从边缘到中心：二十世纪美国的“法与社会”研究运动

所谓“边缘学科”，是指在两种以上不同领域的知识体系的基础上、采取“跨学科的方法”（interdisciplinary approach）发展起来的综合性科学门类。因为这种研究涉及到不能纳入既有的理论框架之内的新现象，于是有人把边缘学科理解为“科学发展的前沿部门”（the frontiers of science）。又因为这种研究往往游离于不同学科的中心课题和权威话语之外，边缘科学在各个有关领域中的位置也多半是“边缘化的”（marginal branches）。而无论采取上述三种涵义中任何一种还是全部，我们都可以说：法社会学的确是十分典型的边缘学科。
　　对于什么是法社会学研究的对象的问题，美国加州大学洛杉矶校区的理查德·埃贝尔教授的回答很俏皮——“所有的关于法律的事情都研究，只有法律规范除外”。他的意思是：社会科学者除了不进行法律规范的制定、修改、理解以及运用之外，应该而且也能够研究其他一切涉及到政治、经济、文化传统、心理、行为等不同社会领域的法律现象。按照法律学界的主流观点，离开了法律规范就谈不上法律现象；按照社会学界的主流观点，法律现象属于价值的范畴而难以适用科学研究的方法；由此可见作为边缘学科的法社会学本来是处于怎样的边缘地带。但在另一方面，法律对社会的影响越大，越需要采取跨学科的方法来解决实践中出现的各种问题，许多法社会学的研究也随之备受瞩目。
　　虽然法社会学的主要的奠基人和宏观理论都来自西欧，但是饶有趣味的是这一学科在美国比在其他国家更加繁荣，也获得了更加充分的支持和评价。R·庞德的“社会学的法理学”（Sociological Jurisprudence）曾经风靡一世，P·诺内特的“法理学的社会学”（Jurisprudential Sociology）的口号也曾经流行一时。对当前美国的司法政策和正义观具有强大的影响力的“法与经济学”和“批判法学”（其实也不妨称之为“法与政治学”），从理论谱系上看都与法社会学运动有着千丝万缕的联系。在某种意义上甚至还可以说，至少是在二十世纪的美国，通过法制手段改革社会的实践需要已经使得法社会学逐步从边缘向中心渗透，其结果，无论在法律学界还是在社会学界它都俨然成为一门“显学”。
　　本文试图粗线条地勾勒出美国法社会学在这一百年间、特别是1960年代的基本的历史轨迹以及整体的思想景观，概括该学科已经取得的成就及其意义，展望今后的发展趋势。第一部分主要说明法社会学在美国得天独厚的社会背景，特别强调法律现实主义的精神和通过法制手段改革国家与社会的实践这两个因素的作用。然后，我将在第二部分讨论“法与社会”这一研究范型的内容、特征以及有代表性的理论成果，侧重于剖析功能主义思维方式的有效性和局限等方面。第三部分所展现的是从1970年代开始的法社会学界的大分化、大改组。在这一过程中，“法与经济学”脱颍而出，把功能主义的合理化指向推到极端。在第四部分，我想通过世界法治秩序的建构中的全球性规范与地域性问题的互动关系，来考察法社会学研究的新动向以及它在2000年代的前景，既指出从功能分析到涵义解释的反向变化，同时也留意在行为主义与博弈理论的转折中存在着某种连续性的事实。

<center>一　革新思潮与法社会学</center>
　　根据哈佛大学法学院M·J·霍维茨教授的实证分析，美国的经典法律理论体系是在十九世纪后期形成的，至1930年代为止，它在几乎所有的法律领域中占有支配性地位。它的基本特征表现为：严格区分法律与政治、公法与私法，强调国家制度的中立性和客观性，在思维方式上侧重抽象化、类型化以及逻辑演绎。其中最有代表性的著作包括希里阿德（Francis Hilliard）的《不法行为法》（1859年）、库利（Thomas M. Cooley）的《租税法概论》（1876年）、霍姆斯的《普通法》（1881年）等等。但是，1905年的联邦最高法院就案件Lochner v. New York作出的判决标志着对于经典法律理论体系——这时人们已经用“形式主义”和“机械法理学”（mechanical jurisprudence）等说法来形容它的本质——进行批判和修改的开始。这种革新思潮在两次世界大战之间的1920年代至30年代形成气候，建立了被称为“法律现实主义”（Legal Realism）的学派。
　　经典法律思想的泰斗霍姆斯本人就是一个早期的法律现实主义者，他的著名警句“法律的生命在于经验而不是逻辑”、“普遍命题不解决具体案件”作为革新的口号曾经被广为传颂，也构成了强调经验研究的法社会学的出发点。即使最激进的改革派J·弗兰克，他在批判经典派把法律神圣化是变相的“父亲崇拜”、指责法律家们患了幼稚病时，也不得不赞扬霍姆斯是“完全成熟的法律家”。霍姆斯对于革新思潮的最大贡献是剔除道德的评价程序，把对不同利益进行比较和权衡的思考实验的技巧导入法律推理的三段论之中，建立了关于法律的“坏人”理论。
　　R·庞德和B·N·卡多佐继承了这种利益衡量的试错方式，从理论上和司法政策上不断消除演绎思维和形式主义的影响，进而确立了作为社会工程的法制观。公认的一代学术宗师庞德，在哲学范畴中的应然（ought）与实然（is）、E·埃尔利希（Eugen Ehrlich）的法律学（Rechtswissenschaft）与实践法学（praktische Rechlslehre）等二分法的基础上，提出了所谓“书本上的法律（Law in Books）”和“行动中的法律（Law in Action）”的类型化模式。为了把握行动中的法律，庞德在一系列的论述中提出了两项重大的建议：第一、在法律实践中广泛采用能够适应复杂的产业化条件的法社会学的研究方法（经验主义）；第二、按照实用主义的思维方式，把法制作为手段用以积极追求和有效实现社会福利和正义的目的（功能主义）。著名法官卡多佐也采取了同样的立场。在他的珠玑之作《司法过程的性质》中，有这样一段话：
