有一般性、系统性、安全性、稳定性和可预测性等基本属性，而这些属性是法治的基础；“如果没有规则引入社会，那么整个法治大厦就会颠覆，规则是构建法治社会最有用的工具之一，没有规则就不会有法治社会。”[7]但与此同时，我们也应深知，“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”立法者们所设计的规则之治，有赖于法官去实行。因此，对于成文法来说，正如梅里曼所言：“（立法者们）试图对各种特殊而细微的情况列出各自具体的、实际的解决办法，最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。”[8]但人类的法律实践反复证明，立法者们的这种愿望只是一种美好的愿望而已。因为成文法不是万能的，成文法具有许多局限性；法官在司法裁判中经常不可避免地会遇到法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性，甚至是法律漏洞和空白等现象，从而决定了法官适用法律时必须创造性司法，而不能局限于既有的成文法规则。
因此，司法裁判的过程是一个创造性适用法律的过程；任何把司法裁判的过程视为一种三段论式推理的简单过程，都是对司法裁判过程的复杂性缺乏必要了解的一种无知表现。司法裁判的复杂性，决定了法官必须具有法律方法和技术意识。对于法官而言，司法裁判的过程往往不是一个简洁明了的过程，因为待决案件的法律事实不会自动呈现，法律规范也不会像度量衡那样拿来就可以适用。正如有学者所言：“在法律适用中，法律渊源并不是静静地等待我们去适用，它在保持一贯性、稳定性的同时也随着社会生活不断变动；法律渊源也不是一个可以让法官放心充当‘自动售货机’的和谐秩序，它总存在矛盾和冲突。司法机关根据法制统一原则和宪法至上原则，有义务与权力在法律适用中通过有效公正的方法去实现平等、和谐的法律秩序。”[9]因此，作为现代社会的法官，不仅需要全面了解现行法律体系和娴熟地运用法律条文，而且要善于发现法律条文背后的意义和效果，善于弥补法律规范与社会生活之间的缝隙，善于从社会生活中发现、挖掘和提炼生生不息的规则，来消除法律的滞后性和不周延性，从而引导和促进法律的自我完善和社会的和谐发展。正因为如此，一位德国法学家曾讲道：“我们需要的人是，能够宽广的、不拘泥文义的、合乎人道的，秉持充分的社会良知，去适用法律，并在适用之际，知道如何去补充法律，促进法律的发展。教育此辈法律人，实在是国家大部分希望之所寄。”[10]
基于此，对于司法裁判而言，法律发现是一种十分重要的法律方法。它不仅是法律适用的前提和关键，也是法律发展完善的重要途径。但由于受传统法学的影响，法律发现在我国法学研究和法律实践中并不为人们所重视，大家往往所强调和重视的是作为法律适用机制的法律推理。而司法裁判实践表明，法律论推理只是整个司法过程的最后阶段，也是法官司法活动中最为轻松的阶段；司法过程中的真正困难不在于法律推理，而在于寻找和发现作为大前提的法律规范。因此，研究和探讨法律发现问题，是加强法官司法能力建设的一项重要内容，也是摆在当前法律界面前的一项亟待解决的重要课题。
二、法律发现的概念解析
什么叫法律发现？有学者认为，法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。[11]亦有人认为，所谓法律发现，就是选择适用什么样的法律条文的问题。[12]这两种定义，前者让人晦涩难懂，给人的感觉似乎法律发现就是法律解释；而后者的理解则过于简单，似乎法律发现就是选择适用法律规范，因而它们都没有揭示出法律发现的应有含义，不是法律发现的理想定义。
笔者以为，理解什么是法律发现，得先理解“发现”的含义。根据《新华词典》的解释，发现有两种含义：一个是指发觉；另一个是指经过探索研究找出以前还没有被认识的事物或规律。[13]法律发现中的“发现”，其含义自然是指后者。另外，为什么叫法律发现而不叫法律发明？我们知道，发现不同于发明，发明是指创造出从前没有的事物或方法；而发现的客体是已经存在的事物或规律，只是从前没有被人所找出而已。这说明法律发现是一个司法方法，而不是一个立法方法；说明法律发现只能在法律渊源中而不能从其他地方去寻找和发现。“法律发现”这个术语，从语法结构来讲，它是一种宾语前置的语法结构，目的是用来突出发现的对象；按正常的语法结构来表述，应该是“发现法律”。那么，从字面含义来讲，所谓法律发现，是指法官在司法裁判过程中经过探索研究找出以前还没有被认识的法律。但问题是，法官是据法裁判，而法律是由国家立法机关制定或认可的、具有普遍约束力的规范体系，怎么能说是“以前还没有被认识的法律”？！那么，应该如何理解法律发现中的“法律”呢？
首先，从一般意义上来讲，作为任何个案的法律规范都是经过法官加工的，与作为法律文本的抽象规范是有区别的。这是因为：[14]（1）法律是抽象概括的，而社会生活是丰富多彩的。只有对法律作出理解和解释，才能将法律适用到具体案件当中；（2）法律具有相对的稳定性，而社会是不断发展变化的。只有对法律进行解释，才能使法律适应社会不断变化的需要；（3）人的能力是有限的，决定了任何制定法都是有局限性。只有通过解释，法律才能趋于完善。因此，法律非解释不能适用，已成为无可争辩的事实，并得到许多权威性的认同。如法学家德沃金认为：“法律是一种阐释性概念”；[15]政治家汉密尔顿等人认为：“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作，就是一纸空文”；[16]哲学家伽德默尔认为：“法律不是摆在这儿供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体有效”；[17]无产阶及革命导师马克思也认为：“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释。”[18]正因为如此，伯尔曼在《法律与革命》一书中，把法律区分为书本上的法律和实际运作中的法律，他强调只有实际运作中的法律才是真正的法律。[19]
其次，传统法学对司法实务的关注，将首要任务放在法官从事法律解释活动上。但是人们很快就发现，法官光凭法律解释有时仍然无法完成司法裁判任务；在法律解释之外，法官还需要借助其它法律方法和技术，以帮助应付日益复杂的司法裁判活动。例如法律规范冲突、法律漏洞、价值冲突和法律空白等问题。这些都涉及到法律适用问题，且在现行法律文本中都没有现成的答案，需要法官通过探索研究来发现法律，以解决待决案件的法律争议。
第三，作为法官裁判案件的法律渊源不能等同于成文法规范。作为法官发现法律的法律渊源，不能仅指法的形式渊源与实质渊源，而应包括法的效力渊源和材料渊源；若从“发现”的本质意义来讲，法官发现法律的法律渊源应该主要是指法的材料渊源。否则，我们将无法解释，法官为什么可以依据习惯、政策、学说、事物的本质等非“法的形式”来裁判案件。法律渊源“应当从法官们在制定构成法律的规则时所通常诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。”换言之，法律渊源是法律的素材，是可以成为法律判决合理基础的资料。[20]
基于上述理解，笔者以为，所谓法律发现，是指法官在司法裁判活动中，在不违反法律基本原则的情况下，于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择或提炼能够作为待决案件之裁判根据的方法和活动。上述定义表明：
第一，法律发现不同于法律适用。我国台湾学者杨仁寿先生认为：“法律之解释及适用，虽均属司法活动，但二者并非同义。前者为发现或形成一般法律规范，以为裁判之‘大前提’，而后者则以所发现或形成之一般法律规范为大前提，以事实认定为小前提，运用‘演绎’的逻辑方法，导出结论。”[21]扬先生将法律发现与法律适用区分开来，将法律发现归结为于法律解释（应该是广义的），将法律适用归结为法律推理。德国法学家拉伦茨也认为：“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最清晰的形象，然后才适用于个案，许多法条事实上是藉裁判才成为现行法的一部分。无论如何，法规范的发现并不等于法律适用。法律方法论必须把这项认识列入考量。”[22]
第二，法律发现不同于法律论证。法律发现与法律论证都是为法律适用服务的，但作用是不同的。如果说法律发现的目的在于为待决案件寻找一个大前提的话，那么这种工作还远远不够。因为人们可能会对法官发现的法律规范之正当性、正确性或合法性问题提出质疑，这就需要法官运用法律论证之外部证成方法和技术，对作为裁判根据的法律规范（经过法官发现的）之正当性、合法性问题进行具体分析和详尽论证，以说服当事人和社会公众，表明法官的裁决是经过理性思考而非武断作出的。简言之，法律发现为法律适用创造前提条件，而法律论证则为法律适用提供正当理由。
第三，法官只能从法律渊源中去发现法律。法官应从哪儿去发现法律？法官是自由发现法律还是应受到一定的限制？很明显，法官的职责是据法裁判，他不能自由发现法律，而只能在国家认可的法律渊源框架内来发现问题。法律渊源规定着法官寻找、发现法律的思维定向，解决了法官发现法律的大致“场所”。[23]对法律渊源的认识，不仅关系到法官发现法律的范围和界限，而且关系到法官发现法律的正当性和合法性。基于国家权力的分工和制衡的需要，司法的职责在于据法裁判，而立法是立法机关的职责；法官司法裁判不能纂越立法的权限，只能在国家允许的法律渊源框架范围内适用法律。这是法治社会对司法裁判权的基本要求，也是防止司法专横和独裁的基本保障。
最后，法律发现不得违反法律原则。基于罪行法定原则的约束，法律发现的范围在刑事司法领域受到诸多限制。严格来讲，在刑事等公法领域中仅能适用法律解释方法，且不是所有解释方法都能适用，而至于其他法律方法则一般是禁止适用的。为此，有刑法学者指出：“由于各部门法的性质有所不同，在通行的法律方法的采用上也会有所不同。例如，在罪行法定原则制约下的刑法，像漏洞补充这样的法律方法一般是不能采用的。即使是广泛采用的法律解释方法，也要求严格解释，禁止类推解释等等，对此应予以充分关注。”[24]相对于刑事等公法领域而言，法律发现在民商事私法领域中的范围则要宽广得多；而事实上，现代意义上的法律方法也主要是在民商事私法领域中发展起来的。
总之，司法裁判的过程，反映了法官对待决案件和适用法律的司法认知的过程，是一个由未知到已知、由感性认识到理性认识的过程，是一个创造性适用法律的过程。在这个过程中，与其说法官在适用法律，不如说是法官在寻找和发现法律。为此，有法学家认为，“法律适用于个案的标准不是具体规范，而是作为评价统一体的法律制度。因此，常说的法律制度的统一性不是法官可以发现的现实存在。它是通过解释和漏洞补充从而克服评价矛盾的产物，是法院理想的法律适用目标。”[25]
三、法律发现与法学流派
