官方主持下的调解——对陵县乡镇司法调解中心的法理学思考

2006-09-25 17:26:29 作者：桑本谦 来源：法学评论网 浏览次数：0 网友评论 0 条

内容摘要："官方主持下的调解"有其独特的运作规律，本文以陵县乡镇司法调解中心的调解活动为例，对这种权威型调解制度的结构性矛盾（包括依法调解与法律规避、个案合理性与普遍合理性、国家制定法与民间秩序、调解自愿与强制教化等）分解透视，并将这些问题置于一个统一的逻辑框架，以揭示彼此之间相生相克的关系，从学理上质疑调解实践中的一些顾此失彼的做法。

关键词：调解中心；合意；权威；法律规避；个案合理性；普遍合理性

　　为解决农村日益复杂的各种矛盾纠纷，维护农村社会稳定，山东省德州市陵县县委、县政府在全县20个乡镇普遍建立了调解民间纠纷的专门机构--"司法调解中心"[1]（以下简称"调解中心"），于是在学理上我们便获得了"官方主持下的调解"这个颇值得探讨的问题。与一般意义上的调解相比，"官方主持下的调解"自有其与众不同之处，调解人的"官方"背景使国家权力积极介入到整个调解过程之中，由此引发的一系列连锁反应使这种权威型调解呈现出前所未有的面貌。由于远期的社会效果尚且不得而知，所以我还不敢认定陵县的这一举措已经成功"接受了实践的检验"，但我毫不怀疑这是一种非常有益的探索。
中外法学家对调解历来有推崇和蔑视两种不同的态度[2]，这种情况很正常，对同一事物的评析会因预设的分析工具和评价标准的不同而有迥然相异的结论。任何一种制度本身的好坏与这种制度在现实中能否成功运作完全不是一回事，即使按照现代法治标准衡量堪称是完美无缺的制度，在实践中也经常漏洞百出，相反的情况却是，在实践中颇见成效的"土办法"却可能在现代法治模式的坐标系中根本找不到自己的位置。鉴于此，对陵县这种土生土长的调解制度，本文的分析视角是现实的社会状况，而非理想的法治标准。