　　“我举出的［宪法、产权法、社会法等］几个法律部门，只不过是法院应用社会学方法的显著实例而已。实际上，任何部门法都可以有效地应用这个方法。甚至在它似乎无济于事的场合，它也总是一种后备力量。社会学方法是其他方法的仲裁者，它在最后分析时决定每一项选择，权衡各项选择中的互相冲突的主张，限制各种方法的要求，使所有的方法和选择都得以平衡、适度和协调”。卡多佐对在司法方面应用社会学方法的效果似乎期许过高。然而，他立论的前提是：法律制度的根本目的在于社会福利，为了达到这一目的，必须选择最合理的手段并且对不同的利益进行比较权衡，而在整个决策的过程中法社会学大有用武之地。
　　1931年之后，法律现实主义由于其最杰出的代表K·N·卢埃林（Karl N. Llewellyn）与当时美国法律界的最大的权威者庞德之间的辩论而名声大噪。但是，那场唇枪舌剑并不表明庞德的社会学的法理学与法律现实主义之间存在着势不两立的敌意。可以说，霍姆斯、庞德、卡多佐等革新思潮的先驱者们对以C·C·郎德尔（Christopher C. Langdell）为首的法律形式主义和“机械法理学”既有修正的一面，也有继承的一面，而法律现实主义则主要继承了革新思潮中的修正那一部分，其中只有少数人又把那修正的部分推到批判的极端——此是后话。在把社会科学应用于法律领域的问题上，法律现实主义者与庞德、卡多佐的立场倒是很一致的。卢埃林提倡法律学的科学化，特别强调采取行为社会学和经验实证主义的方法。法律现实主义的另一个代表人物F·弗兰克（Jerome Frank）的法学论述还导入了心理分析的因素。当时大多数被标榜为法律现实主义者的人们都致力于把法与社会科学结合起来。
　　R·L·埃贝尔教授也承认，关于法律现象的社会学研究是与法律现实主义的抬头密切相关的。法律现实主义否定了认为法律规范具有普遍性、确定性的传统观念，但是在怎样把握法制变革的问题上又区分成两个不同的派别：一派强调用确定的事实来补充不确定的规范、根据社会科学的原理重新构筑法律体系等建设性侧面，而另一派则在怀疑一切（包括事实本身的确定性在内）的精神指导下对整个法治秩序进行激进的批判。前一派是主流，并且成为“法与社会”研究运动以及关于法律现象的经验性研究的主要渊源。例如，哥伦比亚大学关于司法效率的研究项目、政治学者与法社会学者合作进行的判决行为的科学研究、计量法学等就是由于建设性法律现实主义者的促进而发展起来的。
　　到1950年代前期，法律现实主义作为一个整体失去了推动法制改革和社会发展的势头，这时取而代之成为革新思潮的动力装置的是在1960年代蓬勃发展的“法与社会”研究运动。在某种意义上可以说，法律现实主义的失势不是由于它的失败，而是由于它的获胜。其胜利的标志就是第二次世界大战结束后的法律推理研究和稍后的审判过程论得到普遍的认同。美国法学界的主流一旦接受了现实主义，那么法社会学在各大学的法学院里登堂入室、呼风唤雨就是不足为奇的。正如E·W·基驰所指出的那样：
　　“显然，法律现实主义使得法学院里的人认识到社会科学，甚至任何一门社会科学和一切社会科学--心理学、经济学、社会学、政治学、人类学都受到垂青。没有人能肯定社会科学中究竟哪一门类被证明是有益的，但是人们愿意尝试任何一种社会科学”。
　　当时社会科学本身也的确在不断取得令人振奋的成就：强调整体结构安定性的格式塔心理学取得丰硕的成果、通过知识工程学来开发创造力的尝试展现出美妙的前程、系统论和控制论鼓励了对社会的科学管理、信息论和博弈论使政治决策和法律决定的研究获得更可靠的分析技术等等。产业的迅猛发展把现代社会变成了前所未有的技术社会，因此，在国家和法律制度的运行也必须在很大程度上依赖各种科学知识。在这样的学术背景下，法社会学的实证研究方法自然会受到需要科学地预测各种社会因素互相作用的结果的法学家、律师以及审判官的欢迎。G·舒伯特（Glendon Schubert）对司法行为进行的计量分析、芝加哥学派对陪审制度的调查研究等就是其中比较著名的实例。
　　促进法社会学发展的不仅有学术界内部的条件，还有外部环境的因素。1960年代，美国出现了大规模的街头抗议活动，反对越南战争、要求平等的公民权、争取改善社会福利以及进一步解放个性的学生运动和市民运动此起彼伏。在这种情形下，国家必须推行积极有为的政策并进行大规模的社会改革，为此需要制度设计和各种新措施的实验。要提高改革的合理性和可行性，必须首先应用社会科学提供的概念、理论和方法对有关问题进行研究。法社会学与改革实践的关系，集中表现在约翰逊政权推行的“向贫困宣战”的运动之中。在这期间，为了解决种族歧视、贫富悬殊、城市犯罪等社会问题，法律家与社会科学家之间大大加强了协作。在这个过程中，除了政府的组织活动（例如美国经济机会局的法律服务项目）外，一些主要基金会（例如福特基金会）也发挥了非常重要的媒介作用。在创立美国的法与社会学会和推动法社会学研究方面扮演了关键性角色的拉塞尔·瑟治基金会（The Russel Sage Foundation）还提出新的自我定位的口号：“在社会科学中从事福利救济工作”。此外，在发展中国家中推行的“法与现代化”、“法与社会发展”的援助项目也构成了法社会学的主要研究领域之一。