在人类法制史中，法官在司法裁判中的作用，乃是一个具有分歧和争议的问题；而对此问题的不同态度和认识，成为不同法学流派之间的分水岭。不同法学流派，基于不同法律观，不可避免地都要涉及到对法律发现问题的阐述。
概念法学派（亦称分析法学派）认为，法律是主权者的命令，人类能够凭借自己的理性制定出逻辑严密、内容详细、条理清晰、能够涵盖一切社会关系的法典，因而法典是“被写下的理性”，其自身业已构成一个逻辑自足的法源体系；而法官的职责仅限于运用逻辑的方法适用法律，以法律中所含概念作为大前提，运用逻辑去推演，以解决一切问题；法官司法不允许在法律之外考虑道德及其他善恶问题。概念法学派认为，司法的作用仅仅是依法律推理来适用法律，不承认法官存在漏洞补充等法律发现问题，至于法官造法则纯属荒谬之极。概念法学在大陆法系国家影响甚巨，并于19世纪在欧洲国家掀起一股编纂法典的运动；而与此相适应的则是司法机械主义盛行，强调法院的判决只能是法规的翻版，法官只能是宣告或重复法规语言的嘴巴，判决是“法律严格之复印”。
历史法学派认为，法律是民族精神的产物，与政治力量并无关联。“法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，是一个民族所特有的机能和习性”，在每个民族中逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断适用这些传统和习惯，他们便逐渐形成了法律规则；而且法律会随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。[26]在法律发现问题上，历史法学派主张：（1）法律是发现的，并非制定的，其成长之本质乃系一个无意识的、自然的过程；（2）立法只是对法律自然成长过程的总结；（3）法律因不同民族而产生不同习性，不可能放之四海而皆准。历史法学派认为，法官之职责乃在于发现法律，适用法律，绝不可以自己的智慧创造法律。[27]现代法律方法理论起始于历史法学派，其代表人物萨维尼被视为现代法律方法理论的创始人。
自由法学派认为，法律存在书本中的法律与行动中的法律之分，只有行动中的法律才具有实质意义；认为共性的法律（一般规范）难以弥合其与个案之间的缝隙，主张缩减成文法的权威，扩大法官的自由裁量，希望法官自由发现法律，以弥补成文法典的缺陷。自由法学派是针对概念法学的弊端，于19世纪末和20世纪初期，在西方兴起一股自由法运动中发展起来的。其中，欧洲的利益法学派提出这样的口号：不是逻辑优先，而是生活的价值居首！以德国学者菲利普•墨克等为代表人物的利益法学，认为法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要，法官适用法律时，应该作为立法者的“思想助手”，对法律的认识不应死扣法律字眼，而应把握法律的意义和效果；对立法者因疏忽而未考虑的地方，法官应该运用自己的智慧，自动审察和衡量各种利益，以实现和维护法的最大利益。[28]在大西洋彼岸的美国则产生了以现实主义法学为代表的自由法学派，强调法官的重要性，形成一种以司法为中心的法理学。至于美国的后现代主义法学，则是有过之而无不及，形成一股规则怀疑主义，对传统法学所主张的法律确定性带来严重的挑战，也给人类的法治事业带来冲击。
从上述不同法学流派的观点来看，关于法律发现的论述，历史法学派和分析法学派有一个共同点，即主张法官在自身之外，要么在成文法中，要么在社会生活中去发现法律，被称之为客观主义的法律发现论；而自由法学以及美国的现实主义法学，则强调了法律的不确定性，主张法官可以自由甚至任意地发现法律，被称之为主观主义的法律发现论。[29]主观主义与客观主义的法律发现，前者强调法的正当性价值，后者强调法的安全性价值，在一定程度似乎模糊了我们对司法活动的认识。但事实上，法官在司法裁判过程中不可能纯是主观主义，也不可能是纯是客观主义；我们既要承认法律的客观性，也应承认法律的主观性。这是因为，“法律的方法问题不能简单地缩减为法律是按照产生时还是适用时来解释。‘主观’和‘客观’解释理论研究的是相互关联的部分。它们中没有一个是完全‘正确的’或者‘错误的’。两者都是研究法律解释和法律适用时的必要步骤。”[30]在正常情况下，法的安全性与正当性两种价值之间，彼此一致的时候要多于相互冲突的时候。因此，法官发现法律的目标，原则上应该以探求立法愿意为基本宗旨。但在特定情况下，法的安全性与正当性之间也会出现相互冲突的现象。在这种情况下，法的安定性价值应该让步于法的公正性价值，否则便丧失了法的正当性基础。允许法官可以发现法律，其正当性的基础不仅在于法的公正性要求，还在于司法的本质要求，并基于如下缘由：
首先，基于履行职责的需要。众所周知，法官发现法律有时发挥着“立法”的功能，这首先是因为有“禁止拒绝裁判”的原则在先。换言之，法院或法官不能以法无明文规定为由，对属于其管辖范围内的待决案件拒绝裁判。为此，著名的立法学家波尔塔利斯认为：“裁判法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应允许裁判法官有根据正义、良知的睿智光辉补充法律的权能。法律没有规定的场合，根据自然理性依然可以说明。立法者的预见有限，而自然是无限的。”[31]因此，禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据。“不能拒绝裁判的法官有为法解释的义务，如法律有漏洞，亦有填补漏洞的义务，反之，只在有重大事由的情况，法官才会决定从事超越法律的法之续造。”[32]
其次，基于司法份内的权限。法解释学认为，法官对法律进行发现，乃基于法院的法律补充权和法律审查权的权限。法律补充权具有两个特征：其一，修补性，只有立法不足时，对法律漏洞加以补充；其二，针对个案性，这种补充只是表现为针对待决案件作出裁判，而不是制定一个一般规范。因此，法官造法只对个案有效，并不具有立法的一般性和普适性。
第三，基于非修改法律的特性。法官进行法律漏洞填补，是填补法律存在疏漏的地方，以促进法律的周密性，而不是对法律进行修改，因此“在漏洞认定和漏洞填补时，法官一般受到立法评价和调整目的的约束。他们是服务于立法或者法律秩序的助手，而不是主人。”[33]另从体系的角度来看，漏洞补充也是出于法律体系本身无矛盾性的要求。台湾学者黄茂荣先生认为，法律体系之无矛盾性，要求消除一切体系违反，而一切法律漏洞均构成体系的违反；法律漏洞之补充，即在消除这种体系违反现象。[34]
最后，基于法律发展的需要。弗里德曼指出，法律犹如有机体，必须随着社会生活之发展变化而变化，并在变化中求其长生，否则必不免陷于僵化，不能适应社会的需要。[35]而法律之发展变化不外两种途径：其一为立法，即依一定之立法程序增删修订既有之规定；其二为判决，即法院于适用法律之际，阐明其涵义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意识地改变现行法律规定。[36]但民法作为规定社会生活之基本关系的法律，在立法上不宜动辄更改，亦即立法具有一定的周期性，而法官基于司法实践中对法律的具体接触，容易发现法律存在的不足，故法官补充法律漏洞的司法活动对于民法之发展进步尤有重大意义。
四、法律发现与两大法系
在人类法律实践活动中，形成了两种不同风格的司法理性和实践品格：一个是以晚期罗马法和罗马法复兴后欧洲大陆对罗马法的普遍继受、并在此基础上所形成的大陆法系成文法之司法理性，其来自于作为法学家阶层理论架构和学术主张，强调法的一般性、抽象性、系统性和万全性，并可在系统化原则支配下实施演绎推理机制；另一个是作为英美法系的普通法之司法理性，其不产生于主流哲学家或法学家，而产生于长期积累的司法实践，是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性。[37]
造成这种局面的原因在于，英美法系与大陆法系是两个迥然相异的法律传统，前者以理性主义为哲学基础，后者以经验主义为哲学基础。前者被韦伯称为法律的形式理性，“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地营造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断”；而后者正如庞德所言：“在具有代表性的普通法法律职业者学说、思想、技术是相信经验而不相信抽象概念，宁在经验的基础上，向每一个案件中正义所需要的那样，由一案到下一案谨慎前行，而不是事事回首求诸设立的一般性。”[38]
这两种不同风格的司法理性和实践品格，决定了两大法系之司法过程中的法律发现具有强烈的法系特色。在英美法系国家，法律方法论的研究主要是围绕法律推理、司法过程和法官的自由裁量权来展开的，注重对法官实践经验的总结和分析，落脚于判例的区别技术；而以德国为代表的大陆法系国家，从萨维尼、耶林直到现代的拉伦茨，则主要以成文法的解释和法律漏洞的补充为主线，展开对法官司法活动的研究，落脚在成文法的识别与运用。[39]因此，在英美法系国家，法律认识并不是如同大陆法系那样基于成文法的存在而谈论法官如何适用法律的问题，他们的法律传统告诉我们，法律并不是制定的，不是创造的，不是人类理性设计的，法律从来就是“发现的”。[40]既然法律（判例）是由法官逐一发现的，所以不存在法律是否有漏洞的提法，而只有已被发现和未被发现的法律。在大陆法系国家，有关法律发现的认识是建立在对传统概念法学的反思和批判基础上发展起来的，认为成文法不可避免地存在局限性，因而需要通过法律方法来弥补和发展法律。
就上述两种不同风格的法律发现机制之优劣的问题，有人引用哈耶克的观点评价道：“普通法理性属于哈耶克所主张的‘进化论’理性主义；而他极力批判的‘建构论’唯理主义则包含了大陆法法治国、法典化的立法理性。显然，人类智慧是进化的、累积的，是不断否定的结果。‘遵循先例’本身包含着‘否定’先例，而‘否定’是先例确立的原则在变化了的社会生活中不断‘试错’的必然选择。正是这一实践过程保证了社会的稳定和活力，其中‘试错’的关键是司法程序及其理性。”[41]其实，这两种不同风格的法律发现机制之间，很难比较孰优孰劣的问题，因为他们的产生有着各自内在的逻辑性，并以不同的理性保障机制保证了法律的有效和公正的实施，且与其背后的政治、经济和文化相适应。但也不可否认的是，在大陆法系国家很难产生像英美法系国家那样大师级的法官。
值得注意的是，在当今法律全球化的过程中，两类不同的法律方法之间也有相互交融和渗透的趋势。例如在英美法系国家在制定并适用成文法的同时，也出现了研究成文法解释的著作；而大陆法系国家由过去只承认成文法，转为现今也承认判例的法律渊源效力。总之，不管是大陆法系还是英美法系，法律适用的方法或者说法官裁判案件的方法，在经历长期而厚实的司法积累和理论提升之后，已经成为一门独立的学问和科学。正是这门学问和科学，使得现代司法裁判能够适应社会发展变化的需要，使得法官面对浩瀚无边的法律渊源，面对错综复杂的法律问题，仍能够保证思维的理性和司法的公正，从而不仅维护了法律和司法的权威，而且保障了法治事业的繁荣昌盛!