一、供给与需求

　　农村利益关系在计划经济向市场经济过渡的过程中渐趋复杂化，国家权力的向上收缩则在一定程度上削弱了其预防和控制纠纷的功能[3]，其结果必然是民间纠纷的繁复与庞杂。这些纠纷涉及到婚姻、家庭、邻里、抚养、赡养、继承、债务、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、经营和斗殴、伤害、损害赔偿等各个方面，然而与农村社会稳定息息相关的却是那些由村委会直接涉入其中的村务政务纠纷，包括村级财务、集资收费、提留统筹、土地承包、计划生育、农民负担、干部作风等。国家正式的司法制度虽在这20年间有长足进展，但相对于与日俱增的民间纠纷却明显"供给不足"，法院被迫以种种借口拒绝受理依法它应当受理的案件，所谓"立案难"正是民间纠纷与纠纷解决机制之间的供需矛盾在当事人那里的切身体验。以目前的情形而论，正式司法制度在乡村的派出机构（负责审判事务的人民法庭）和担任基层司法行政工作、指导民间调解活动的司法助理员以及村委员会设立的人民调解委员会，以其薄弱的人员配备、专业素质和财政力量难以胜任指派给他们的繁重工作[4]。这种矛盾的激化是一个严重的社会问题，大量悬而未决的民间纠纷不仅会积蓄民间的怨恨情绪，还可能迫使当事人在正式司法制度之外去寻求解决纠纷的途径，上访案件的数量剧增即可归因于此，受困于上访案件的国家机关难以正常运转的情形自然十分棘手，然而这仍然不是最坏的，倘若当事人用非法手段去解决纠纷则必然会随着事态恶化进而威胁到整个社会的安定。
　　过去的民间调解机构包括乡镇司法所的司法助理员和村委会的人民调解委员会，前者因其人员短缺、后者因其权威性不足结果都是软弱无力，而当村委会或其成员成为纠纷当事人的时候，人民调解委员会的调解人资格就变得十分可疑，因而加强乡镇一级的调解力量就是基层党组织和基层行政机关在其权限范围内的唯一选择。基层政权位于国家权力与乡村社会的交接处，自然对乡村社会的矛盾与纠纷有更敏感的反应和更强烈的关注，辅助司法机关解决纠纷不仅是其责无旁贷的义务，也是顺利开展各项行政工作、维护农村社会稳定的客观要求，考虑到纠纷当事人只有投诉有门才不会盲目上访或者自寻出路，像陵县乡镇司法调解中心这样的专门机构也就应运而生。
　　"调解中心"是由乡镇党委、政府统一领导，以司法行政为主体，吸收土管、经营、计生、民政、公安、法庭等多部门共同参与的常设办事机构，由乡镇分管副书记兼任主任并由司法所长兼任常务副主任，一般案件的调处方案由主任和常务副主任共同研究确定，而重要案件的调处方案则由调解中心之上的乡镇党委书记办公会集体研究确定。不仅如此，在县级党政机关还设立了由县委副书记任组长，常务副县长、纪检委书记、政法委书记、县委秘书长任副组长，23个部门主要负责人组成的乡镇司法调解中心领导小组[5]。不难看出，"调解中心"拥有丰富的权力资源，但其权力不是法定的，并且主要不是来自于基层党组织和基层行政机关的授权，而是通过各部门负责人的亲自参与自然而然地吸收进来并汇集而成的，这使"调解中心"看上去更象一个党政各部门联手处理民间纠纷的"俱乐部"，在百姓心目中，"调解中心"之所以拥有很强的权威就是因为其成员都是有"来头"的。"调解中心"既不是行政机关，也不是司法机关，其机构设置与工作程序似乎有意追求一种"模糊性"，分离但不分立的权力、与党委、政府若即若离的关系，不但没有削弱调解中心的权威，反而使其权力来源充足而稳定并拥有很大的伸缩空间和很强的机动性。"调解中心"的设置与运行迥异于现代国家的纠纷解决机制，追求"大调解"格局、强化调解"力度"的强烈倾向使分权与制衡的现代法治理想被彻底遗忘，依稀可见的倒是中国传统政治模式的影子。倘以教科书式的法治原则作为评价标准，"调解中心"则可以说是漏洞百出，没有明确的法律地位和确定的职权范围，也没有严格的工作程序和专门的监督机制，似是而非的"司法"使"调解中心"的活动看上去的确有些不伦不类。然而这些严重的法律问题和理论障碍既没有使"调解中心"的实践裹足不前，也没有打消人们对它的期待与认可，统计数字显示，"调解中心"成立一年多以来成绩斐然[6]，被誉为"陵县经验"在全省全国推广。原因很简单，"调解中心"满足了乡村社会解决纠纷的强烈需求，而"调解中心"在法律上和理论上的先天不足在这一压倒性需求面前只能暂且另当别论，正如饥饿的人不会挑剔食物的粗糙，美食家的理论和营养学的标准尽管令人神往但却不合时宜。将现代法治理论的分析框架和评价标准施加于中国（尤其是中国农村）的社会实践之所以时常面临着一种尴尬局面，原因也大抵如此。