　　总而言之，科学与改革，这是“法与社会”研究运动的两个支点。科学指向在法学领域中要求基于可以验证的客观事实的研究，导致经验主义的倾向，而改革指向势必把法律作为进行社会控制的工具，导致功能主义的倾向。这种范型显然是和庞德的“社会学的法理学”或者法的“社会工程学”、卡多佐的利益衡量论以及霍姆斯关于法律实验和审判结果预测的主张一脉相承的。

<center>二　“法与社会”研究运动的范型</center>
　　1960年代是美国法社会学的黄金时期。1960年，拉塞尔·瑟治基金会设立了第一个法社会学研究机构——伯克利法与社会中心（the Center for Law and Society at Berkeley）。1964年，影响深远的法与社会学会（Law and Society Association）在科罗拉多州正式成立，丹佛大学法学院教授R·耶奇（Robert Yegge）当选为第一任会长。1966年，法与社会学会的专业性期刊《法与社会评论》（Law & Society Review）开始发行。1967年，开办了第一期关于“法律教育的社会科学方法”（简称SSMILE）的实习班，其目的是要影响法学院的侧重教条主义式的实务训练的教育方式，吸引更多的教授参加经验性实证研究。当时，美国的法社会学研究有四大据点，即：丹佛大学（包括普林斯顿的人际关系网络）、西北大学、位于麦迪逊的威斯康辛大学以及加州大学伯克利校区。其中威斯康辛大学在1970年代以后一共推举出了五任会长和一位学会期刊主编，因而被人戏称为“法与社会学会的首府”。法社会学研究的最主要的赞助机构，除了前面提及的拉塞尔·瑟治基金会和福特基金会之外，还包括梅耶法学研究所（the Walter E. Meyer Research Institute of Law）、美国法律家基金会（American Bar Foundation）等。
　　1　科学主义与规范主义
　　由于社会科学的发展和社会变革的需求是导致法社会学隆盛的两个基本因素，与此相应，在“法与社会”研究运动的内部，根据着重点是放在科学性上还是放在实践性上的不同又出现了两种主要的流派，分别在位于麦迪逊的威斯康辛大学和加州大学伯克利校区安营扎寨。受社会学界的芝加哥学派的影响，“法与社会”研究中的威斯康辛学派比较强调法社会学的科学主义这一侧面，特别是对行为科学情有独钟。科学主义最纯粹的形态表现为D·J·布莱克（Donald J. Black）的法律行为论，但需要说明的是，布莱克倒并不属于威斯康辛学派。与此不同，伯克利学派则更强调法社会学的规范主义或者制度主义的侧面，注重政策性研究和价值体制。这种特征在与该学派有关的一些研究项目——例如，“民事司法与贫民”、“伯克利乡村法制发展项目”、旧金山邻里法律服务基金会关于街道法律顾问处的研究和制度创新——中可以一览无余。以下对这两大流派进行简单的介绍和分析。
　　先谈科学主义。威斯康辛学派的形成得力于一个核心人物，即著名法制史学家J·W·哈斯特（James Willard Hurst）。哈斯特在学术上的建树是开拓了根据各州的经济基础考察私法发展的历史学新路向，把法律作为反映社会实际状况的一面镜子或者一个函数，通过对具体的事实资料进行经济学和社会学的解读来探讨法与社会之间的相互关系和相互作用。在法制史领域中，继承哈斯特的这种学术传统的一群研究者被称为威斯康辛学派。然而，哈斯特的活动范围并不仅仅限于法制史的研究，他还涉足法社会学的教育课程，并且与法律现实主义的主流保持着密切的联系，更重要的是他拥有广泛的人缘资本和巨额的项目资助能够用来支持科学性的调查和实证分析。在1960年代初的威斯康辛大学法学院，哈斯特具有极大的影响力同时又热衷于法的社会科学化，因此，除了法制史学者之外，一些法社会学者也聚集在他的旗帜之下的事态是理所当然的。把法理解为随社会变化而变化的函数，这就是威斯康辛学派中法制史研究者和“法与社会”研究者之间的共同点。
　　“法与社会”研究中的威斯康辛学派的主要成员包括H·博尔（Harry Ball）、S·麦考莱（Stewart Macaulay）、L·M·弗里德曼（Lawrence M. Friedman）、H·雅各布（Herbert Jacob）、J·格罗斯曼（Joel Grossman）、J·汉德勒（Joel Handler）等等。其中麦考莱和弗里德曼都受到过法律学的科班训练，都有过在芝加哥大学求学和研究的经历，这使他们对于采取实证方法研究法与社会的行为过程抱有共同的兴趣。为了教学的需要，他们共同编辑了厚达一千页的大部头著作《法与行为科学》。这本书网罗了至1960年代为止美国关于法的经验科学研究的所有重要的文献资料，分别附加解说和批评，至今仍被列为全面把握法与社会科学的关系的最佳读本。顺便说明一下，所谓“行为科学”一般是指直接研究个人行为或者集体行为的各种社会科学，包括人类学、社会学、心理学以及经济学、政治学、历史学、地理学、精神医学等等。狭义的行为科学主要是指根据行为主义心理学的原理、采取实验等客观性方法来收集和分析有关的经验资料并在此基础上进行解释和预测。到1980年代初，鉴于在法律领域进行严格的科学研究的可能性受到一些质疑，麦考莱曾经发表过一篇题为“法与行为科学：有没有发现有价值的发现？”的论文作为回应和辩驳。这篇论稿实际上对二十五年间的法与行为科学以及“法与社会”研究的科学主义范型的来龙去脉、主要成果及其评价进行了全面而精彩的总结，建议有兴趣的读者自己去阅读原文，此处不作赘述。