五、法律发现的方法体系
在近代之前，无论是司法实践，还是法学对司法实务的关注，都将首要任务放在法官从事法律解释活动上；但是人们很快就发现，法官光凭法律解释方法有时仍然无法完成司法裁判任务，在法律解释之外，法官还需要借助其它法律方法和技术，以帮助应付日益复杂的司法裁判活动。在成文法国家，这些法律方法主要包括法渊识别、法律解释、漏洞补充、利益衡量和法官造法，从而形成了法律发现的方法体系。[42]
(一)准据识别方法
所谓准据识别，又称为法源识别，是指法官对拟作为待决案件的法律依据之成文法规范进行辩认、甄别和遴选的过程与活动（方法）。法官适用法律的过程，有人曾形象地称之为“找法”的过程；然而案件事实之复杂多变，法律规范之浩瀚无边，不少人为此感叹“找法”之艰难！“由于法律渊源数量的庞大，且形成的时间不同，使得‘整个法律制度’（Gesamtrechtsordnung），换言之现行法律规范的总和即使对于法律工作者而言也显得不透明了。新的成文法和新的法官法像潮水一样不断涌现，法律处于不断变动之中，使得在解决具体法律问题时必须重新寻找法在何处。”[43]因此，作为司法裁判依据之法律体系，法律部门众多，体系结构复杂，究竟应以什么法律规范作为裁判依据，这就需要对法律准据进行识别。
法律准据的识别，一方面要求法官对现行法律体系要有全面的了解和把握，熟悉法律规范，掌握法律规范的调整对象和范围；另一方面要求法官具有丰富的司法经验，对各类案件的基本类型及其法律关系的性质应有一个大致的司法归类。那么，法官应如何进行准据识别？亦即准据识别有何思维路径？笔者结合多年的司法实践，认为准据识别一般应按如下思维路径进行：
首先，应对受理案件进行意义识别。所谓意义识别，就是对受理的案件的法律性质进行分析和判断，以确定案件的基本属性。法官对于受理的案件，所做的第一项工作就是判断和识别眼前的案件是刑事案件，还是民事案件或行政案件。
其次，应对待决案件进行定性。所谓定性，在这里也就是指给案件定案由。当一件案件被确定为刑事案件、民事案件或行政案件之后，只是给案件的准据识别划定了一个大致的范围；对案件具体准据的识别，还须对案件进行具体定性（确定案由），亦即对案件进行具体归类。例如，在民事纠纷中，待决案件到底是合同纠纷还是侵权纠纷；若为合同纠纷，又具体为什么类型的合同纠纷；若为买卖合同纠纷，又要确定是合同缔约纠纷还是合同违约纠纷。只有这些具体性质（案由）确定下来，才能为待决案件寻找出具体的法律依据。
第三，就识别的法律准据与案件事实之间进行反复对比和权衡。这个过程，德国法学家K.恩继西称之为“目光在事实和规范之间来回穿梭”。[44]该阶段所要解决的识别问题，主要包括指代区分和法律事实划分问题。指代区分，主要是指特定的主体和客体的范围；法律事实划分，主要是指为了区分两个或两个以上容易混淆的法律概念或法律关系，而对它们的法律构成要件或法律特征之区分点进行划分，以帮助区分和辨别。具体来讲，根据识别准据所包含的法律构成要件，对照待决案件事实进行分析和权衡，看待决案件是否完全符合识别准据的法律构成要件。
最后，对准据识别的存疑问题进行技术处理。在准据识别过程中，法官经常会面临涉及多个法律规范的适用问题，即法条竟合或法律冲突问题。在此种情况下，法官必须作出识别、判断和选择，寻找最佳法律规范适用于案件当中。这就涉及到法律冲突的适用规则问题。就国内法冲突而言，其适用规则主要包括：
1、层级规范冲突适用规则。法律规范因立法机关的地位不同而存在效力上的位阶区分，亦即上位法的效力要高于下位法，宪法在一国法律体系中具有最高法律效力，一切法律规范均不得同宪法相抵触。当不同位阶的法律规范相互冲突时，通常使用顺序原则，即上位法优于下位法。
2、平级规范冲突适用规则。对于处于同一位阶的法条之间的竞合，通常采用：（1）特别法（规定）优于普通法（规定）；（2）强行规定优于任意规定；（3）例外规定优于一般规定；（4）具体规定优于原则规定；（5）我国行政法冲突的特别规定。根据我国立法法的规定，地方法规与部门规章之间、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，应由最高法院分别送请国务院或报请全国人大常委会作出解释或裁决。
3、人际规范冲突适用规则。对于案件涉及到不同民族、种族或者具有特殊身份的个人，应该优先适用就该民族、种族或者具有特殊身份的个人作出特别规定的法律规范。例如在实行民族区域自治的地方，其权利机关制定的自治条例和单行条例，可以对国家法律和行政法规的规定作出变通规定，故对涉及少数民族的案件，往往应优先适用自治条例和单行条例的相关规定。
4、时际规范冲突适用规则。当同一立法机关制定的法律规范就同一事项的规定不一致时，其适用规则是新法优于旧法（后法优于先法）；任何法律规范原则上均不具有溯及既往的效力，但为了有利于更好保护公民权益而作出特别规定的除外。
5、区际规范冲突适用规则。其所涉及的是国内不同区域的法律规范之间存在冲突时的法律适用问题。目前，内地相互间法律冲突尚缺乏统一的冲突适用规则，而对内地与港、澳、台地区的法律冲突，就行政案件而言，适用“属地管辖”原则：发生于港、澳、台地区的行政案件，适用港、澳、台地区的法律；发生于中国内地的行政案件，则适用中国内地的法律。对于涉港、澳、台的民商事案件，目前都是参照国际私法来解决区际法律冲突问题。与此同时，此类冲突也可以通过双方当事人协议来解决。
6、其他规范冲突适用规则。当国内法与国际条约相冲突时，一般应优先适用国际条约的规定。如《中华人民共和国民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国行政诉讼法和最高法院有关刑事诉讼法的司法解释中亦有类似规定。此外，在私法领域，若当事人的约定与法律规定不一致，只要当事人的约定不违反法律禁止性规定，应优先于法律规定（即约定优于法定）。
(二)法律解释方法
从实践意义上来讲，所谓法律解释，顾名思义，是指对法律文本的内容和含义所作的说明，包括对文本含义的理解和对这种理解的表达——阐明。[45]从解释的对象来讲，法律解释的对象自然是法律，但不是狭义的法律，而是包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件；也不仅仅是对法律条文、概念和术语的说明，还包括对整个法律文件的系统阐述。根据不同的分类标准，法律解释存在多种分类方法。例如，根据解释方法的不同，可以分为语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等。
在司法裁判过程中，法官对于寻找到的准据规范之含义存在疑问，需要澄清其含义，拟采用法律解释的方法来明确规范的含义，以适用于待决案件。因此，法律解释的思维路径，起始于法官对准据规范的含义产生疑问之时。当疑问产生之后，法官的思维应如何进行呢？
首先，探求准据规范的字面含义。解释的首要目的在于使准据规范中不清楚的、模糊的文字含义清晰化，故法律解释首先应从探求准据规范的字面含义开始。这需要法官根据语义知识、语法规则、概念辨析和对法律术语的准确把握，来全面理解和解读准据规范条文中应有的和可能的字面含义。当仅凭对准据规范的字面含义进行理解和解读仍然无法把握其真实含义时，法官应另想办法来解释法律。
其次，探求法律规整意图和立法目的。对法律条文的正确理解，有时仅凭对条文的字面含义进行解读是无法办到的，这就需要结合法律规整意图和立法目的来帮助理解。结合法律规整意图和立法目的，就会发现有时法律规定的用语之字面含义，要广于法律规整意图和立法目的所欲表达的意义，这时需要对法律条文的字面含义作限制解释；与此同时，也会发现法律规定的用语之字面含义窄于法律规整意图和立法目的所欲表达的意义，表明法律条文的文字未能正确表达立法所欲表达的全部意义，这时需要对法律条文的字面含义作扩充解释。
最后，探求法律规整对象的客观本性和社会意义。我们知道，立法者是人而不是神，对法律规整对象的客观本性之认识，有时也会有犯错误的时候；与此同时，社会是不断发展变化的，法律规整对象也会随着社会变化而变化，这就有可能使立法者于立法时对法律规整对象的社会意义之评价，随着时间的推移和时势的发展变化而存在落伍的现象。在这个时候，法官有义务根据法律规整对象的客观本性和现行社会意义来重新解释法律，以维护法律的公正性和对社会的适应性。这种意义的法律解释，可谓是法官思维的最高境界。
(三)漏洞补充方法
什么叫法律漏洞呢？法律漏洞（Cap in law ），也就是根据法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态。[46]从广义来讲，法官造法之情形亦属法律漏洞的范围；但从漏洞补充的方法来讲，漏洞补充与法官造法又是有区别的。它们的区别在于：漏洞补充被称之为法律内的法之续造，其虽然超越了法律条文可能的字义范围，但仍在立法者原本的计划、目的范围内；假使法的续造更逾越此等界限，则属于法官造法的范围，而此方法属超越法律的法之续造。[47]
法律漏洞的认定及补充方法，与法律漏洞的类型有密切关系。因此，进行法律漏洞补充，首先得对法律漏洞的存在及其类型进行确认。法律漏洞存在如下种类或类型：[48]（1）规范漏洞，即某个规范是不完整的或者不清楚的；（2）法律漏洞，即从立法者的规整计划来看，在法律中缺少对某类规整对象的必要规则；（3）冲突漏洞，即若某个法律的两条规则可能涵摄同一事实，并且因此导致相反的法律效果，那么就存在“冲突漏洞”；（4）法漏洞或领域漏洞，即法律对某一生活领域完全没有作出规定，而这一领域根据法律往来的结果和法律共同体的期待必须在法律上有所规定，即存在人们所说的“法漏洞”或“领域漏洞”。根据法律漏洞存在的上述基本类型，法律漏洞具有如下几种补充方法：
1、依习惯补充。法官在审理案件过程中找不到可适用的规则时，应首先考虑的方法是依习惯，包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。所谓习惯，是指人们在长期社会生活中逐渐养成的、一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。习惯一旦形成，便成为人们的一种自觉或者不自觉的行为模式。基于此，一些大陆法系国家为弥补制定法不足，纷纷将习惯纳入民法渊源，例如《瑞士民法典》第1条（2）项规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例”；我国民国时期制定的《民法典》第1条亦规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”我国民法通则没有将习惯纳入民法渊源，却将政策作为民法渊源，例如《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”将习惯正式纳入到法渊源的是1999年制定的《合同法》，例如《合同法》第61条、第125条第（2）项均规定，在当事人权利义务不明确的情况下，习惯（交易习惯）可以作为补充。
2、依法律原则补充。这些法律原则主要包括公序良俗、诚实信用、公平合理等基本法律伦理性原则。对于实践中没有可适用于待决案件的具体规则时，可依相应的法律原则补充相应规则予以适用。如湖北省高院1992年在武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂一案中的判决，其论理部分写道：“由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更……根据本案的实际情况，酌情予以公平合理地解决。”[49]该判决就是依据公平合理原则补充出情势变更规则，适用于缺乏规则的商业合同中，使案件得以公平合理得解决。
3、类推适用。所谓类推适用，是指法官对于受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则作为裁判依据的一种法律适用方法。类推适用的前提，就是要将没有规则的待决案件类型与有规则的案件类型进行法律上的类比，亦即采用比较方法找出它们的共同点和相似点，认为具有相同的适用条件，即可类推适用与其比较案件类型之法律规则。在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个特益状态非常相似，以致立法面对此类没有规定的事实情况也会作出相应规定，故法官不得不采用类推适用的办法来解决眼前的待决案件。[50]
4、目的性限缩与扩张。在司法实践中，法官在理解法律条文时，会经常发现规范中包含了规范目的不应当包含的生活事实。在这种情况下，法官如果忠实于文字的规范而置规范的真实目的而不顾，往往会导致适用规范的结果与法律所追求的目的相反。因此，法官适用此类规范时应根据可认知的规范目的来限制条文的含义，对法律条文作目的性限缩来补充规定；目的性扩张与目的性限缩正好相反，系指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者的疏忽，而未将其包括在内，为贯彻立法之规范意旨，应将该类型包括在该法律适用范围内的一种漏洞补充方法。[51]因此，目的性扩张就是将不为原规范文义所涵盖的调整类型，包括于该法律的适用范围之内，其补充漏洞的方式甚为明显。