二、调解与审判

　　或许有一种意见认为，与其建立一个调解民间纠纷的专门机构，不如将这些人财物用于加强基层司法机关（尤其是设在乡镇的派出法庭）的建设，这样做既可避免行政权力的过度扩张，又不至于损及法制的统一性和司法机关在民间的威信，更何况，由正式的司法机关来解决纠纷毕竟是现代国家的一种法治理想。这种意见虽从道理上说得过去，但在实践上却行不通。第一，司法调解中心的建立只是基层政权对其所属权力进行分化组合的"简易"操作，既不增设编制也不增加工资，自然也不会导致高额的财政投入，而加强基层司法机关的建设却无疑面临着财政和体制上的重重困难。第二，即使基层司法机关人财物短缺的状况得到缓解，其解决民间纠纷的能力依然十分可疑，法院受理、审理相当数量的村务纠纷缺乏明确的法律依据，而一旦涉及到宅基地、计划生育、集资收费、提留统筹、村级财务等棘手问题，法院即使作出判决也常常难以执行，毕竟，法院不具备"调解中心"根据不同案件与各职能部门"对口"打交道的与生俱来的便利条件。第三，法院的判决与执行是两个相互独立的程序，判决的唯一依据是法律，而判决本身能否执行以及执行的难度却不是作出判决时所要考虑的因素，因而在判决的合法性与执行的可行性之间就容易出现难以弥补的裂痕。而调解却避开了这一难题，无论是调解方案的初步设计还是调解协议的最终确定都可以从现实的情势出发，而不必过分执着于法律的规定。从理论上，调解的正当化依据是当事人的合意，而非法律的规定。
　　除此之外，我们还必须看到乡村社会的一个普遍现象是，农民们一般不愿因纠纷而去对簿公堂。司法机关的启动与运行总需遵循严格的法定程序，客观上要求当事人具备一些相关法律知识，但学习这些知识对农民而言无疑是个沉重负担，聘请律师又花费太多，再考虑到诉讼费用和诉讼风险以及为"立案难"、"执行难"乃至整个诉讼过程所花费的时间和精力（更不用说根据农民的常识，打官司还有许多额外的非法开支），农民通过诉讼途径去解决纠纷并不总是明智的选择。民间普遍存在的"厌讼"心理并非仅仅由于文化上的原因，更重要的则是出于经济上的考虑。当诉讼成本甚至要高于诉讼收益的时候，即便诉讼受到法律、政策和道德上的鼓励，农民们也会视之为畏途。毕竟，法律上的可行不等于经济上的可行。相对于正式的司法机关，"调解中心"的工作方式灵活、简易、迅捷，可以免去繁琐的诉讼文书和严格的诉讼程序，对于解决民间纠纷而言，可望降低成本并提高效率[7]。一般说来，由调解促成的合意有利于当事人自愿承认履行其内容，与法院判决所通常依赖的强制执行费用相比自然显得成本低廉。棚濑孝雄认为，"调解因为给了当事者拒绝的权利，因此可以不必通过证据的审查逐一认定事实和法律规范的辩论解释上花费时间，也可以不用花钱请律师处理复杂的程序，当事者能够一下就进入所争议问题的核心，请求纠纷的圆满解决。还有，与审判必须严格依照法律规范这样的普遍标准不同，调解中合意的形成基本上是以当事者个人关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，达到的解决能够更贴切的反应当事者所处的实际情况。如果调解像这样在纠纷的解决成本和解决内容两个方面，都充分发挥通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可能期望带来审判所无法达到的良好社会效果"。[8]
　　当事人通过理性协商最终达到合意无疑是解决纠纷最理想的方式，如果把纠纷视为社会关系中的病理现象，当事人之间的主动和解就意味着这种病理现象的不治自愈。但引人注目的纠纷一般不会这样悄然了结，当事人之间的合意形成往往少不了第三者的从中周旋，调解就是由第三者促成的合意。调解与审判是两种并行的纠纷解决制度，虽说调解只能在纠纷处理体系中占有一个边缘性的位置，但从逻辑上，调解先于审判，因为完全不顾当事人意志的审判通常只适用于当事人无从获得合意的时候（根据意思自治原则，在审判过程中一旦出现了当事人的合意，审判程序只能半途而废。）。对于当事人来说，由于调解成本通常会低于解决同一纠纷所需要的诉讼成本--这种情况意味着，调解可望为当事人带来相对于诉讼的剩余利益--因而只要当事人的调解预期收益大于诉讼预期收益，诉讼就不会发生，除非一方当事人的讨价与另一方当事人的还价之间没有交集。波斯纳曾用经济分析方法为调解先行情况下诉讼发生的条件作出了一个数学模型，该模型大致描述了当事人对调解与诉讼的选择顺序[9]。
　　尽管现代法治理想对审判抱有很大的期望，但由审判解决所有的社会纠纷仍是不切实际的设想，在正式司法机关之外总需要一些非正式的、辅助的纠纷解决机制，任何一个国家的宗教组织、社区团体、公司企业以及官方机构都具有这种辅助的纠纷解决和纠纷控制功能，在我国古代，承担这一使命的是沿袭几千年的宗法制度，倘若不是这种宗法制度拦截了绝大多数民间纠纷，行政兼理司法、国家权力只及于县的低成本政治传统就是不可想象的[10]。法院受理案件之所以收取一定的诉讼费，原因之一就是有意给当事人造成一些负担，以避免他们把本来可以通过和解或调解得到圆满解决的纠纷转化为诉讼案件全部涌向法院，使得处理纠纷的社会总成本达到难以忍受的程度。但如果法院给当事人造成的负担过于沉重，伴随着当事人逐渐对它敬而远之，法院的门前也可能变得冷冷清清。此时如果一个极具权威的调解机构应运而生，并抛出一套极具吸引力的调解制度，那么"大调解"与"小审判"相应成趣就可能会造成一个喧宾夺主的局面。
　　尽管调解以当事人的合意作为正当依据，但却不能保证经由调解人的积极诱导和当事人的讨价还价而最终形成的合意总是货真价实。当事人之间或调解人与当事人之间的实力悬殊极有可能迫使弱者一方接受委曲求全的妥协，此时，征服和压制也会披上合意的外衣，尤其当审判制度虚弱无力、而弱者一方又不能从司法机关那里获得最终法律救济的时候，情况就更有可能如此。反过来说，发达的审判制度对于保证调解制度的正当性来说依然是不可缺少的，因为最后的司法救济可以避免当事人在调解中别无选择的处境，当事人才不会过分屈服于相对人的实力或调解人的权威，对当事人来说，与其委屈接受一份不公平的调解协议，倒不如干脆到法庭上去讨个公道。由此看来，如果当事人能够方便地利用强有力的审判制度，调解协议的内容也不会与法院的判决相去太远。