　　综合各种有关著述，可以发现科学主义范型在方法论上有以下主要观点：（1）把研究的问题意识限定在可观察的现象上，强调经验性研究；（2）关于社会现象和法律关系的描述必须尽量精确到数学处理的程度；（3）以正确预测法律决定的结果为研究的目标；（4）建立经得起科学验证的理论体系并用以指导具体的研究；（5）民主、公正等价值的真伪是无法通过科学方法来检验的，因此涉及价值判断的问题应当排除在社会科学的研究范围之外。只有符合上述方法论上的标准的才是严格意义上的社会科学研究，然而，实际上要严格做到这些并不容易。因此，许多学者为了维持“纯粹的科学性”，不得不排斥应用性研究和法律性问题的思考。
　　让我们再来讨论一下规范主义。有趣的是，在威斯康辛是法律科班出身的人们提倡自觉的科学方法论，而在伯克利是受过系统的社会科学训练的非法律专业的研究者们在大谈特谈规范、制度、政策乃至哲学上的价值判断问题。换言之，在威斯康辛是法律家们试图用科学来取代传统的教条主义，使国家制度具有真正的客观性，而在伯克利是社会学家们试图把科学应用到一切领域之中，包括被认为离科学最远、离宗教最近的法律规范方面，进而实现科学技术在道义方面的使命。也不妨这么说，威斯康辛学派强调的只是冷静地认识世界，而伯克利学派却还要通过制度创新去改造世界。
　　伯克利学派的重要成员包括S·默辛哲（Sheldon Messinger）、L·纳德（Laura Nader）、P·诺内特、J·卡林（Jerome Carlin）、J·斯科尔尼克（Jerome Skolnick），其领袖是P·塞尔兹尼克（Philip Selznick）。伯克利学派的根本目的是要通过法律制度的研究来说明社会的组织原理和结构，进而在法律制度之外发现能够解决有关法律制度的各种问题的方式方法。我认为，不妨用这样的口号来归纳他们的思路，即：“在法律中认识社会、在社会中改善法律”。其理论纲领和方法论特征集中表现在塞尔兹尼克、诺内特合著的《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书里。
　　塞尔兹尼克的专著《法、社会及产业的正义》具体分析了自生的规范如何在企业中得以实现、法律作为社会整合的工具如何发挥作用的机制。在关于工人如何看待企业内部的公正的第五章里，塞尔兹尼克说了这样两段话：
　　“什么被认为是公正的，这不仅取决于广泛的历史背景，而且也取决于能够产生不满和激发欲望的特定的社会环境。在家庭、教会、团伙、工厂、军队等不同的组织中，正当的期待也各不相同。而在这每一个组织的内部，由于集体为了生存或者实现其目的而需要的条件不一样，由于对于个人而言集体的意义不一样，有关的变数需要适当加权。通过直接的观察可以看到，公正的确是可变的现象。公正的完整的涵义总是有问题的，需要不断去发现它。但是，承认公正的感觉是可变的，并不意味着我们要受那种过激的相对主义观点的束缚。尽管有细节上的差异，但是也许存在着普遍的属性可以被发现。也许平等相待、对个人尊严的尊重、各得其应有之物等就是形成公正感的基本因素，然而实现这些的方式方法却是由集体生活的现实所决定的”。
　　显然，塞尔兹尼克所理解的法律现象的实证研究，不可能在完全舍弃具体情节之后得出正确的结论。他不否定科学所要求的抽象性、普遍性，但是主张只有在对不同状况进行直接的观察和分析之后才能准确地把握一般概念的实质。既然承认了特殊性和可变性的承认，那么就有必要把法社会学建立在一套具有操作性的概念和命题上。为此，塞尔兹尼克明确宣告自己的法社会学方法论可以概括为以下四点，即：（1）强调社会合力作用以及秩序发展的偶然性的历史主义；（2）按照实现社会目标的效果来评价法律制度的工具主义；（3）重视自然形成的秩序的机制以及“活法”的反形式主义；（4）承认国家统治与私人统治、法律规范与社会规范并存的多元主义。
　　关于伯克利学派在改革法律制度方面的努力，特别值得指出J·卡林的贡献。他与伯克利学派多数成员的经历不一样：出生于芝加哥的律师世家、毕业于哈佛大学法学院、考取了伊利诺斯州的律师资格；他是在完成法律实务的系统训练之后才到芝加哥大学去攻读社会学博士学位的。在1960年代前期出版的两本关于律师的杰作中，他深刻分析了美国社会的贫富悬殊和种族歧视与律师业务之间的关系，揭露了贫民特别是黑人享受不到充分的法律服务的社会问题。他还倡导了著名的关于“民事司法与贫民”的集体研究。1966年，卡林辞去大学的教职，担任在旧金山设立的邻里法律服务基金会的首任理事长，直接投身于自己所主张的改革制度的理想主义实践（顺便说明，后来卡林隐退到画室之中，圆了一个真善美的梦）。
　　1978年，加州大学伯克利校区的法学院和法与社会中心联合设置了研究生院综合讲座“法理学和社会政策研究项目”，以扩大学生的知识视野、培养具有跨学科的创造性的法律家。随着法与社会中心的主要成员开始受聘于法学院，伯克利学派的活动据点实际上也从社会学系转到了法学院，关于涉及到国家制度的运作的公共政策的研究得到加强。1991年至92年期间我在斯坦福大学法学院作访问学者，曾经就近了解过伯克利的法社会学研究和教学的有关情况，当时M·M·费里（Malcolm M. Feeley）教授开讲“法院与社会政策”，内容涉及政治决策、行政过程、女权、堕胎的合法性、环境保护、企业伦理、狱政条件、集团诉讼、法律援助、司法改革等许多方面。
　　2　功能分析的理论框架
　　在科学主义与规范主义之间存在着共同的理论基础，这就是功能主义，主要是1930年代以来在美国形成、发展并且在1960年代具有世界性影响的T·帕森斯（Talcott Parsons）的理论体系。