5、正当推理。正当推理，又称正面推理，属于类推的一种特殊形式，有两种不同结构的表现形式：一是以小推大（a mailre ad minus），二是以大推小（a miore and maius）。[52]正面推理基于如下考虑：如果某个规范的法律政策依据（规范目的）在法律没有规定的事实中比在法律有规定的规范之事实构成中更为明显，那么类推适用就会总是合理的。关于正当推理，在我国唐朝司法实践中就有过类似的规定，即举重以言轻，举轻以言重。如《名例律》规定：“诸断罪而无法正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”虽然现今刑事司法不再适用类推，但在非刑事司法领域中，此种方法可作为法律漏洞补充的有效办法。在此试举一例：某公园管理部门在湖边竖一本牌，上书“禁止垂钓，违者罚款”。某人却张网捕鱼。管理人员发现即予以制止，此人却说道：“你们禁止的是钓鱼行为，而我不是钓鱼，是用网捕鱼，故不在你们禁止之列。”管理人员听后竞无言以对。其实，稍有理性的人都会认为，此人属狡辩，连钓鱼都不允许，何况用网捞鱼！此等认识思维就是一种举轻以言重的类比推理方法。
6、反向推理。反向推理有异于类推适用，它是指由反于法律规定的构成要件而导出法律效果相反的推论。[53]反向推理的适用，要求法官应当探究立法者的规范目的。如在公法领域，立法者依据权力法定原则，须对公权力的行使作出明确规定或授权，当其界定某一行政机关的职权时，只从正面规定或授权其享有何种职权，而不会从反面去一一规定该行政机关不能行使那些职权；在私法领域，立法者依据权利本位原则，对民事主体权利义务的规定，一般采取的是民事主体不得为什么的方式，而不可能详细罗列出民事主体享有多少种权利。那么，在司法实践中，根据上述立法原则和目的，采用反向推理，可以得如下结论：对于公权力而言，法无明文规定即为禁止；对于私权利而言，法无明文禁止即为许可（或享有）。这种反向推理的方法，在一些法律没有明确规定的情况下，可以为法官寻求裁判的根据。
(四)利益衡量方法
所谓利益衡量，亦称法益衡量，是指在对于法律秩序中存在相互冲突的法益（价值或利益），经过衡量后决定优先保护何种法益的一种法律方法。[54]利益衡量的方法，源于庞德的社会学法学。庞德注意到人们的利益之间存在重叠或冲突，认为要解决这种冲突，必须对各种利益进行衡量。
法官在进行利益衡量的过程中应站在何者的立场上？是作为法律家的法律人的立场？还是作为外行者的大众立场上？杨仁寿教授认为，涉及到逻辑推理、概念解释等法律技术方面的问题，应该是作为法律专家的法官来解决，但涉及“利益衡量”或“价值判断”的问题，应该站在外行人的立场上来思量，这样才能切合社会需要。他举英美陪审制度和德国参审制度，认为之所以要外行人参与司法活动，在于考虑到民众的价值观问题；他还列举了奥地利和瑞士之民法的相关规定，指出“法官为价值判断时，应以社会通念为务，随时要求自己以谦虚之心为之，不得我行我素也。”[55]诚然，法官因为自身职业的高度专业化，加之职业的需要而与社会保持一定的距离，难免会给法官看问题带来一些局限性。这就要求法官在作法律判断、尤其是价值判断时，在思维视角和立场上不能仅仅站在法律人角度，而应作为社会的一分子，站在公众的立场和视角，对问题的思考将有所裨益，不至于产生脱离社会的后果！
关于利益衡量方法的运用，拉伦茨在总结德国相关判例的基础上归纳出如下几条：[56]首先，要依基本法的“价值秩序”，从中衡量和判断涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性。例如相较于其他法益（尤其是财产性利益），无疑可以判定人的生命或人格尊严具有更高的价值；其次，在大多数案件中，有的涉及位阶相同的权利之间的冲突，有的因涉及的权利如此歧异，以致根本无法作抽象的比较，如新闻自由权与国家安全利益的冲突等。在这种情况下，法官的衡量和判断，一方面取决于受保护的法益受到影响的程度，另一方面取决于当某种利益须作出让步时，其受害的程度如何；最后，利益衡量的适用，应遵循比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。
(五)法官造法方法
法官造法，亦称为规则创制，系指依据法理，就现存实在法毫无依据之案件类型，创设新的规范作为裁判依据的一种司法方法或活动。法官造法的缘由，是因为“良以法律有时而尽，又不能以漏洞补充方法觅其根据，如认为有必要加以规范时，唯有依据法理理念及事理，创造规范，以济其穷。”[57]
法官造法是一个严肃的话题，它不仅仅是一个学术探讨问题，也不仅仅是法官发现法律的方法问题，而是涉及到宪政问题，故历来受到人们的关注和争议，法官也因此表现得尤为谨慎。在我国司法实践中，法官造法虽然少见，但也有一些例子，例如北京市朝阳区法院关于“虚拟财产案”的判决。[58]法官造法是一项十分复杂的司法决策活动，不是一般法官所能胜任的，而唯有那些精英式的法官才能堪当此任，并且是处于历史特殊时期或紧要关头的时代背景下。正如E•博登海默所言：“我们认为，根据法官为社会所履行的职责，法官一般来说不应当被视为是一种新的和更好的制度的缔造者，但与此同时，我们也决不希望贬低少数被历史承认为社会进步的革命者与开拓者的法官所作的工作和取得的成就。曼斯菲尔德（Mansfield）伯爵属于这些精英分子中的一员，另从大法官马歇尔（Marshall）的工作的某些方面来看，他也可以被列入此精英行列。某个法官作出的大胆破例的行为，在历史的某个时期或紧要时刻，也可能对社会带来裨益。当然，也可能会发生这样的情形，即停滞或衰败的现象只有通过司法审判者才能得以克服，而又由于该审判者确言社会上的一些占优势的价值观已完全过时或不合理，所以他愿意承担风险并决定给未来指出一条新的前进航向。进步往往取决于一些伟大人物所作出的有胆识的、决定性的和反传统的行动。”[59]
法官造法的本质不同于一般法律发现方法，原因在于其已经超越了现行法律规范的立法目的或范围，故拉伦茨称之为超越法律的法之续造。但法官造法不能抵触法秩序的一般原则及宪法的“价值程序”，惟其如此，才具有正当性。因为法官造法不同于立法者的立法活动，它只是法官在司法实践中适用法律的一种活动（方法）；换言之，法官造法的目的在于寻找和发现可以适用于待决案件的法律规范，是基于司法裁判的客观需要，而不能为了造法而造法。因此，法官造化的情形是相当有限的，一般主要包括两大类：一是对现行法律规范进行修正；二是在现行法律规范的基础上创设新的规范。
前类造法情形，其主要是指针对现行法律所规整的事实或所体现的普遍价值观念已经发生了明显改变，需要对规范目的或价值观念进行修正，以适用于待决案件，使其裁判结论能够适应时代发展变化的需要，不至于造成与时代脱节的后果。该类造法情形的基本要点是：[60]首先，考察现行规范是否存在观念漏洞。在事实和价值标准发生重大变化的时候，符合宪法的法律适用的任务是，考察旧规范是否仍然符合已经改变的事实行为。如果现实发生了根本变化，那么事实上就等于缺乏法律规定，因为立法没有意识到这种变化，即使意识到，其对这种变化的回应也是很缓慢的。在这种情况下，法官就根据变化去发展法律，使其适用变化的需要；其次，考察现行规范是否已经发生改变的调整需要。由于立法没有认识到，或者错误估计了对于应该纳入法律调整的问题而没有纳入进来，现在社会发展变化而使这一忽视的问题愈加凸显出来，但立法一时又来不及补充，故法官担负起此种补充责任；复次，考察现行规范的立法目的是否消失。由于社会发展变化，使得一些立法目的失去了当初的意义，需要通过法官对立法目的进行补正；最后，考察社会生活是否发生了根本变化的生活事实与价值观。一部法典的存在也许几十年、甚至几百年，在此过程中，不仅法律调整的事实结构，而且法律共同体的价值观也发生了根本变化，那么立法与司法之间可能因此出现紧张的关系。在这种情况下，如果立法不能及时回应或者怠于行使其变化职能，从而造成生活中的待决案件成为“法律紧急事件”，法官因此就不得不去承担发展和改变法律的任务。
就后类造法情形，主要是指法官对于正在审理的待决案件在现行法律规范中根本找不到裁判依据，但基于法官不得拒绝裁判的司法传统和原则，需要在现行法律规范的基础上（法律的整体秩序和基本价值原则）去创设新的规范，以适应和满足社会生活需要法律规整的需要。对于此类造法情形，卡尔•拉伦茨在强调法官造法的界限和原则的基础上，指出了法官造法的三种基本途径：[61]（1）依据法律交易上的需要从事法之续造。在民法领域，经常发现一些法律制度在现行法律中并无规定，而是由司法裁判基于显然的交易需要以判例创设之。此类制度包括让与担保、收款授权、期待权及其可让与性等制度；（2）依据“事物的本质”从事法之续造。关于事物本质的理解，一般的观点认为，它是作为一种价值意义而非事实意义成为立法者和法官造法的指标。无论是立法还是法官造法，一定要根据“事物的本质”和正义的具体要求，对待决利益作合乎理性的考量和判断，只有待决利益的“事物本质”需要法律调整，或者现行法律规定已严重违反事物的本质的情形下，法官才可以修正现行法律的规范目的或创设新的规则予以调整；（3）根据法伦理性原则从事法之续造。在从事法律规整时，法伦理性原则是批示方向的标准，依其固有的说服力，其足以“正当化”法律性决定。法伦理性原则，在我国民法中表现为诚实信用原则、公平自愿原则、公序良俗原则等。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵；因此可将之理解为法理念的特殊表现。通常是因为法伦理性原则（或其新的适用领域）首次被发现，并且以具有说服力的方式被表达出来，法官才会鉴于此项原则而造法。
什么是司法裁判？按照英国《布莱克威尔政治学百科全书》的定义，它是指“法官或法庭将法律规则适用于具体案件或争议”的活动，是“在诉讼案件中，对有关当事人之间的权利义务分配问题作出有约束力的裁决，而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定。”[1]由此可知，司法裁判的核心问题是法律适用问题，即如何将抽象法律规范应用到具体个案当中。但问题是，什么是法律？法官应如何去寻找裁判规范？法官在法律适用过程中的作用应该是消极的还是积极的？这涉及到司法哲学和法理学问题，关系到立法与司法的关系问题；而这些问题使得法官在司法裁判过程中，总是面临着是忠于法律还是背叛法律的两难选择。
在信奉法典万能主义者看来，成文法体系或法典是“被写下来的理性”，具有“逻辑自足性”或“论理的完结性”，法官们探求法律意思，寻找法律理由，只需依“概念而计算”或纯粹的逻辑推演；[2]法官的判决不外乎是“法律的精确复写”，法官不过是“宣告法律的嘴”（孟德斯鸠语），是“自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[3]而在司法能动主义者看来，“那种根据规则审判的理论，看来在整整一个世纪里，不仅愚弄了学究，而且愚弄了法官”；[4]“法律的生命从来就不是逻辑而是经验。”[5]美国学者杰罗姆•费兰克更是认为，法官应是司法的中心，法官的个性等因素对司法判决起着关键作用；他否认“规则＋事实＝判决”的神话推理模式，而认为现实情况是“刺激×法官个性=判决”的实在模式，并主张“规则×主观事实＝判决”的理想模式。[6]
那么，我们究竟应如何理解法官在司法裁判中的作用呢？笔者以为，我们既要尊重立法的权威性，也要承认司法的创造性。尊重立法的权威性，是因为法律规则具有一般性、系统性、安全性、稳定性和可预测性等基本属性，而这些属性是法治的基础；“如果没有规则引入社会，那么整个法治大厦就会颠覆，规则是构建法治社会最有用的工具之一，没有规则就不会有法治社会。”[7]但与此同时，我们也应深知，“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”立法者们所设计的规则之治，有赖于法官去实行。因此，对于成文法来说，正如梅里曼所言：“（立法者们）试图对各种特殊而细微的情况列出各自具体的、实际的解决办法，最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。”[8]但人类的法律实践反复证明，立法者们的这种愿望只是一种美好的愿望而已。因为成文法不是万能的，成文法具有许多局限性；法官在司法裁判中经常不可避免地会遇到法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性，甚至是法律漏洞和空白等现象，从而决定了法官适用法律时必须创造性司法，而不能局限于既有的成文法规则。
因此，司法裁判的过程是一个创造性适用法律的过程；任何把司法裁判的过程视为一种三段论式推理的简单过程，都是对司法裁判过程的复杂性缺乏必要了解的一种无知表现。司法裁判的复杂性，决定了法官必须具有法律方法和技术意识。对于法官而言，司法裁判的过程往往不是一个简洁明了的过程，因为待决案件的法律事实不会自动呈现，法律规范也不会像度量衡那样拿来就可以适用。正如有学者所言：“在法律适用中，法律渊源并不是静静地等待我们去适用，它在保持一贯性、稳定性的同时也随着社会生活不断变动；法律渊源也不是一个可以让法官放心充当‘自动售货机’的和谐秩序，它总存在矛盾和冲突。司法机关根据法制统一原则和宪法至上原则，有义务与权力在法律适用中通过有效公正的方法去实现平等、和谐的法律秩序。”[9]因此，作为现代社会的法官，不仅需要全面了解现行法律体系和娴熟地运用法律条文，而且要善于发现法律条文背后的意义和效果，善于弥补法律规范与社会生活之间的缝隙，善于从社会生活中发现、挖掘和提炼生生不息的规则，来消除法律的滞后性和不周延性，从而引导和促进法律的自我完善和社会的和谐发展。正因为如此，一位德国法学家曾讲道：“我们需要的人是，能够宽广的、不拘泥文义的、合乎人道的，秉持充分的社会良知，去适用法律，并在适用之际，知道如何去补充法律，促进法律的发展。教育此辈法律人，实在是国家大部分希望之所寄。”[10]