三、依法调解与法律规避


　　审判的功能并不限于解决纠纷，它可以促进法律价值观向整个社会的渗透，并有利于培育社会统一的法治秩序，这正是许多法学家推崇审判而蔑视调解的原因之一。调解协议的制度如果专注于个案的特定情势，就容易将普适的法律置于无足轻重的位置，因而，调解制度过分膨胀所带来的后果除了对审判制度的越俎代庖，还可能进而导致对法律权威的无所顾忌。"依法调解"之所以通常被法学家们视为规范调解活动的一个不可缺少的原则，就是期望调解在迅捷高效地解决纠纷的同时，又不至于让法律正义在调解的简易性和随意性中淡化和流失。毕竟，在许多法学家看来，规避法律的调解是无法容忍的。受这种观念的影响，陵县乡镇司法调解中心也特别强调"依法调解"是他们恪守的工作原则。然而，"依法调解"却不见得像"依法审判"那样顺理成章，与审判不同，调解的目的是促成当事人的合意，即便当事人达成了合意偏离了法律的规定（这并不是说合意违法），调解人也不能"依法"宣布合意无效，要求当事人的合意必须定位在法律标准上是对意思自治原则的侵犯。反过来说，只有在当事人的合意没有达成的前提下，司法机关才有权"依法"判决而不顾当事人的意志，并且这种强制性适用法律的权力也是司法机关专属的。如果我们承认调解人无权在调解协议上强制性地适用法律，那么对"依法调解"的原则就必须重新审视。
　　现代法律是一套由概念和规则交织复合而成的逻辑系统，凌乱而庞杂的社会纠纷不可能与之完全吻合，将格式化的法律套用于非格式化的事实，就必须把事实切割得方方正正，不留一点棱角和毛刺[11]。如果我们相信每个纠纷都必定有一个最合理的解决方案，那我们就不能期望这个最合理的解决方案完全符合法律的标准，因为法律追求一种普适的合理性，当所有的个案分享这种普适合理性的时候充其量能得到一种近似合理性。当然，如果社会选择了服从规则治理的法治模式，那么个案合理性在一定程度上的折损就是社会应当为此而付出的代价，这个道理显而易见。但是我们仍然希望能够找到一种减少代价的方法，仍然希望能够在法治主义的理想之下保留一个执着追求个案合理性的特定空间，调解角度正是抱着这样一种目的才与审判制度分道扬镳，如果说审判制度是用格式化的法律处理非格式化的纠纷事实，那么调解制度则是从非格式化的纠纷事实寻求与之吻合的非格式化的解决方案。法律之所以在忠实的审判程序之外还能容忍一种不忠实的调解制度，乃是出于对自己普遍合理性的深刻怀疑而有意设置的追求个案合理性的一种补偿方案，从这种意义上说，调解是"正当化"了的规避法律的纠纷解决制度。而"依法调解"的说法倒像是遗忘了设置调解制度的初衷。棚濑孝雄对严格依照法律解决纠纷的做法也颇有微词，"由于其只关心权利义务的法定界限，往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。而且，由于强调权利绝对的排他的归属，所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立，引起当事人之间的长期不和。尤其是持续的长期关系下发生的纠纷，或者在解决要求当事人一方长期持续地履行义务的情况下，这种依法解决更成问题。"[12]
　　更何况，法律也未必制定得尽善尽美，"从经验上看，我们无法说国家制定的法律总是合理的。不仅历史上有大量例证表明国家制定法（而不是个别的司法结果）的不合理，而且当代的法律经济学或制度经济学分析（特别是公共选择理论）也已从逻辑上证明，即使立法程序再民主，立法动机和意图是好的，也无法使制定法获得这种普遍的合理性。"[13]作为一种普适的社会规范，国家制定法在一个幅员辽阔、发展不平衡、文化不同质的社会里不可能顾及到所有的"地方性知识"（吉尔兹语），我国的许多法律制度在尚未经历一个本土化过程之前还基本上是一种舶来品，农民对其普遍产生的陌生感和异己感有时是很强烈的。通过宣传普及自上而下灌输给农民的国家制定法远未内化为农民所信奉的生活逻辑，某些内容甚至与农村的流行观念和共享知识恰成南辕北辙，国家制定法与民间秩序的冲突在我国偏远落后的农村尤为尖锐，合法的判决常常不是农民所期待的结果。