　　帕森斯的出发点是M·韦伯关于构筑作为社会行为的科学的社会学的设想，即人们的行为，然而，他所关注的焦点则是社会统合。行为的统合需要借助于有机体模式来描述，在方法论上表现为结构-功能主义。帕森斯的贡献是：综合现代科学的各种研究成果，在把功能主义的逻辑引进系统分析之中的方法论的基础上，建立了一个极其庞大而精致的社会学宏观理论，几乎一切重要的社会问题都可以在这个理论体系中找到相应的位置。到1979年逝世为止，他一生中出版了十七本著作，其中最重要的是《社会行为的结构》与《社会系统》这两本。在帕森斯的各种创见中，尤其广为人知的是以功能要件的安定化为目的而提出的AGIL图式（即包括适应环境、实现目标、达到统合、维持结构等四个基本功能要件在内的系统分析框架及其各种派生图式），法律制度的功能分析主要集中在统合这一层次。
　　帕森斯理论对法社会学的影响，基本上表现在通过个人之间的相互行为来说明法律制度怎样实现社会控制以及解决纠纷的活动怎样影响法律系统这两个方面。按照结构-功能主义方法论的观点，法社会学分析的对象不是制度本身的实体，而是制度的各种现象、属性、作用以及相关的活动，必须在各种因素的相互依存的关系之中来考察和表述之。在某种意义上可以说，静态的、确定的社会结构被理解为流转的、交错的互动关系中的各种功能的合成物，因此，例如审判制度实际上就可以被还原为事实、法源、解释、决定、效果等等的函数关系。归根结底，关于法的社会功能的研究，其着眼点在于规范和制度对于社会的效力，即能带来什么结果、能实现什么目标、能产生什么利益的问题。显然，这正是在霍姆斯之后主导美国法律学界的经验主义、实用主义、工具主义思路的自然延伸。我们可以从L·M·弗里德曼的代表作《法的系统--社会科学的景观》以及他和麦考莱合编的《法与行为科学》中明显地看到帕森斯留下的雪泥鸿爪。在讨论在“系统的法律行为”（legal act）与“个人的法律行为”（legal behavior）之间存在的互动关系时，弗里德曼始终注意的是通过基于功利主义的“制裁”以及基于文化因素的“间接影响”、“诉诸内在价值”等功能要件而实现的合乎一定目的的效果。
　　法律制度在现代社会中的功能是丰富多彩的，一般认为可以分为两大类型：规范性功能和社会性功能。规范性功能包括制定并实施义务规范和授权规范，通过不同的法律效果（不仅仅是制裁，还有诱导等等）来控制人们的行为。而社会性功能则是指：把规范性功能作为手段来达到一定的社会目的。直接的社会功能主要有通过抑制脱轨行为来维持社会的安全和稳定、促进某种行为或活动、解决具体的纠纷及诉讼案件、进行资源分配等四种。至于间接的社会功能，例如提高道德水平、增强国家机构的权威性、促进阶层分化和职能分化等等。这些功能的发挥状况显然会决定对制度的评价，并且导致改革的要求。伯克利学派的纲领性文献《转变中的法律与社会：迈向回应型法》也证实了此言不谬。塞尔兹尼克和诺内特指出：
　　“人们早就觉得法律的制定、案件的审理、治安的维持以及社会调整等各种功能都太容易游离于社会经验的现实以及正义的理念本身。而新的计划既反映了把社会科学的观点和方法应用于各种法律制度的学术上的冲动，也反映了一种改革主义的精神。人们认为，不断的探究可以给司法带来有益的效果这样的时机终于到来了”。
　　对于他们而言，改革的方向就是建立那种强调目的和结果以及规则与原理之间的相互作用的所谓“回应型法”的模式。
　　总之，无论是威斯康辛学派还是伯克利学派，都没有越出帕森斯之流的结构-功能主义的雷池。在二十世纪中，美国法社会学的各个研究领域的状况也基本如此。不言而喻，在进行功能分析的场合，基本的评价标准是现代合理主义——无论是把重点放在形式合理性上还是放在实质合理性上，无论是奉行理性至上的科学原则还是试图通过强化实践理性或者目的合理性的制度改革来弥补系统理性与生活情感的裂缝，其实都并无例外。
　　3　主要的研究领域及其成果
　　虽然法社会学的研究对象和方法千差万别，但是，由于如何理解和解决现实问题是选题的重要动因，该学科的主要分支往往是与法律制度的功能的主要方面相对应的。在这里不可能全面介绍和分析二十世纪美国“法与社会”研究的内容，为了获得一种鸟瞰式的整体印象，首先让我把已知的和可能的课题及成果分门别类地罗列如下：
　　I　总论
　　　A　社会学的法律概念
　　　(a)法律秩序与社会秩序
　　　(b)法律规范的多元结构
　　　(c)正式的准则与非正式的准则
　　　B　法的目的和任务
　　　(a)社会控制
　　　(b)权利保障
　　　(c)关系调整
　　　C　作为社会行为系统的法
　　　(a)三种宏观理论模式：共识模式、对抗模式、均衡模式
　　　(b)法与其他社会机制的协同作用
　　　(c)法的实施效率与社会效果
　　II　法律组织
　　　A　国家机构
　　　(a)主要的权力形态（国会、法院、政府、警察、监狱等）
　　　(b)不同机构之间的关系
　　　(c)机构的合理化改革
　　　B　法律家群体
　　　(a)立法者
　　　(b)法官以及陪审员（或与法官具有同等权限的参审员）等
　　　(c)检察官
　　　(d)律师及其他法律服务职业者
　　　(e)法学者
　　　(f)法律教育
　　　(g)职业伦理和团体自治
　　　C　司法制度
　　　(a)诉讼程序
　　　(b)法律解释的权限划分
　　　(c)法院外纠纷处理机制
　　　(d)司法参加
　　III　法律行为
　　　A　立法活动
　　　(a)压力集团与法案的提出和通过
　　　(b)法与政治的关系
　　　(c)法与社会政策
　　　B　影响判决的因素
　　　(a)法庭中的辩论与交涉
　　　(b)审判与舆论
　　　(c)法官的经历与价值取向
　　　C　法律家的思维方式
　　　D　法律推理的技术与语言沟通
　　　E　行政裁量问题
　　　(a)福利国家的法制
　　　(b)司法积极主义与司法消极主义