基于此，对于司法裁判而言，法律发现是一种十分重要的法律方法。它不仅是法律适用的前提和关键，也是法律发展完善的重要途径。但由于受传统法学的影响，法律发现在我国法学研究和法律实践中并不为人们所重视，大家往往所强调和重视的是作为法律适用机制的法律推理。而司法裁判实践表明，法律论推理只是整个司法过程的最后阶段，也是法官司法活动中最为轻松的阶段；司法过程中的真正困难不在于法律推理，而在于寻找和发现作为大前提的法律规范。因此，研究和探讨法律发现问题，是加强法官司法能力建设的一项重要内容，也是摆在当前法律界面前的一项亟待解决的重要课题。
二、法律发现的概念解析
什么叫法律发现？有学者认为，法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。[11]亦有人认为，所谓法律发现，就是选择适用什么样的法律条文的问题。[12]这两种定义，前者让人晦涩难懂，给人的感觉似乎法律发现就是法律解释；而后者的理解则过于简单，似乎法律发现就是选择适用法律规范，因而它们都没有揭示出法律发现的应有含义，不是法律发现的理想定义。
笔者以为，理解什么是法律发现，得先理解“发现”的含义。根据《新华词典》的解释，发现有两种含义：一个是指发觉；另一个是指经过探索研究找出以前还没有被认识的事物或规律。[13]法律发现中的“发现”，其含义自然是指后者。另外，为什么叫法律发现而不叫法律发明？我们知道，发现不同于发明，发明是指创造出从前没有的事物或方法；而发现的客体是已经存在的事物或规律，只是从前没有被人所找出而已。这说明法律发现是一个司法方法，而不是一个立法方法；说明法律发现只能在法律渊源中而不能从其他地方去寻找和发现。“法律发现”这个术语，从语法结构来讲，它是一种宾语前置的语法结构，目的是用来突出发现的对象；按正常的语法结构来表述，应该是“发现法律”。那么，从字面含义来讲，所谓法律发现，是指法官在司法裁判过程中经过探索研究找出以前还没有被认识的法律。但问题是，法官是据法裁判，而法律是由国家立法机关制定或认可的、具有普遍约束力的规范体系，怎么能说是“以前还没有被认识的法律”？！那么，应该如何理解法律发现中的“法律”呢？
首先，从一般意义上来讲，作为任何个案的法律规范都是经过法官加工的，与作为法律文本的抽象规范是有区别的。这是因为：[14]（1）法律是抽象概括的，而社会生活是丰富多彩的。只有对法律作出理解和解释，才能将法律适用到具体案件当中；（2）法律具有相对的稳定性，而社会是不断发展变化的。只有对法律进行解释，才能使法律适应社会不断变化的需要；（3）人的能力是有限的，决定了任何制定法都是有局限性。只有通过解释，法律才能趋于完善。因此，法律非解释不能适用，已成为无可争辩的事实，并得到许多权威性的认同。如法学家德沃金认为：“法律是一种阐释性概念”；[15]政治家汉密尔顿等人认为：“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作，就是一纸空文”；[16]哲学家伽德默尔认为：“法律不是摆在这儿供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体有效”；[17]无产阶及革命导师马克思也认为：“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释。”[18]正因为如此，伯尔曼在《法律与革命》一书中，把法律区分为书本上的法律和实际运作中的法律，他强调只有实际运作中的法律才是真正的法律。[19]
其次，传统法学对司法实务的关注，将首要任务放在法官从事法律解释活动上。但是人们很快就发现，法官光凭法律解释有时仍然无法完成司法裁判任务；在法律解释之外，法官还需要借助其它法律方法和技术，以帮助应付日益复杂的司法裁判活动。例如法律规范冲突、法律漏洞、价值冲突和法律空白等问题。这些都涉及到法律适用问题，且在现行法律文本中都没有现成的答案，需要法官通过探索研究来发现法律，以解决待决案件的法律争议。
第三，作为法官裁判案件的法律渊源不能等同于成文法规范。作为法官发现法律的法律渊源，不能仅指法的形式渊源与实质渊源，而应包括法的效力渊源和材料渊源；若从“发现”的本质意义来讲，法官发现法律的法律渊源应该主要是指法的材料渊源。否则，我们将无法解释，法官为什么可以依据习惯、政策、学说、事物的本质等非“法的形式”来裁判案件。法律渊源“应当从法官们在制定构成法律的规则时所通常诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。”换言之，法律渊源是法律的素材，是可以成为法律判决合理基础的资料。[20]
基于上述理解，笔者以为，所谓法律发现，是指法官在司法裁判活动中，在不违反法律基本原则的情况下，于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择或提炼能够作为待决案件之裁判根据的方法和活动。上述定义表明：
第一，法律发现不同于法律适用。我国台湾学者杨仁寿先生认为：“法律之解释及适用，虽均属司法活动，但二者并非同义。前者为发现或形成一般法律规范，以为裁判之‘大前提’，而后者则以所发现或形成之一般法律规范为大前提，以事实认定为小前提，运用‘演绎’的逻辑方法，导出结论。”[21]扬先生将法律发现与法律适用区分开来，将法律发现归结为于法律解释（应该是广义的），将法律适用归结为法律推理。德国法学家拉伦茨也认为：“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最清晰的形象，然后才适用于个案，许多法条事实上是藉裁判才成为现行法的一部分。无论如何，法规范的发现并不等于法律适用。法律方法论必须把这项认识列入考量。”[22]
第二，法律发现不同于法律论证。法律发现与法律论证都是为法律适用服务的，但作用是不同的。如果说法律发现的目的在于为待决案件寻找一个大前提的话，那么这种工作还远远不够。因为人们可能会对法官发现的法律规范之正当性、正确性或合法性问题提出质疑，这就需要法官运用法律论证之外部证成方法和技术，对作为裁判根据的法律规范（经过法官发现的）之正当性、合法性问题进行具体分析和详尽论证，以说服当事人和社会公众，表明法官的裁决是经过理性思考而非武断作出的。简言之，法律发现为法律适用创造前提条件，而法律论证则为法律适用提供正当理由。
第三，法官只能从法律渊源中去发现法律。法官应从哪儿去发现法律？法官是自由发现法律还是应受到一定的限制？很明显，法官的职责是据法裁判，他不能自由发现法律，而只能在国家认可的法律渊源框架内来发现问题。法律渊源规定着法官寻找、发现法律的思维定向，解决了法官发现法律的大致“场所”。[23]对法律渊源的认识，不仅关系到法官发现法律的范围和界限，而且关系到法官发现法律的正当性和合法性。基于国家权力的分工和制衡的需要，司法的职责在于据法裁判，而立法是立法机关的职责；法官司法裁判不能纂越立法的权限，只能在国家允许的法律渊源框架范围内适用法律。这是法治社会对司法裁判权的基本要求，也是防止司法专横和独裁的基本保障。
最后，法律发现不得违反法律原则。基于罪行法定原则的约束，法律发现的范围在刑事司法领域受到诸多限制。严格来讲，在刑事等公法领域中仅能适用法律解释方法，且不是所有解释方法都能适用，而至于其他法律方法则一般是禁止适用的。为此，有刑法学者指出：“由于各部门法的性质有所不同，在通行的法律方法的采用上也会有所不同。例如，在罪行法定原则制约下的刑法，像漏洞补充这样的法律方法一般是不能采用的。即使是广泛采用的法律解释方法，也要求严格解释，禁止类推解释等等，对此应予以充分关注。”[24]相对于刑事等公法领域而言，法律发现在民商事私法领域中的范围则要宽广得多；而事实上，现代意义上的法律方法也主要是在民商事私法领域中发展起来的。
总之，司法裁判的过程，反映了法官对待决案件和适用法律的司法认知的过程，是一个由未知到已知、由感性认识到理性认识的过程，是一个创造性适用法律的过程。在这个过程中，与其说法官在适用法律，不如说是法官在寻找和发现法律。为此，有法学家认为，“法律适用于个案的标准不是具体规范，而是作为评价统一体的法律制度。因此，常说的法律制度的统一性不是法官可以发现的现实存在。它是通过解释和漏洞补充从而克服评价矛盾的产物，是法院理想的法律适用目标。”[25]
三、法律发现与法学流派
在人类法制史中，法官在司法裁判中的作用，乃是一个具有分歧和争议的问题；而对此问题的不同态度和认识，成为不同法学流派之间的分水岭。不同法学流派，基于不同法律观，不可避免地都要涉及到对法律发现问题的阐述。
概念法学派（亦称分析法学派）认为，法律是主权者的命令，人类能够凭借自己的理性制定出逻辑严密、内容详细、条理清晰、能够涵盖一切社会关系的法典，因而法典是“被写下的理性”，其自身业已构成一个逻辑自足的法源体系；而法官的职责仅限于运用逻辑的方法适用法律，以法律中所含概念作为大前提，运用逻辑去推演，以解决一切问题；法官司法不允许在法律之外考虑道德及其他善恶问题。概念法学派认为，司法的作用仅仅是依法律推理来适用法律，不承认法官存在漏洞补充等法律发现问题，至于法官造法则纯属荒谬之极。概念法学在大陆法系国家影响甚巨，并于19世纪在欧洲国家掀起一股编纂法典的运动；而与此相适应的则是司法机械主义盛行，强调法院的判决只能是法规的翻版，法官只能是宣告或重复法规语言的嘴巴，判决是“法律严格之复印”。
历史法学派认为，法律是民族精神的产物，与政治力量并无关联。“法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，是一个民族所特有的机能和习性”，在每个民族中逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断适用这些传统和习惯，他们便逐渐形成了法律规则；而且法律会随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。[26]在法律发现问题上，历史法学派主张：（1）法律是发现的，并非制定的，其成长之本质乃系一个无意识的、自然的过程；（2）立法只是对法律自然成长过程的总结；（3）法律因不同民族而产生不同习性，不可能放之四海而皆准。历史法学派认为，法官之职责乃在于发现法律，适用法律，绝不可以自己的智慧创造法律。[27]现代法律方法理论起始于历史法学派，其代表人物萨维尼被视为现代法律方法理论的创始人。
自由法学派认为，法律存在书本中的法律与行动中的法律之分，只有行动中的法律才具有实质意义；认为共性的法律（一般规范）难以弥合其与个案之间的缝隙，主张缩减成文法的权威，扩大法官的自由裁量，希望法官自由发现法律，以弥补成文法典的缺陷。自由法学派是针对概念法学的弊端，于19世纪末和20世纪初期，在西方兴起一股自由法运动中发展起来的。其中，欧洲的利益法学派提出这样的口号：不是逻辑优先，而是生活的价值居首！以德国学者菲利普•墨克等为代表人物的利益法学，认为法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要，法官适用法律时，应该作为立法者的“思想助手”，对法律的认识不应死扣法律字眼，而应把握法律的意义和效果；对立法者因疏忽而未考虑的地方，法官应该运用自己的智慧，自动审察和衡量各种利益，以实现和维护法的最大利益。[28]在大西洋彼岸的美国则产生了以现实主义法学为代表的自由法学派，强调法官的重要性，形成一种以司法为中心的法理学。至于美国的后现代主义法学，则是有过之而无不及，形成一股规则怀疑主义，对传统法学所主张的法律确定性带来严重的挑战，也给人类的法治事业带来冲击。
从上述不同法学流派的观点来看，关于法律发现的论述，历史法学派和分析法学派有一个共同点，即主张法官在自身之外，要么在成文法中，要么在社会生活中去发现法律，被称之为客观主义的法律发现论；而自由法学以及美国的现实主义法学，则强调了法律的不确定性，主张法官可以自由甚至任意地发现法律，被称之为主观主义的法律发现论。[29]主观主义与客观主义的法律发现，前者强调法的正当性价值，后者强调法的安全性价值，在一定程度似乎模糊了我们对司法活动的认识。但事实上，法官在司法裁判过程中不可能纯是主观主义，也不可能是纯是客观主义；我们既要承认法律的客观性，也应承认法律的主观性。这是因为，“法律的方法问题不能简单地缩减为法律是按照产生时还是适用时来解释。‘主观’和‘客观’解释理论研究的是相互关联的部分。它们中没有一个是完全‘正确的’或者‘错误的’。两者都是研究法律解释和法律适用时的必要步骤。”[30]在正常情况下，法的安全性与正当性两种价值之间，彼此一致的时候要多于相互冲突的时候。因此，法官发现法律的目标，原则上应该以探求立法愿意为基本宗旨。但在特定情况下，法的安全性与正当性之间也会出现相互冲突的现象。在这种情况下，法的安定性价值应该让步于法的公正性价值，否则便丧失了法的正当性基础。允许法官可以发现法律，其正当性的基础不仅在于法的公正性要求，还在于司法的本质要求，并基于如下缘由：
