规范比较的比较法方法论

2006-09-27 08:43:51 作者：无为客 来源：http://comparativelaw.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、规范比较兴起的时代背景

规范比较，也有人称“立法比较”、“结构方法比较”或“概念比较”，是指对法律结构基本相同的不同国家的有关法律文件加以对照，分析其异同点，即单纯进行法律规范的比较。从这些名称中我们可以看出它的主要含义是研究一国法律的概念、结构和规范，注重对他国现存法律体系的探究，为本国或他国立法提供借鉴。在比较法的早期，这种立法的比较法产生于法典编纂成功后的法国，也正是这种立法的比较法推动了比较法学的发展[1]。比较法的方法论往往受比较法研究的目的和功能的限制。之所以早期比较法学者往往重视规范比较，也与当时的历史背景不可分割。

比较法学产生于19 世纪的欧洲，19世纪的欧洲是一个适合催生各种法律思想的时代，因为它充满了浪漫与激情、充满了政治变革、充满了伟大的哲学家和思想家，同时也因为它有着相对稳定的国际秩序，拿破仑战败后的维也纳会议确立了欧洲的新秩序，建立了欧洲事务的平衡，这种新秩序一直维持到第一次世界大战的爆发。在政治上，19世纪的欧洲充满了政治变革，随着一个个民族国家的相继建立，自由资本主义的资产阶级国家在欧洲也相继确立，大多数国家都接受了成文宪法并试图建立自己的法典体系。在经济上，自由主义的自由放任思想和欧洲迅捷交通体系的建立使得国际自由贸易得到迅速发展，而资产阶级革命带来的丰富产品出口也引发了资本主义国家对殖民地市场的争夺。比较法正是在这样的历史背景下产生的。

19世纪欧洲大陆的法典编纂运动一方面是自由资本主义国家的建立和民族统一运动的产物，另一方面它也受着欧洲传统法律制度、历史和文化等诸多方面因素的影响。资产阶级在建立了资本主义国家之后，迫切需要以法律的形式来确定资本主义制度，而深受罗马法传统影响的欧洲，自然而然地选择了法典的形式，这不仅因为法典的形式标志着立法的最高成就，也因为法典能给资本主义制度带来相对的确定性和可预见性。在法国民法典编纂成功之后，法国又相继地通过法典编纂建立了自己完备的法典体系，这一成功典例也随着拿破仑军队的铁蹄迅速席卷欧洲大陆，在拿破仑的武力征服和法国民法典精神的感召下，比利时、荷兰和卢森堡直接适用了法国民法典，奥地利也在法国民法典的“支配”下于1811年正式公布了民法典，1861年意大利以法国民法典为蓝本编纂了《意大利民法典》，丹麦、西班牙、罗马尼亚、葡萄牙等国也在法国民法典的基础上编纂了自己的民法典。随着法国对殖民地的开拓，法国民法典也影响到了拉丁美洲、非洲、亚洲等世界各地[i]。某种意义上，正是对法典的法律移植和借鉴极大地催生了比较法学的研究。此外，也正是欧洲民族国家的兴起和法典编纂打破了原有的普遍意义上的“欧洲普通法”，使得对其他国家法律的研究变得更有意义[ii]。

由于法典编纂在欧洲尤其是法国取得了巨大成就，在当时的一些法学研究者看来，法学研究的惟一职责就在于按照立法者采纳的体例，逐条逐条的解释法典。它的一位代表人物曾说过：“我对‘民法’一无所知，我教的是‘拿破仑法典’”[iii]。正是注释法学在法国的兴起使得当时的法学研究本身就过多地关注于法律规范。而在英国，尽管在实在法体系上没有受到法典编纂的影响，但边沁有关法律是主权者命令的观点经他的学生约翰·奥斯丁体系化阐述之后，形成了分析实证主义法学，这个学派的观点也同样促使了法学研究将目光关注于实在法体系，关注于法律的规则。