　　　(c)行政、企业以及市民运动
　　IV　法律意识
　　　A　权力行使的合法性以及公正体验
　　　(a)法律知识
　　　(b)对于法与审判的态度和感情
　　　(c)公正的心理基础
　　　B　法律观念
　　　(a)传统的话语
　　　(b)基本的认知能力
　　　(c)主张和要求
　　　C　法与意识形态
　　　D　法律文化
　　　V　法与社会变迁
　　　A　法的进化
　　　B　有计划的社会改革
　　　(a)法与现代化
　　　(b)法与发展
　　　(c)制度创新
　　　C　法律的修改和废止
　　VI　法律制度的效力
　　　　A　法律发挥作用的方式及其特征
　　　　B　守法精神
　　　　C　脱轨与失范
　　　　D　制裁与因势利导
　　　　E　抵抗运动
　　VII　法与社会的比较研究
　　　A　主流文化与次文化
　　　B　不同国家与不同法系
　　　C　统一化与地域性问题

　　上述研究课题，有些部分成果累累，有些部分却比较薄弱。从法与社会的相互作用以及制度的功能这一角度来看，我认为有三个领域最有代表性，即：审判和纠纷解决过程、律师以及秩序形成机制，下面分别予以简单的说明。
　　关于审判和纠纷解决过程的研究集中体现了法律现实主义与法社会学之间的继承关系。按照D·M·恩格尔的分析，就民事诉讼而言，主要有两种类型的研究。一种是所谓“制度本位”的（institution-focused studies），分析正式的程序和案件处理如何受外部环境及文化氛围的影响、司法决定发挥何种社会功能等。另一种是“社群本位的（community-focused studies）”，侧重于揭示基层民事审判与协商、调解等替代性纠纷解决方式的关系，说明非正式的规范以及交涉过程在法院中的运用及其效果。另外，关于政治对法院的影响以及审判的政策形成功能的研究也取得了较大的成就。
　　从社会科学的方法论的角度来看，对于法院的经验性实证研究的出发点是所谓“法官社会学”，即分析法官的社会属性（特别是家庭的职业结构、所属阶层、教育背景、政治态度）与判决行为之间的关系。这种研究的目标是检验审判的客观性和中立性，防止在司法中出现“阶级专政”。因此，与法官的生活环境基本上是绝缘的工人、农民在法庭中是否处于不利地位、法官的性别与刑事案件的被告人的性别之间的不同组合是否会导致微妙的不同倾向等等问题往往被作为基本的研究内容。对于诉讼程序的研究素材主要是案卷构成（例如当事人的社会属性的不同组合对判决内容的影响）的分析和司法统计数据的分析。
　　现代法治秩序的形成、发展以及有效运转与法律职业的性质和社会地位密切相关，尤其是有赖于律师在国家与社会之间发挥适当的媒介作用。律师的业务活动的内容是通过辩护、代理、咨询等方式，在现行法规定的框架之内为自己的客户争取最大限度的利益。在这个过程中，法律制度实现其保障个人合法权利、控制不法行为、维护社会秩序和正义的功能，当事人实现其请求并把自己的正当主张反映到法律制度中去，规范与意志与事实、法官与律师与客户之间存在着非常活泼的相互作用。显然，正是在这里，社会科学大有用武之地。根据埃贝尔的研究，法律职业研究的理论模型主要有三个：（1）韦伯的市场经济论、（2）马克思的阶级结构论、（3）帕森斯的社会功能论。在不同的理论模型下，都有各具特色的经验性研究。例如关于律师的经济分析涉及法律事务所的组织形态与经营战略、律师和不同阶层客户的关系、诉讼的成本计算与律师报酬、企业法务；阶级结构与政治的视角，导致关于律师与市民运动、工会的关系的研究；结构-功能主义尤其重视律师的职业团体自治以及不同的角色定义，等等。
　　在秩序形成机制方面，存在着国家本位与社会本位等不同的立场，因而对于社会的法制化的评价也大相径庭。总的来说，法社会学比较留意自生秩序和社会的自组织性，强调私人在法律制度运行方面的作用，而不是仅仅局限于国家秩序本身。特别是伯克利学派，更把借助非正式的秩序装置来形成社会的弹性结构作为法律制度改革的重要内容，反对冰冷的工具理性以及所谓“科学国家”的设想，强调法制中的人文主义情怀。例如，在关于刑事制度的功能的经验性研究中，J·H·斯柯尔尼克注意到非正式的规则、讨价还价的公正等各种问题对于抗辩制、无罪推定、实体法以及程序要件的影响，强调传统的惩戒主义态度和新的人道主义精神的相互作用的意义。在民事制度方面，关于私人自治以及法律与社会关系的互动的研究文献更是不胜枚举。另外，一些学者注意到交涉不仅是解决纠纷的基本方式，而且在一定程度上还能创制规范。
　　4　“法与现代化”研究的挫折和反思
　　美国的法社会学对于其他国家的法制改革曾经起过重要作用的领域是“法与现代化”或者称为“法与社会发展”。正是在这里，功能主义的研究范型也表现得最为突出。而“法与社会”运动在1960年代的辉煌及其从1970年代中期开始退潮，又都与世界规模的“现代化”以及D·贝尔所说的“后产业化社会”这个大趋势息息相关。
　　“法与现代化”作为学术课题的历史较长。在M·韦伯发表自己的理论的阶段，关于法与现代资本主义体制之间的关系的认识就已经形成了相当完整的分析框架和命题、假说。在美国，直接思考和探究法与现代性问题的著作至少可以追溯到前面已经涉及的J·弗兰克的《法与现代精神》。然而，1960年代美国的“法与现代化”研究并不仅仅是纯学术性活动，它同时也是一场改革社会的实践。1961年，哈佛大学法学院的国际性法律研究项目发表了关于第三世界国家的经济发展中法律制度和法律职业的作用的报告。不妨把这个报告作为“法与现代化”运动的起点标志。1962年，福特基金会开始设立机构、批准项目来进行一系列支援非洲和拉丁美洲新兴独立国家的法制建设的活动。1960年代后期，许多法律家和学者分赴各地担任顾问或者协助人员，然后又回到美国进行相关的分析。耶鲁大学和斯坦福大学还组织了关于法与现代化的大型研究项目。