首先，基于履行职责的需要。众所周知，法官发现法律有时发挥着“立法”的功能，这首先是因为有“禁止拒绝裁判”的原则在先。换言之，法院或法官不能以法无明文规定为由，对属于其管辖范围内的待决案件拒绝裁判。为此，著名的立法学家波尔塔利斯认为：“裁判法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应允许裁判法官有根据正义、良知的睿智光辉补充法律的权能。法律没有规定的场合，根据自然理性依然可以说明。立法者的预见有限，而自然是无限的。”[31]因此，禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据。“不能拒绝裁判的法官有为法解释的义务，如法律有漏洞，亦有填补漏洞的义务，反之，只在有重大事由的情况，法官才会决定从事超越法律的法之续造。”[32]
其次，基于司法份内的权限。法解释学认为，法官对法律进行发现，乃基于法院的法律补充权和法律审查权的权限。法律补充权具有两个特征：其一，修补性，只有立法不足时，对法律漏洞加以补充；其二，针对个案性，这种补充只是表现为针对待决案件作出裁判，而不是制定一个一般规范。因此，法官造法只对个案有效，并不具有立法的一般性和普适性。
第三，基于非修改法律的特性。法官进行法律漏洞填补，是填补法律存在疏漏的地方，以促进法律的周密性，而不是对法律进行修改，因此“在漏洞认定和漏洞填补时，法官一般受到立法评价和调整目的的约束。他们是服务于立法或者法律秩序的助手，而不是主人。”[33]另从体系的角度来看，漏洞补充也是出于法律体系本身无矛盾性的要求。台湾学者黄茂荣先生认为，法律体系之无矛盾性，要求消除一切体系违反，而一切法律漏洞均构成体系的违反；法律漏洞之补充，即在消除这种体系违反现象。[34]
最后，基于法律发展的需要。弗里德曼指出，法律犹如有机体，必须随着社会生活之发展变化而变化，并在变化中求其长生，否则必不免陷于僵化，不能适应社会的需要。[35]而法律之发展变化不外两种途径：其一为立法，即依一定之立法程序增删修订既有之规定；其二为判决，即法院于适用法律之际，阐明其涵义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意识地改变现行法律规定。[36]但民法作为规定社会生活之基本关系的法律，在立法上不宜动辄更改，亦即立法具有一定的周期性，而法官基于司法实践中对法律的具体接触，容易发现法律存在的不足，故法官补充法律漏洞的司法活动对于民法之发展进步尤有重大意义。
四、法律发现与两大法系
在人类法律实践活动中，形成了两种不同风格的司法理性和实践品格：一个是以晚期罗马法和罗马法复兴后欧洲大陆对罗马法的普遍继受、并在此基础上所形成的大陆法系成文法之司法理性，其来自于作为法学家阶层理论架构和学术主张，强调法的一般性、抽象性、系统性和万全性，并可在系统化原则支配下实施演绎推理机制；另一个是作为英美法系的普通法之司法理性，其不产生于主流哲学家或法学家，而产生于长期积累的司法实践，是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性。[37]
造成这种局面的原因在于，英美法系与大陆法系是两个迥然相异的法律传统，前者以理性主义为哲学基础，后者以经验主义为哲学基础。前者被韦伯称为法律的形式理性，“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地营造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断”；而后者正如庞德所言：“在具有代表性的普通法法律职业者学说、思想、技术是相信经验而不相信抽象概念，宁在经验的基础上，向每一个案件中正义所需要的那样，由一案到下一案谨慎前行，而不是事事回首求诸设立的一般性。”[38]
这两种不同风格的司法理性和实践品格，决定了两大法系之司法过程中的法律发现具有强烈的法系特色。在英美法系国家，法律方法论的研究主要是围绕法律推理、司法过程和法官的自由裁量权来展开的，注重对法官实践经验的总结和分析，落脚于判例的区别技术；而以德国为代表的大陆法系国家，从萨维尼、耶林直到现代的拉伦茨，则主要以成文法的解释和法律漏洞的补充为主线，展开对法官司法活动的研究，落脚在成文法的识别与运用。[39]因此，在英美法系国家，法律认识并不是如同大陆法系那样基于成文法的存在而谈论法官如何适用法律的问题，他们的法律传统告诉我们，法律并不是制定的，不是创造的，不是人类理性设计的，法律从来就是“发现的”。[40]既然法律（判例）是由法官逐一发现的，所以不存在法律是否有漏洞的提法，而只有已被发现和未被发现的法律。在大陆法系国家，有关法律发现的认识是建立在对传统概念法学的反思和批判基础上发展起来的，认为成文法不可避免地存在局限性，因而需要通过法律方法来弥补和发展法律。
就上述两种不同风格的法律发现机制之优劣的问题，有人引用哈耶克的观点评价道：“普通法理性属于哈耶克所主张的‘进化论’理性主义；而他极力批判的‘建构论’唯理主义则包含了大陆法法治国、法典化的立法理性。显然，人类智慧是进化的、累积的，是不断否定的结果。‘遵循先例’本身包含着‘否定’先例，而‘否定’是先例确立的原则在变化了的社会生活中不断‘试错’的必然选择。正是这一实践过程保证了社会的稳定和活力，其中‘试错’的关键是司法程序及其理性。”[41]其实，这两种不同风格的法律发现机制之间，很难比较孰优孰劣的问题，因为他们的产生有着各自内在的逻辑性，并以不同的理性保障机制保证了法律的有效和公正的实施，且与其背后的政治、经济和文化相适应。但也不可否认的是，在大陆法系国家很难产生像英美法系国家那样大师级的法官。
值得注意的是，在当今法律全球化的过程中，两类不同的法律方法之间也有相互交融和渗透的趋势。例如在英美法系国家在制定并适用成文法的同时，也出现了研究成文法解释的著作；而大陆法系国家由过去只承认成文法，转为现今也承认判例的法律渊源效力。总之，不管是大陆法系还是英美法系，法律适用的方法或者说法官裁判案件的方法，在经历长期而厚实的司法积累和理论提升之后，已经成为一门独立的学问和科学。正是这门学问和科学，使得现代司法裁判能够适应社会发展变化的需要，使得法官面对浩瀚无边的法律渊源，面对错综复杂的法律问题，仍能够保证思维的理性和司法的公正，从而不仅维护了法律和司法的权威，而且保障了法治事业的繁荣昌盛!
五、法律发现的方法体系
在近代之前，无论是司法实践，还是法学对司法实务的关注，都将首要任务放在法官从事法律解释活动上；但是人们很快就发现，法官光凭法律解释方法有时仍然无法完成司法裁判任务，在法律解释之外，法官还需要借助其它法律方法和技术，以帮助应付日益复杂的司法裁判活动。在成文法国家，这些法律方法主要包括法渊识别、法律解释、漏洞补充、利益衡量和法官造法，从而形成了法律发现的方法体系。[42]
(一)准据识别方法
所谓准据识别，又称为法源识别，是指法官对拟作为待决案件的法律依据之成文法规范进行辩认、甄别和遴选的过程与活动（方法）。法官适用法律的过程，有人曾形象地称之为“找法”的过程；然而案件事实之复杂多变，法律规范之浩瀚无边，不少人为此感叹“找法”之艰难！“由于法律渊源数量的庞大，且形成的时间不同，使得‘整个法律制度’（Gesamtrechtsordnung），换言之现行法律规范的总和即使对于法律工作者而言也显得不透明了。新的成文法和新的法官法像潮水一样不断涌现，法律处于不断变动之中，使得在解决具体法律问题时必须重新寻找法在何处。”[43]因此，作为司法裁判依据之法律体系，法律部门众多，体系结构复杂，究竟应以什么法律规范作为裁判依据，这就需要对法律准据进行识别。
法律准据的识别，一方面要求法官对现行法律体系要有全面的了解和把握，熟悉法律规范，掌握法律规范的调整对象和范围；另一方面要求法官具有丰富的司法经验，对各类案件的基本类型及其法律关系的性质应有一个大致的司法归类。那么，法官应如何进行准据识别？亦即准据识别有何思维路径？笔者结合多年的司法实践，认为准据识别一般应按如下思维路径进行：
首先，应对受理案件进行意义识别。所谓意义识别，就是对受理的案件的法律性质进行分析和判断，以确定案件的基本属性。法官对于受理的案件，所做的第一项工作就是判断和识别眼前的案件是刑事案件，还是民事案件或行政案件。
其次，应对待决案件进行定性。所谓定性，在这里也就是指给案件定案由。当一件案件被确定为刑事案件、民事案件或行政案件之后，只是给案件的准据识别划定了一个大致的范围；对案件具体准据的识别，还须对案件进行具体定性（确定案由），亦即对案件进行具体归类。例如，在民事纠纷中，待决案件到底是合同纠纷还是侵权纠纷；若为合同纠纷，又具体为什么类型的合同纠纷；若为买卖合同纠纷，又要确定是合同缔约纠纷还是合同违约纠纷。只有这些具体性质（案由）确定下来，才能为待决案件寻找出具体的法律依据。
第三，就识别的法律准据与案件事实之间进行反复对比和权衡。这个过程，德国法学家K.恩继西称之为“目光在事实和规范之间来回穿梭”。[44]该阶段所要解决的识别问题，主要包括指代区分和法律事实划分问题。指代区分，主要是指特定的主体和客体的范围；法律事实划分，主要是指为了区分两个或两个以上容易混淆的法律概念或法律关系，而对它们的法律构成要件或法律特征之区分点进行划分，以帮助区分和辨别。具体来讲，根据识别准据所包含的法律构成要件，对照待决案件事实进行分析和权衡，看待决案件是否完全符合识别准据的法律构成要件。
最后，对准据识别的存疑问题进行技术处理。在准据识别过程中，法官经常会面临涉及多个法律规范的适用问题，即法条竟合或法律冲突问题。在此种情况下，法官必须作出识别、判断和选择，寻找最佳法律规范适用于案件当中。这就涉及到法律冲突的适用规则问题。就国内法冲突而言，其适用规则主要包括：
1、层级规范冲突适用规则。法律规范因立法机关的地位不同而存在效力上的位阶区分，亦即上位法的效力要高于下位法，宪法在一国法律体系中具有最高法律效力，一切法律规范均不得同宪法相抵触。当不同位阶的法律规范相互冲突时，通常使用顺序原则，即上位法优于下位法。
2、平级规范冲突适用规则。对于处于同一位阶的法条之间的竞合，通常采用：（1）特别法（规定）优于普通法（规定）；（2）强行规定优于任意规定；（3）例外规定优于一般规定；（4）具体规定优于原则规定；（5）我国行政法冲突的特别规定。根据我国立法法的规定，地方法规与部门规章之间、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，应由最高法院分别送请国务院或报请全国人大常委会作出解释或裁决。
3、人际规范冲突适用规则。对于案件涉及到不同民族、种族或者具有特殊身份的个人，应该优先适用就该民族、种族或者具有特殊身份的个人作出特别规定的法律规范。例如在实行民族区域自治的地方，其权利机关制定的自治条例和单行条例，可以对国家法律和行政法规的规定作出变通规定，故对涉及少数民族的案件，往往应优先适用自治条例和单行条例的相关规定。
4、时际规范冲突适用规则。当同一立法机关制定的法律规范就同一事项的规定不一致时，其适用规则是新法优于旧法（后法优于先法）；任何法律规范原则上均不具有溯及既往的效力，但为了有利于更好保护公民权益而作出特别规定的除外。
5、区际规范冲突适用规则。其所涉及的是国内不同区域的法律规范之间存在冲突时的法律适用问题。目前，内地相互间法律冲突尚缺乏统一的冲突适用规则，而对内地与港、澳、台地区的法律冲突，就行政案件而言，适用“属地管辖”原则：发生于港、澳、台地区的行政案件，适用港、澳、台地区的法律；发生于中国内地的行政案件，则适用中国内地的法律。对于涉港、澳、台的民商事案件，目前都是参照国际私法来解决区际法律冲突问题。与此同时，此类冲突也可以通过双方当事人协议来解决。
6、其他规范冲突适用规则。当国内法与国际条约相冲突时，一般应优先适用国际条约的规定。如《中华人民共和国民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国行政诉讼法和最高法院有关刑事诉讼法的司法解释中亦有类似规定。此外，在私法领域，若当事人的约定与法律规定不一致，只要当事人的约定不违反法律禁止性规定，应优先于法律规定（即约定优于法定）。
(二)法律解释方法
从实践意义上来讲，所谓法律解释，顾名思义，是指对法律文本的内容和含义所作的说明，包括对文本含义的理解和对这种理解的表达——阐明。[45]从解释的对象来讲，法律解释的对象自然是法律，但不是狭义的法律，而是包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件；也不仅仅是对法律条文、概念和术语的说明，还包括对整个法律文件的系统阐述。根据不同的分类标准，法律解释存在多种分类方法。例如，根据解释方法的不同，可以分为语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等。
在司法裁判过程中，法官对于寻找到的准据规范之含义存在疑问，需要澄清其含义，拟采用法律解释的方法来明确规范的含义，以适用于待决案件。因此，法律解释的思维路径，起始于法官对准据规范的含义产生疑问之时。当疑问产生之后，法官的思维应如何进行呢？
首先，探求准据规范的字面含义。解释的首要目的在于使准据规范中不清楚的、模糊的文字含义清晰化，故法律解释首先应从探求准据规范的字面含义开始。这需要法官根据语义知识、语法规则、概念辨析和对法律术语的准确把握，来全面理解和解读准据规范条文中应有的和可能的字面含义。当仅凭对准据规范的字面含义进行理解和解读仍然无法把握其真实含义时，法官应另想办法来解释法律。
其次，探求法律规整意图和立法目的。对法律条文的正确理解，有时仅凭对条文的字面含义进行解读是无法办到的，这就需要结合法律规整意图和立法目的来帮助理解。结合法律规整意图和立法目的，就会发现有时法律规定的用语之字面含义，要广于法律规整意图和立法目的所欲表达的意义，这时需要对法律条文的字面含义作限制解释；与此同时，也会发现法律规定的用语之字面含义窄于法律规整意图和立法目的所欲表达的意义，表明法律条文的文字未能正确表达立法所欲表达的全部意义，这时需要对法律条文的字面含义作扩充解释。