而在经济上，随着国际自由贸易的发展，世界市场的逐步形成，各国加深了相互间的经济和文化交流，这也使得了解外国法律具有越来越大的意义。这种意义表现在：首先是司法上的意义，当诉讼引起法律冲突时，如果法官能了解它可能适用的外国法，会有利于较好地处理他所受理的案件。其次，了解外国法有利于顺利建立稳固的商业关系而减少发生诉讼，商人们要进行国际贸易或投资，了解异国法能给他什么程度的法律保护是必要的；再次，在此基础上，比较研究各国不同的法律规则成为比较法律实务者——从事国际私法事务的律师、法官等法律工作者的工作需要。冲突法和比较法在关注外国法研究上存在着一定程度的重合。在法律的实际应用中，比较法的研究往往担任着国际私法的附属学科的功能，为司法实践提供外国法的资料参考。

规范意义上的比较法正是在欧洲自由资本主义国家建立和民族运动兴起的历史背景下产生的，它随着法典编纂运动的深入在立法上得到了实际应用，随着各国经济联系的日益密切成为司法实务的需要，随着法学研究对实体法规则的关注而成为外国法研究的指导。

二、规范比较的理论基础

比较法学在19世纪刚刚处于萌芽状态，其方法论很大程度上受到当时法理学流派观点的影响。实际上，任何一门学科方法论的背后都必然隐含着对这门学科的基本内涵的认识，如法学方法论，就必然要回答法律是什么的问题。比较法的方法论，不仅要受比较法概念及其功能和目的的影响，同时它还受法的本质的理论的支配。某种意义上，比较法学者正是在他或她对“法律是什么”的理解上开始自己的比较法研究的。

19世纪的欧洲法学在实践上深受理性主义的影响，法典编纂运动使人们认为可以通过人的理性建构一个明确清晰、逻辑严密和完整系统的法典，通过法典每个公民就可以预知自己和他人的行为会产生何种法律后果。在韦伯看来，这种法的体系化就要求建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们相互之间组成一个逻辑上清楚地、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的名下，否则，它们的秩序就失去法的保障[iv]。这种理性主义对完美法典的追求，实际上就是在资本主义兴起后对法的形式合理化的要求。韦伯认为，法律的形式合理化归因于两种力量的同时推动，一方面是由于资本主义对严格形式化的法律和法律程序的关注，另一方面是由于倡导理性主义的专制主义国家官僚机构的内在扩张性导致了对法典体系和同类法律编纂的需求[2]。这种法律的形式合理化使法律统治的合法性依赖于法律规则自身，主体在非人格化的规则面前调整自身的行为。他们希冀于这些规则创造一种可预测的，稳定的和可计算的环境，同时也就能提供一种合作的高度可能性。法律的统治、规则的进化和确定性相互联系起来。在由法律专家主观的逻辑建构起的统一适用的法律体系下，所有的事都被这个无缝的体系予以规范，所有的事情都可以用法律将之规定，旧法可以推演出新法，旧法被看作是新法的先例，法治的一贯的逻辑自身就决定了怎样的推理的形式会被国家尊重和执行。公民和资本主义企业可以在既定的有一定范围的可预测性的框架下行动，国家在需要的时候用强制力保证义务责任的履行和期待的实现。个人因素的反复无常被书面的自觉发展起来的既定规则所取代[3]。受这种理性主义影响的法学，也必然将目光只关注于法典。

19世纪的法典编纂运动还导致了在法国注释法学的兴起，他们以注释法国民法典为任务，认为自己的唯一职责就在于按照立法者采纳的体例，逐条逐条的解释法典。在这个学派的观点下，法律就等于法典，体现在法典中的立法者的意志具有最高的价值，法官只不过是运用一套清晰而稳定的规则的职能机器，因此，这些规则也应是完整、光滑而无缝的网，应是任何问题都可从中得到解决的测量工具[v]。注释法学对法典和法律条文的过分关注，也间接的影响到了最初产生在法国的比较法学方法论。

19世纪的欧洲法学还是分析实证主义法学兴起的时代，继边沁明确将法律定义为主权者的一种命令之后，他的追随者奥斯丁将他的法理学思想予以发展，确立了将法理学研究的范围仅仅限于实在法。正是这种法学思想将法与法律相等同。规范的比较法由于其研究对象也仅限于实在法体系，某种意义上规范比较法学对法的认识与分析实证主义法学有相通之处。