　　“法与现代化”研究的代表性学者是D·M·楚贝克（David M. Trubek）和M·戈兰特（Marc Galanter）。他们的初衷是按照美国式“现代法”的理想改变巴西等其他社会的制度和秩序。戈兰特曾经把实施法制现代化的计划归纳为十一项指标，即：法律规范的基于制度统一性的平等化价值取向、基于社会交换的合意性、基于普遍主义的可预测性、在法律运用方面的效力等级体系、科层制、合理化、职业主义、媒介性、可变性、在法与国家权力的关系上强调工具主义和分权化，等等。他的分析框架鲜明地表述了“法与现代化”运动的目标模式，也充分体现了法社会学在按照主流思路推动改革方面的功能主义范型的基本内容。戈兰特的这篇论文不长，但被公认为是该领域的经典之作。
　　然而，令人惊异的是，楚贝克在1972年发表长篇大论“寻求法的社会理论——关于法与社会发展研究的随笔”，对于把欧美式的法制模式移植到非欧美国家的设想和做法提出了严厉的批判，强调了发达国家的学者对于巴西等第三世界国家固有的法律秩序进行认真研究的必要性。两年后，他和戈兰特又联名发表了题为“处于自我隔离状态的学者——对于美国法与社会发展研究的危机的一些反思”的论文。他们在总结“法与现代化”运动的基础上，把一直支配着包括“法与社会”研究在内的法学各学科的主流的范型概括为“自由的法治主义（Liberal Legalism）”，指出这个范式已经陷入危机之中。显然，他们的立场已经开始从“法与社会”研究转向批判法学、从通过法制来改革社会的功能主义转向通过社会来重新认识法制的反思论。

<center>三　“合二为一”变成“一分为二”</center>
　　综上所述，贯穿于从法律现实主义到“法与现代化”的整个过程的“法与社会”研究的范型其实包含着一系列深刻的内在矛盾，主要是怀疑主义与经验主义、科学主义与规范主义的矛盾。在某种意义上可以说，法社会学作为极其庞大而复杂的知识体系，是建立在科学认识与改革实践的微妙平衡之上的。科学要求经验性研究和客观的理论建构，而改革则要求理想的目标模式和向现实挑战的主观能动性。冷静的科学指向与热诚的改革指向，这两者合二为一，先后产生了法律现实主义、作为社会工程的法学、“法与社会”研究等连贯性现象。
　　第二次世界大战之后，美国的政府采取积极有为的政策，为“法与社会”研究的范型带来了一个黄金时代。1960年代，美国在国内“向贫困宣战”，通过经验性研究和具体的改革措施来加强法制向社会的渗透以及法制的各种实际功能；在国外推动第三世界的法制现代化；法社会学适应了这种社会需要，在各种不同的专业领域中都得到蓬勃发展。然而，过高的期待和过快的进展，使科学与改革的微妙平衡被打破。极端强调科学这一侧面的学者们（例如D·J·布莱克）试图为法制建立一个类似牛顿力学那样的普遍的公理体系，而极端强调改革这一侧面的学者们（例如R·M·昂格尔）则想在破坏一切既存的机制之后建立全新的社会。其结果，“合二为一”的“法与社会”研究的范型就“一分为二”——在科学的层次上，逐步发展出“法与经济学”的话语霸权；另一方面，在改革的层次上，批判法学的影响变得越来越大。
　　前面已经指出，楚贝克和戈兰特在对“法与现代化”运动进行反思的基础上，吸收西欧批判社会理论（特别是法兰克福学派和葛兰西思想）的成果，推动了批判性法律研究的开展。至1977年，楚贝克和他过去的学生D·肯尼迪（Duncan Kennedy）在威斯康辛大学召开了第一次对法学主流思想的批判性研究的大会，形成了声势浩大的批判法学运动。曾经参加过“法与现代化”研究项目的巴西出生的学者昂格尔，也成为新潮流的旗手之一。他在分析批判法学的著名论文中指出了这一学术运动具有两项基本的问题意识，第一是批判形式主义和客观主义，第二是为了达到新左翼运动的实质性目的，把法律实务和法学理论作为一种工具加以利用。可见批判法学运动继承了法律现实主义（特别是其中的怀疑主义）的反形式主义传统，也接受和发展了“法与社会”研究中出现的激进改革的主张。
　　关于批判法学与法律现实主义之间的定位问题，G·E·怀特曾经作过十分明确的论述。他认为批判法学接受了法律现实主义提出的应该重视法律决定的主体的价值观这一方法论上的命题，并进一步伸张了法律现实主义对价值观的探究的深度和广度，同时还改变了思路的方向，即：不再像法律现实主义者们那样把焦点对准法官等特定的决定主体的个人的价值倾向，而是转向集中地分析属于法律学界主流的所有决定主体的共同的价值体系。换言之，批判法学把解剖刀指向整个社会结构及其意识形态，而不仅仅是个人的主观偏见。
　　但是，楚贝克本人并不认为对社会整体的意识形态持批判态度就可以不必再谈个别问题的认识和解决了，恰恰相反，他始终致力于把如何批判法学与法社会学的经验研究协调在一起的理论作业。楚贝克认为，所谓经验研究有三层涵义：（1）在决定论的涵义上，认为经验研究的目的在于发现支配社会的基本法则；（2）在实证主义的涵义上，对事实和规范、价值进行严格的区分，认为经验研究仅仅考虑有关事实的记述和认识；（3）在非教条主义的涵义上，认为经验研究是与传统的法理学和法律解释学不同的一切从社会科学的角度对法律现象进行的研究。如果从广义上把握经验研究，可以看到有两种最基本的类型，即行为主义（behaviorism）和解释主义（interpretivism）。前者把社会秩序理解为个人为实现一定目的而相互作用的合理性结果，后者把社会秩序理解为在上述相互作用中形成并发展起来的复杂的文化价值的结构。一般而言，“法与社会”的经验性研究基本上都属于行为主义的，而批判法学基本上都属于解释主义的。