最后，探求法律规整对象的客观本性和社会意义。我们知道，立法者是人而不是神，对法律规整对象的客观本性之认识，有时也会有犯错误的时候；与此同时，社会是不断发展变化的，法律规整对象也会随着社会变化而变化，这就有可能使立法者于立法时对法律规整对象的社会意义之评价，随着时间的推移和时势的发展变化而存在落伍的现象。在这个时候，法官有义务根据法律规整对象的客观本性和现行社会意义来重新解释法律，以维护法律的公正性和对社会的适应性。这种意义的法律解释，可谓是法官思维的最高境界。
(三)漏洞补充方法
什么叫法律漏洞呢？法律漏洞（Cap in law ），也就是根据法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态。[46]从广义来讲，法官造法之情形亦属法律漏洞的范围；但从漏洞补充的方法来讲，漏洞补充与法官造法又是有区别的。它们的区别在于：漏洞补充被称之为法律内的法之续造，其虽然超越了法律条文可能的字义范围，但仍在立法者原本的计划、目的范围内；假使法的续造更逾越此等界限，则属于法官造法的范围，而此方法属超越法律的法之续造。[47]
法律漏洞的认定及补充方法，与法律漏洞的类型有密切关系。因此，进行法律漏洞补充，首先得对法律漏洞的存在及其类型进行确认。法律漏洞存在如下种类或类型：[48]（1）规范漏洞，即某个规范是不完整的或者不清楚的；（2）法律漏洞，即从立法者的规整计划来看，在法律中缺少对某类规整对象的必要规则；（3）冲突漏洞，即若某个法律的两条规则可能涵摄同一事实，并且因此导致相反的法律效果，那么就存在“冲突漏洞”；（4）法漏洞或领域漏洞，即法律对某一生活领域完全没有作出规定，而这一领域根据法律往来的结果和法律共同体的期待必须在法律上有所规定，即存在人们所说的“法漏洞”或“领域漏洞”。根据法律漏洞存在的上述基本类型，法律漏洞具有如下几种补充方法：
1、依习惯补充。法官在审理案件过程中找不到可适用的规则时，应首先考虑的方法是依习惯，包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。所谓习惯，是指人们在长期社会生活中逐渐养成的、一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。习惯一旦形成，便成为人们的一种自觉或者不自觉的行为模式。基于此，一些大陆法系国家为弥补制定法不足，纷纷将习惯纳入民法渊源，例如《瑞士民法典》第1条（2）项规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例”；我国民国时期制定的《民法典》第1条亦规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”我国民法通则没有将习惯纳入民法渊源，却将政策作为民法渊源，例如《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”将习惯正式纳入到法渊源的是1999年制定的《合同法》，例如《合同法》第61条、第125条第（2）项均规定，在当事人权利义务不明确的情况下，习惯（交易习惯）可以作为补充。
2、依法律原则补充。这些法律原则主要包括公序良俗、诚实信用、公平合理等基本法律伦理性原则。对于实践中没有可适用于待决案件的具体规则时，可依相应的法律原则补充相应规则予以适用。如湖北省高院1992年在武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂一案中的判决，其论理部分写道：“由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更……根据本案的实际情况，酌情予以公平合理地解决。”[49]该判决就是依据公平合理原则补充出情势变更规则，适用于缺乏规则的商业合同中，使案件得以公平合理得解决。
3、类推适用。所谓类推适用，是指法官对于受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则作为裁判依据的一种法律适用方法。类推适用的前提，就是要将没有规则的待决案件类型与有规则的案件类型进行法律上的类比，亦即采用比较方法找出它们的共同点和相似点，认为具有相同的适用条件，即可类推适用与其比较案件类型之法律规则。在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个特益状态非常相似，以致立法面对此类没有规定的事实情况也会作出相应规定，故法官不得不采用类推适用的办法来解决眼前的待决案件。[50]
4、目的性限缩与扩张。在司法实践中，法官在理解法律条文时，会经常发现规范中包含了规范目的不应当包含的生活事实。在这种情况下，法官如果忠实于文字的规范而置规范的真实目的而不顾，往往会导致适用规范的结果与法律所追求的目的相反。因此，法官适用此类规范时应根据可认知的规范目的来限制条文的含义，对法律条文作目的性限缩来补充规定；目的性扩张与目的性限缩正好相反，系指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者的疏忽，而未将其包括在内，为贯彻立法之规范意旨，应将该类型包括在该法律适用范围内的一种漏洞补充方法。[51]因此，目的性扩张就是将不为原规范文义所涵盖的调整类型，包括于该法律的适用范围之内，其补充漏洞的方式甚为明显。
5、正当推理。正当推理，又称正面推理，属于类推的一种特殊形式，有两种不同结构的表现形式：一是以小推大（a mailre ad minus），二是以大推小（a miore and maius）。[52]正面推理基于如下考虑：如果某个规范的法律政策依据（规范目的）在法律没有规定的事实中比在法律有规定的规范之事实构成中更为明显，那么类推适用就会总是合理的。关于正当推理，在我国唐朝司法实践中就有过类似的规定，即举重以言轻，举轻以言重。如《名例律》规定：“诸断罪而无法正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”虽然现今刑事司法不再适用类推，但在非刑事司法领域中，此种方法可作为法律漏洞补充的有效办法。在此试举一例：某公园管理部门在湖边竖一本牌，上书“禁止垂钓，违者罚款”。某人却张网捕鱼。管理人员发现即予以制止，此人却说道：“你们禁止的是钓鱼行为，而我不是钓鱼，是用网捕鱼，故不在你们禁止之列。”管理人员听后竞无言以对。其实，稍有理性的人都会认为，此人属狡辩，连钓鱼都不允许，何况用网捞鱼！此等认识思维就是一种举轻以言重的类比推理方法。
6、反向推理。反向推理有异于类推适用，它是指由反于法律规定的构成要件而导出法律效果相反的推论。[53]反向推理的适用，要求法官应当探究立法者的规范目的。如在公法领域，立法者依据权力法定原则，须对公权力的行使作出明确规定或授权，当其界定某一行政机关的职权时，只从正面规定或授权其享有何种职权，而不会从反面去一一规定该行政机关不能行使那些职权；在私法领域，立法者依据权利本位原则，对民事主体权利义务的规定，一般采取的是民事主体不得为什么的方式，而不可能详细罗列出民事主体享有多少种权利。那么，在司法实践中，根据上述立法原则和目的，采用反向推理，可以得如下结论：对于公权力而言，法无明文规定即为禁止；对于私权利而言，法无明文禁止即为许可（或享有）。这种反向推理的方法，在一些法律没有明确规定的情况下，可以为法官寻求裁判的根据。
(四)利益衡量方法
所谓利益衡量，亦称法益衡量，是指在对于法律秩序中存在相互冲突的法益（价值或利益），经过衡量后决定优先保护何种法益的一种法律方法。[54]利益衡量的方法，源于庞德的社会学法学。庞德注意到人们的利益之间存在重叠或冲突，认为要解决这种冲突，必须对各种利益进行衡量。
法官在进行利益衡量的过程中应站在何者的立场上？是作为法律家的法律人的立场？还是作为外行者的大众立场上？杨仁寿教授认为，涉及到逻辑推理、概念解释等法律技术方面的问题，应该是作为法律专家的法官来解决，但涉及“利益衡量”或“价值判断”的问题，应该站在外行人的立场上来思量，这样才能切合社会需要。他举英美陪审制度和德国参审制度，认为之所以要外行人参与司法活动，在于考虑到民众的价值观问题；他还列举了奥地利和瑞士之民法的相关规定，指出“法官为价值判断时，应以社会通念为务，随时要求自己以谦虚之心为之，不得我行我素也。”[55]诚然，法官因为自身职业的高度专业化，加之职业的需要而与社会保持一定的距离，难免会给法官看问题带来一些局限性。这就要求法官在作法律判断、尤其是价值判断时，在思维视角和立场上不能仅仅站在法律人角度，而应作为社会的一分子，站在公众的立场和视角，对问题的思考将有所裨益，不至于产生脱离社会的后果！
关于利益衡量方法的运用，拉伦茨在总结德国相关判例的基础上归纳出如下几条：[56]首先，要依基本法的“价值秩序”，从中衡量和判断涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性。例如相较于其他法益（尤其是财产性利益），无疑可以判定人的生命或人格尊严具有更高的价值；其次，在大多数案件中，有的涉及位阶相同的权利之间的冲突，有的因涉及的权利如此歧异，以致根本无法作抽象的比较，如新闻自由权与国家安全利益的冲突等。在这种情况下，法官的衡量和判断，一方面取决于受保护的法益受到影响的程度，另一方面取决于当某种利益须作出让步时，其受害的程度如何；最后，利益衡量的适用，应遵循比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。
(五)法官造法方法
法官造法，亦称为规则创制，系指依据法理，就现存实在法毫无依据之案件类型，创设新的规范作为裁判依据的一种司法方法或活动。法官造法的缘由，是因为“良以法律有时而尽，又不能以漏洞补充方法觅其根据，如认为有必要加以规范时，唯有依据法理理念及事理，创造规范，以济其穷。”[57]
法官造法是一个严肃的话题，它不仅仅是一个学术探讨问题，也不仅仅是法官发现法律的方法问题，而是涉及到宪政问题，故历来受到人们的关注和争议，法官也因此表现得尤为谨慎。在我国司法实践中，法官造法虽然少见，但也有一些例子，例如北京市朝阳区法院关于“虚拟财产案”的判决。[58]法官造法是一项十分复杂的司法决策活动，不是一般法官所能胜任的，而唯有那些精英式的法官才能堪当此任，并且是处于历史特殊时期或紧要关头的时代背景下。正如E•博登海默所言：“我们认为，根据法官为社会所履行的职责，法官一般来说不应当被视为是一种新的和更好的制度的缔造者，但与此同时，我们也决不希望贬低少数被历史承认为社会进步的革命者与开拓者的法官所作的工作和取得的成就。曼斯菲尔德（Mansfield）伯爵属于这些精英分子中的一员，另从大法官马歇尔（Marshall）的工作的某些方面来看，他也可以被列入此精英行列。某个法官作出的大胆破例的行为，在历史的某个时期或紧要时刻，也可能对社会带来裨益。当然，也可能会发生这样的情形，即停滞或衰败的现象只有通过司法审判者才能得以克服，而又由于该审判者确言社会上的一些占优势的价值观已完全过时或不合理，所以他愿意承担风险并决定给未来指出一条新的前进航向。进步往往取决于一些伟大人物所作出的有胆识的、决定性的和反传统的行动。”[59]
法官造法的本质不同于一般法律发现方法，原因在于其已经超越了现行法律规范的立法目的或范围，故拉伦茨称之为超越法律的法之续造。但法官造法不能抵触法秩序的一般原则及宪法的“价值程序”，惟其如此，才具有正当性。因为法官造法不同于立法者的立法活动，它只是法官在司法实践中适用法律的一种活动（方法）；换言之，法官造法的目的在于寻找和发现可以适用于待决案件的法律规范，是基于司法裁判的客观需要，而不能为了造法而造法。因此，法官造化的情形是相当有限的，一般主要包括两大类：一是对现行法律规范进行修正；二是在现行法律规范的基础上创设新的规范。
前类造法情形，其主要是指针对现行法律所规整的事实或所体现的普遍价值观念已经发生了明显改变，需要对规范目的或价值观念进行修正，以适用于待决案件，使其裁判结论能够适应时代发展变化的需要，不至于造成与时代脱节的后果。该类造法情形的基本要点是：[60]首先，考察现行规范是否存在观念漏洞。在事实和价值标准发生重大变化的时候，符合宪法的法律适用的任务是，考察旧规范是否仍然符合已经改变的事实行为。如果现实发生了根本变化，那么事实上就等于缺乏法律规定，因为立法没有意识到这种变化，即使意识到，其对这种变化的回应也是很缓慢的。在这种情况下，法官就根据变化去发展法律，使其适用变化的需要；其次，考察现行规范是否已经发生改变的调整需要。由于立法没有认识到，或者错误估计了对于应该纳入法律调整的问题而没有纳入进来，现在社会发展变化而使这一忽视的问题愈加凸显出来，但立法一时又来不及补充，故法官担负起此种补充责任；复次，考察现行规范的立法目的是否消失。由于社会发展变化，使得一些立法目的失去了当初的意义，需要通过法官对立法目的进行补正；最后，考察社会生活是否发生了根本变化的生活事实与价值观。一部法典的存在也许几十年、甚至几百年，在此过程中，不仅法律调整的事实结构，而且法律共同体的价值观也发生了根本变化，那么立法与司法之间可能因此出现紧张的关系。在这种情况下，如果立法不能及时回应或者怠于行使其变化职能，从而造成生活中的待决案件成为“法律紧急事件”，法官因此就不得不去承担发展和改变法律的任务。