　　调解活动的顺利进行有赖于一套能使当事人达成基本共识的规范，按照麦可尼尔的观点，现实中的契约关系都是以一定的制度架构作为前提才得以成立[14]。倘若不存在关于如何达成合意的规范基础，调解活动就可能陷入无从下手的僵局。纠纷当事人当然可以选择国家制定法作为达成合意的规范依据，但如果当事人并未就国家制定法取得共识，甚至根本对国家制定法的相关内容一无所知，他们就更有可能无意识地遵从他们原本就强烈认同的乡村伦理规范，这是一种来源、形式、内容均有别于国家制定法的民间秩序。70年代中期以来的法律多元主义思潮打破了以国家制定法为中心的观念，国家、律师、法院和监狱所组成的体系不再被视为唯一的社会秩序，那些有别于国家制定法的非正式社会规范，根植于人们的观念之中甚至已经内化为一种无意识的行为习惯，在没有国家强制力量作后盾并且经常遭受正式法律秩序冲击的处境下顽强发挥着调整人际关系、整合社会秩序的功能。这些隐蔽的、自生自发的社会秩序却可以为纠纷当事人在调解中形成合意提供一个规范框架，当纠纷当事人的合意在非正式的民间秩序那里找到依据的时候，正式的法律制度就自然而然地被规避了。
　　然而，看来起很矛盾的是，规避法律并不意味着国家制定法被当事人和调解人彻底遗忘了，相反，法律极有可能会在企图规避法律的调解中扮演一个重要的角色，法律规定的方案既是当事人在讨价还价时所难以忽视的因素，也是调解人中促成合意时通常要提供的信息。正是由于在调解不成之后还有一个审判程序提供法律救济，受害人或地位不利的一方才不至于过分屈服于双方的实力对比关系，可见，法律正义的触角仍然能够伸入规避法律的调解之中。苏力发现，"当法律规避不可避免甚或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在，当他们努力规避国家制定法时实际上也正在接受国家法律的规则（当然也是在改变国家的法律规则）。"[15]由此看来，所谓规避法律的调解其实是在国家制定法与民间秩序互动关系中的一种艰难妥协。
其实我并不一般地反对"依法调解"，我甚至认为，"依法调解"在调解实践中有其不可替代的作用。尽管调解有理由追求个案的合理性，但个案的情势往往过于复杂以至于寻求"最合理"的方案的成本（认识论意义上的）极其高昂，此时，接受法律提供的"近似合理"的解决方案反倒是明智的选择。认识论意义上的法律是对无数具体事实的归纳与抽象，它从规范角度描述社会关系的面貌，对无限复杂的社会关系信息进行筛选并作格式化处理，因而能够降低信息成本和交易费用。在解决具体问题时，它使人们可以忽略规范之外的、也常常是无足轻重的一些细节，从而大大减轻了人们的思考负担。依法解决的方案可能不是最合理的，但依法解决的做法却是可能是最经济的，个案合理性因依法解决所做的牺牲有时也可以因依法解决而节约的信息费用得到补偿。
　　然而，从"依法判决"到"依法调解"的类比推理却难以成立，"依法判决"是用以规范审判活动的原则，而"依法调解"却只能作为调解活动中的一种手段，将其视为一种手段毕竟不同于将其奉为一种原则，后者极有可能变得暴虐，迫使其他观念、方法无条件臣服。简言之，"依法调解"是可以接受的，但却不应是必须遵循的。