　　现在让我们再来看看位于另一端的“法与经济学”。以前，当“法与社会”研究者向一切社会科学寻找资源时，当然不会忽视经济学——尤其是制度主义学派。其实，法与社会学会的主要头面人物（例如J·W·哈斯特、E·列维、L·M·弗里德曼）与“法与经济学”运动的开拓者之间存在着十分密切的学术联系和甚至私谊。1960年代是“社会学帝国主义”的天下，在法社会学“春风得意马蹄疾”的时候，威斯康辛学派的鼻祖哈斯特曾经有兴趣把经济学也理解为社会学的一个领域。然而，到1980年代，自由放任主义重新抬头，社会变动虽然急剧，在其中唱主角的却是市场而不是国家，于是出现了“经济学帝国主义”的说法。由于组织上的种种不同考虑，“法与经济学”运动与“法与社会”运动实际上一直在保持着某种若即若离的间距，虽然也有过设立联合组织之类的建议，但最终都没有下文。
　　“法与经济学”也继承了法律现实主义的传统，特别是在关于司法决定如何权衡利害、提高效率的方面，两者之间的密切联系显得尤其清楚。R·A·波斯纳在为卡多佐写的评传中，对于他的关于社会福利的观点和判决意见中所展现的“原始经济学的分析”给予了很高的评价。不仅如此，通过行为科学、实验心理学等媒介项，“法与经济学”和法社会学之间也有许多互相重叠、融合的地方。所以，认为“法与经济学”主要是在科学主义的效率的意义上发展了“法与社会”的范型的观点并没有错。但是也要看到，在“法与经济学”中，经验归纳的实证分析显然被大大淡化了，取而代之的是演绎性分析。因此有许多学者认为“法与经济学”在对于法的形式主义批判方面开了倒车，回到了曾经被法律现实主义者们摈弃了的概念主义立场——至少是与经典的概念主义极其相似。也有人指出“法与经济学”与其说是科学，毋宁说它具有太强的政治性。当然，在另一方面，我们还是可以不断看到那种把社会学的经验调查与“法与经济学”的概念分析手法结合起来的努力。
　　批判法学和“法与经济学”都是在1970年代的后期开始成为美国一些主要法学院的“显学”的。两者都对法律学界主流所表现出来的中庸之道和实用主义提出批评和挑战，只是前者采取激进的左派立场，后者则与此相反采取了右派的立场——两者都强调实质性的价值判断。但是，恰恰是这些相同之处加剧了这两个学术运动的背道而驰的倾向。许多批判法学运动的成员都在批判法律学界主流的同时，也对“法与经济学”进行过尖锐的批判；“法与经济学”也对批判法学的基本立场持反对意见。讨论这两种学派的主张以及它们各自内部的各种不同观点不是本文的目的，这里只考察它们与“法与社会”研究运动的关系。由于“法与经济学”所使用的技术手段过于复杂，也由于把效率绝对化的观点与法律制度的公正理念不断产生冲突，迄今为止“法与经济学”在法律界和法社会学领域中的实际影响仍然受到很大的限制。至少在“法与社会”的圈子里，批判法学似乎具有更强的感召力——因为它代表了社会进步和改革的要求，因为它的学术话语更容易引起广泛的共鸣。
　　值得注意的是，“法与经济学”为了扩大自己的影响，在逐步冲淡科学主义和形式主义的色彩，更加强调实用主义、工具主义乃至常识的成分。甚至包括波斯那在内的一些代表性学者也开始承认经济分析的权威性和自我完结性是有限度的。到1990年代，在“法与经济学”的新一代学者中出现了超越所谓“理性的经济人”假定和效率分析方法、向现实主义和社会学回归的趋势。人们倾向于更多地考虑合作性行为、影响公共选择的非理性因素以及涉及价值取向的内容，并且采取一种更加折衷均衡的立场。
　　除了“法与社会”的基本范型分为批判法学和“法与经济学”（这两者内部还可以各自进一步区分出两种以上的立场）之外，具体的经验研究方面也出现了细分化的趋势，大量的微小的范型分别主导着大量的个别现象的描述和解释同时又互相竞争和互相渗透。总之，在目前这个世纪末，法社会学也处于一个宏伟叙事已经失坠、新的综合性还无从谈起的阶段。

<center>四　结语：“法与社会”研究的展望</center>
　　如果说在美国、在涉及法律制度的研究领域中，1980年代的“法与经济学”很像1960年代的“法与社会”研究运动，曾经成为时代的骄子，那么应该承认：到了1990年代，情形正在发生变化。一方面，冷战结构的崩溃使自由主义意识形态有机会向整个世界伸张，市场本位的全球一体化为法的经济学分析提供更大的活动空间。然而在另一方面，法治秩序在突破民族国家的藩篱的过程中，碰到空前规模的价值冲突和地域性问题。自由民主主义本身是否具有、或者说在多大程度上具有普遍性？不同的社会体制和价值体系应该采取什么样的方式共处？新的国际秩序应该在什么基础上建立？这一系列问题的解决，除了合理性、功能主义之外，还需要文化、文明之间的相互理解和共识。因此，关于价值观和解释的研究也应该得到更多的重视。
　　几乎各国的社会都在面临急剧的变化，“法与经济学”出现了向社会学回归的趋势，批判法学比以前更加强调经验研究和建设的侧面，各个不同学科和专业领域正在寻求理论上的整合和范型的更新……，诸如此类的现象意味着又一轮“从分到合”的过程将要开始。例如，已经一些学者根据博弈理论来重新解释行为主义和帕森斯理论体系，并试图通过在互动关系中导入进化机制的概念来使“法与经济学”和“法与社会”范型获得共同的方法论基础。介于功能主义和文化主义之间的解释学使批判法学与法社会学具有更大的兼容性。正是在这样的背景之下，法与社会学会试图在二十一世纪到来之际重振雄风，刷新自己在法与社会科学之间推动法律制度和社会秩序方面的改革的角色。