三、规范比较理论的局限性

比较法学在它产生的早期关注于规范的比较和当时比较法学的研究目的是分不开的。早期的比较法研究主要是一种立法的比较法，关注于法典和具体的法律规则，其目的就在于利用比较法的研究为本国的立法提供各国立法的资料库，这一点就已经与之后的比较法学有不同之处。所以今天我们对规范比较的比较法方法论进行批判的时候，并不是苛求古人，而是为了指出在今天仅仅使用规范比较已经不能满足于比较法学研究的需要，为今后的比较法学提供经验上的借鉴。

诚然法律是由国家制定和认可的一种行为规范，研究一国的法律制度离不开对一国的法律体系和法律规范的研究。但仅仅研究一国的法律规范并不能准确地提供一个国家实际生活中的法律制度和法律运作，尤其是在比较法学的视野早已不仅限于欧洲大陆的今天。法律是一个动态的过程，它包括有法的创制、法的实施和法的实现等多个层面，如果我们仅看一个国家的法律条文，首先我们很可能用自己惯用的概念来对别国的法律条文进行分析，导致对该外国法本身的误解；其次，该国的法律条文很可能在司法实践中已经被修改或废止，而没有在法律条文中显现出来，导致我们对该国法律制度的误认；再次，两个表面上具有相同法律规则的国家，很可能由于实际生活中法律运作程序的不同或法律制度的不同，在现实中具有不同的意义，相同案件在司法中会有不同的结果；最后，在不同的国家可能具有不同的法律结构，法律作为一个整体在社会中的地位可能是不同的，有时并不存在相对应的法律规范或制度，某种纠纷在一个国家用法律手段来调整，而另一个国家则可能用道德、习惯等其他方式，这时规范比较可能就无从入手。不考虑一个社会实际生活中的法律运作，表面的法律规则很可能带给我们许多误解。因此，如果仅仅根据法律规则的表面含义进行法律移植，不考虑法律规则存在于不同的法律体系之中，有着不同的社会背景和立法目的，甚至法律在不同的社会中处于不同的地位，则很可能发生“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的现象。

19世纪的理性主义法学强调建构完美的法典，可事实上我们知道这种建构理性主义必然是失败的。首先，法律不是孤立于社会而存在的，法律要发挥作用离不开一定的社会事实，而建构理性主义认为可以用由理性建构起来的抽象的法律条文涵盖一切社会中所可能发生的法律事实，这本身就是一种虚幻，因为社会是不断向前发展的，而法律条文本身则是静止的，用静止的法律条文去规范不断运动变化的社会现象，显然理性主义的理想终归要失败。其次，理性主义关注于法典和法律条文，而忽视法官的作用，这在19世纪的欧洲也许能够对欧洲大陆其他国家的法律制度适用，但在今天全球化时代下的比较法研究看来，忽视法官的自由裁量权，忽视司法的能动性是不可能对一个国家的法律制度有一个全面地掌握的。再次，理性主义提出规则能够给主体提供一种准确的可计算的、具有可预测性的法律制度，实际上，在20世纪兴起的现实主义法学就已经证明了，司法并不是像理性主义所说得那样，可以通过规则预测法官的判决。理性主义曾给社会发展提供过强大的动力，但在今天，如果我们不考虑社会的复杂性，单纯凭愿望试图用理性去建构一个完美的社会，结果将只能是人类的灾难。

而分析实证主义将法和法律等同，将法理学研究范围仅限于实在法，在一定程度上加强了法学作为一门学科的独立性和专业性，促使法学与政治学、哲学等学科分离，成为一门自足的学科。但如果比较法学者仅仅将目光关注于实在法，而忽视“行动中的法”，忽视法律背后的文化背景，忽视法的决定性因素，将不能真正理解法的本质，从而导致对法的误解。在这里，需要指出的是，一个时代有一个时代的理论，之所以19世纪比较法学提倡规范的比较，也在于当时比较法的研究领域在欧洲比较法学者看来仅限于法律结构基本相同的欧洲大陆法系本身，并没有将目光关注到英美法系，甚至是非洲、亚洲等国的法律制度。而随着历史前进的车轮，比较法学必将迎来新的理论，而比较法学的方法论也必然发生转变。