就后类造法情形，主要是指法官对于正在审理的待决案件在现行法律规范中根本找不到裁判依据，但基于法官不得拒绝裁判的司法传统和原则，需要在现行法律规范的基础上（法律的整体秩序和基本价值原则）去创设新的规范，以适应和满足社会生活需要法律规整的需要。对于此类造法情形，卡尔•拉伦茨在强调法官造法的界限和原则的基础上，指出了法官造法的三种基本途径：[61]（1）依据法律交易上的需要从事法之续造。在民法领域，经常发现一些法律制度在现行法律中并无规定，而是由司法裁判基于显然的交易需要以判例创设之。此类制度包括让与担保、收款授权、期待权及其可让与性等制度；（2）依据“事物的本质”从事法之续造。关于事物本质的理解，一般的观点认为，它是作为一种价值意义而非事实意义成为立法者和法官造法的指标。无论是立法还是法官造法，一定要根据“事物的本质”和正义的具体要求，对待决利益作合乎理性的考量和判断，只有待决利益的“事物本质”需要法律调整，或者现行法律规定已严重违反事物的本质的情形下，法官才可以修正现行法律的规范目的或创设新的规则予以调整；（3）根据法伦理性原则从事法之续造。在从事法律规整时，法伦理性原则是批示方向的标准，依其固有的说服力，其足以“正当化”法律性决定。法伦理性原则，在我国民法中表现为诚实信用原则、公平自愿原则、公序良俗原则等。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵；因此可将之理解为法理念的特殊表现。通常是因为法伦理性原则（或其新的适用领域）首次被发现，并且以具有说服力的方式被表达出来，法官才会鉴于此项原则而造法。
注释：
[1]参见［英］戴维•米勒、韦农•波格丹诺主编/邓正来译：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第6页。
[2]参见王洪著：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年版，第22～23页。
[3]参见Max Weber，On Law in Economy and Society，trans. by Edward Shils and Max Rheinstein，Harvard university Press，1954，p354.
[4]转引自何勤华主编：《20世纪百位法律家》，法律出版社2003年版，第16页。
[5]［美］霍姆斯著：《法律制度》，中国政法大学出版社1979年版，第397页。
[6]参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1997年版，第340页。
[7]陈金钊：《法律解释的意义及其对法治理论的影响》，载《法律科学》1999年第2期。
[8]转引自刘剑云：《民事审判视野中的法官自由裁量权》，载重庆市第一中级人民法院网http：//www.cqyzfy.gov.cn/one/public/brower/new_ws.asp?nid=3567.
[9]李龙、刘诚：《法律渊源的方法论思考》，载《江西公安专科学校学报》2004年第5期。
[10]转自王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第250～251页。
[11]陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。
[12]参见李红海：《事实判断和法律适用》，载2004年08月25日《人民法院报》B2版。
[13]《新华词典》，商务印书馆1982年版，第214页。
[14]参见参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第325页。
[15]［美］德沃金著/李常青译：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第364页。
[16]参见［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著/程逢加等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第111～112页。
[17]［德］汉斯—格奥尔格•伽德默尔著/洪汉鼎译：《真理与方法》，上海译文出版社1992年版，转引自张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
[18]《马克思恩格斯全集》（第1卷），第76页。
[19]参见[美]伯尔曼著/贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第166页。
[20]参见陈金钊：《法律渊源的概念及其方法论意义》，载北大法律信息网http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=23669。
[21]参见杨仁寿著：《法学方法》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。
[22]德］卡尔•拉伦茨著/陈受娥译：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第25页。
[23]参见陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。
[24]参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载《法学研究》2005年第2期。
[25]［德］伯恩•魏德士著/丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第127页。
[26]参见[德]萨维尼著/许章润译：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社2001年版，第页。
[27]参见陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。
[28]参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175页。
[29]参见陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。
[30]［德］伯恩•魏德士著/丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第355页。
[31]何鹏等著：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1983年版，第23页。
[32]［德］卡尔•拉伦茨著/陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第246～247页。
[33]参见［德］伯恩•魏德士著/丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第386页。
[34]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，第353页；转引自梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第260页。
[35]转引自王泽鉴著：《民法演说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第293页。
[36]参见王泽鉴著：《民法演说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第293页。
[37]参见周沂林：《默示权力与司法理性——马歇尔如何审判美国银行案》，载中国私法网http：//www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20041116-230330.htm.
[38]参见［美］艾伦•沃森著/李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第29页。
[39]参见吕忠梅总主编：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法_》，法律出版社2005年版，主编按语，第2页。
[40][美]爱德华•S•考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第1页。
[41]转引自周沂林：《默示权力与司法理性——马歇尔如何审判美国银行案》，载中国私法网http：//www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20041116-230330.htm.
[42]关于上述各法律发现方法的区分界限问题，德国学者拉伦茨认为，法律解释与法之续造（指漏洞补充、利益衡量和法官造法的统称）具有相同的本质，应视它们为同一思考过程和不同阶段，它们的区别只是程度不同。法律解释一般不会超越法律条文的字义范围，超越此等字义范围，则为法之续造；而法之续造依其是否超越了立法者的原本计划和目的范围，又可分为法律内的续造（漏洞补充）和超越法律的法之续造（法官造法）；并认为法律解释、漏洞补充和法官造法三者之间不能划出清楚的界限，只能大致地认为法律解释不能超越法律条文的字义范围，漏洞补充不能超越立法计划和目的范围，法官造法不能超越整体法秩序的基本原则范围，但它们各自有典型的方法，因此仍有区分的必要。此外，拉氏还将“法益衡量”归之于法之续造的范畴，并将其置于漏洞补充与法官造法之间，表明利益衡量在法之续造的程度上介于二者之间。参见［德］卡尔•拉伦茨著/陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第246～279页。
[43]［德］伯恩•魏德士著/丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第121～122页。
[44]转引自［德］伯恩•魏德士著/丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第295～296页。
[45]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第325页。
[46]崔建远：《我国民法的漏洞及其补充》，载《吉林大学社会科学学报》1995年第1期。
[47]参见［德］卡尔•拉伦茨著/陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第246页。
[48]参见［德］伯恩•魏德士著/丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第365～366页
[49]参见《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》（第2卷），人民法院出版社1997年版，第409页以下。
[50]参见［德］伯恩•魏德士著/丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第381页。
[51]参见杨仁寿著：《法学方法》，中国政法大学出版社1999年版，第154～155页。
[52]参见［德］伯恩•魏德士著/丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第384页。
[53]参见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第153页以下。
[54]参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175～176页。
[55]参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第179页。
[56]参见［德］卡尔•拉伦茨著/陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第279页以下。
[57]参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第157页。
[58]参见荆龙：《“虚拟财产”面对现实考量》，载2004年1月15日《人民法院报》第5版。
[59]［美］E•博登海默著/邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年出版，第558～559页。
[60]参见［德］伯恩•魏德士著/丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第408页以下。
[61]参见［德］卡尔•拉伦茨著/陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第287页以下。
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