四、自愿与强制

　　用以规范调解活动的原则是"调解自愿"，该原则的目的显然是为防范调解中可能出现的恣意与专横。调解是由中立的调解人以种种方法促成纠纷当事人的合意解决纠纷的过程和手段，没有调解人的参与而由纠纷当事人独立达成合意的情况是和解而非调解。调解人的介入会使其意志不可避免地渗透进当事人的合意之中（从这种意义上说，调解中的纯粹合意是不可能的），但只要合意不失自愿达成、自愿履行的本色，调解的纯洁性就不会受到质疑。但当调解人的过度干预已使其意志实际上取代了当事人合意的时候，调解就面目全非了，所以调解人的意志介入必须有个限度。
　　"自愿"的标准是什么？"自愿"与"被迫"之间的界限何在？因无力到法院提起诉讼而接受调解协议的当事人是"自愿"还是"被迫"？这的确是一些难以回答甚至根本无法回答的问题。自愿与被迫之间的界限并非泾渭分明，"自愿的被迫"和"被迫的自愿"都是常见的，仅从当事人行为外观上难以区分彼此。以当事人的"自由意志"是否受到强制作为区分"自愿"与"被迫"的标准也是行不通的，因为"自由意志"的概念更加令人难以捉摸。[16]。由于"自愿"本身没有一个客观标准，因而在实践中把握"调解自愿"原则就不是个一刀两断的问题。"调解自愿"可以用"禁止对当事人的自由意志使用强制"这样的否定形式来表达，也可以置换为"保证当事人在调解中享有拒绝的权利"。若使"调解自愿"原则具有可操作性，大概只能采取为当事人创设权利或者为调解人设定义务这种化整为零的办法，一方面可以在调解制度中申明当事人"拒绝的权利"，包括拒绝接受调解方式的权利、终止调解程序的权利、拒绝接受调解协议的权利和拒绝履行调解协议的权利（即事后反悔的权利），另一方面还可以用同样的方式规定一些针对调解人的禁止事项。
从理论上，调解人在调解中应保持中立，不应当为追求调解成功而过度干预当事人意志，因而调解人似乎不需要太强的权威，但实践中的情况却并非如此。一定程度的权威通常是获得调解人的资格的必备条件，原因在于，调解人利用权威可以对当事人使用强制或者进行教化，并且调解人的权威越高，调解的成本越低、效率越高，调解越容易促成。虽说调解人过分膨胀的权威容易压迫当事人的意志，但在强烈渴望调解成功的情况下，这种担心只能存而不论。农村的大量社会纠纷--正如农民们所说的--是"法院管不着、村里管不了、乡里管不好"的棘手问题，甚至往往村委会直接涉入其中。这些纠纷如果不能及时解决，极易扩展升级威胁社会的稳定。倘若没有足够的权威，在这些复杂纠纷面前"调解中心"断然难以应对。调解中心的权威还可用来对当事人进行教化--这是一种极具伦理色彩的调解手段，类似于传统的"做思想工作"。乡村社会的地缘、血缘关系相对稳定，有很强的连带关系和普遍认同的伦理规范，在这种法律意识淡薄、伦理观念浓厚的社会环境中，以教化手段调解纠纷是非常有效的。实践中的情形正是如此，"调解中心"在成功的调解案例中大量使用了"动之以情、晓之以理"的教化手段[17]。
　　由党政机关建立并由党政官员组成的"调解中心"不仅可以利用常规的调解手段（包括创造交流机会、设计交涉步骤、确定讨价还价的基点、分析判断预测情势、提供各种规范信息以及宣示社会舆论、营造社会压力氛围等），还可以利用其权力资源的潜在威慑力去促进合意。考虑到调解人的权威与解决纠纷之间的内在关联以及目前农村的现状，"调解中心"的权威的确是一笔可以而且应当利用的资源。通常情况下，即使当事人也不反对"调解中心"使用强制，因为降低调解成本、缩短纠纷解决时间也同样符合当事人的利益。如果"调解中心"有针对性的使用强制--针对有给付义务的或者实力较强的当事人一方，尤其是农民们看来"不讲理"的当事人一方--还会得到乡村社会的舆论支持。随之而来的疑问却是，利用权威去调解民间纠纷是否会触犯"调解自愿"原则？在无司法机关约束的情况下，由纠纷处理功能向行政强制功能的转移是否符合程序正义以及是否会带来其他负面的社会效应？更何况，处于复杂社会态势之中的"调解中心"背负着解决、预防、控制纠纷的沉重使命，挟带着追求调解成功率、上访率下降的强烈渴望，极易造成对其权力资源的过分依仗，从而将调解变异为一种似是而非的裁决或审判。这样以来对"调解中心"的功能定位就面临着一个无法回避的两难选择，一方面需要利用"自愿原则"去防范"调解中心"滥用权威以造成对调解的粗暴干涉，另一方面还需要对"调解中心"在稍稍偏离"自愿原则"的地方使用强制给予谅解。调解仰仗权威正如烹饪需要盐一样，适度则为佳品，多了就会泛滥成灾。

结 语


　　细心的读者或许已经发现，对文中涉及到的几个问题，我本人的态度也不是十分明朗，文章前后似乎还有相互矛盾的地方，当然不是我有意这么安排。调解制度与生俱来的一些结构性矛盾--自愿与强制、依法调解与法律规避、国家制定法与民间秩序、普遍合理性与个案合理性--正是本文力图透视的理论焦点，我必须谨慎地对待这些复杂的矛盾关系，因而不可能立场鲜明地支持一种观点或反对一种观点。正如在调解实践中，调解人可以根据现实的状况对不同的矛盾或者矛盾的不同方面有所侧重，但却不能在任何一种取向上走向极端。如何在这几种取向之间掌握一种恰当的平衡？或许这不是逻辑和思辩所能够解决的问题，而是一个需要在实践中不断探索的问题。本文所做的努力仅仅是提出了问题，至多是指出了问题可能发生的地方，远远不是给问题本身找到了答案。理论充其量能够粗略展示这种权威型调解制度的结构模式，深藏于调解实践之中的经验、技巧和智慧--这些更加复杂、更加生动的知识--恰恰不是理论研究所能提供的，这些作为调解人员"身体记忆"的知识或许根本不能形诸于文字，如波斯纳所说的，是一种"无言之知"。

参 考 文 献

[1] 从法学角度看，机构名称似有不妥，容易引起百姓的误解。一般认为，司法权是专属于法院的权力，作为党政机关联合建立的纠纷调解机构不宜冠之以"司法"二字。虽说"调解中心"的建立以乡镇司法所为主体，但司法部、厅、局、所等名称都是沿袭的误用，沿袭的名称虽不便更改，误用的范围却不宜扩大，依我看，叫做"纠纷调解中心"似乎更为恰当。
[2] [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第46-562页。
[3] "具体说就是，政、社分开，人民公社制度让位于新的乡（镇）、村体制，原来具有行政职能的生产大队和生产小队，被实行乡民自治的'村'所取代。"参见梁治平："乡土社会的法律与秩序"载《乡土社会的秩序、公正与权威》，王铭铭、王斯福主编，中国政法大学出版社1997年，第419页。
[4] 参见梁治平，同前注[3]，第430页。
[5] 中共陵县县委、陵县人民政府《陵县乡镇司法调解中心建设材料汇编》，第192页。
[6] 同前注[5]，第152页。
[7] "调解中心"在实践中坚持"免费调解、免费咨询"，并且，"一般案件当天结，复杂案件一周结"。参见前注[5]，第111页。
[8] 参见棚濑孝雄，同前注[2]，第46页。
[9] 详见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康、林毅夫译，中国大百科全书出版社，第724-725页。
[10] 费孝通认为，维护中国乡土社会秩序的权力结构在很大程度上是一种有别于国家权力的"长老政治"，参见，《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第64-68页。
[11] 有关格式化的法律和非格式化的事实之间的冲突，可参见苏力："纠缠于事实和法律之间"载《法律科学》2000年第3期。
[12] 棚濑孝雄，同前注[2]，第62页。
[13] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第61-62页。
[14] [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第10-19页。
[15] 同前注[13]，第69页。
[16] [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第217-227页。
[17] 参见中共陵县县委、陵县人民政府《陵县乡镇司法调解中心建设材料汇编》之"调解案例"。