法律解释的姿态

2006-09-29 22:44:01 作者：李学兰 来源：http://anxinyi.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

    人是一种有着强烈主体意识的生命体，而不是单纯地受制于自然规律的支配，具体体现在其行为的目的性上，对法律解释这种有意识的高级思维活动我们自然要追问，法律解释活动的目的是什么，终极意义何在。几乎人类所有行为在终极意义上都可以归纳到对于真善美的追求上，具体就法律解释而言，就是要通过对法律及其赖以存在的物质基础和社会背景的深钻细研、条分缕析，达到对法律的真理性认知。但是，法律解释活动不同于我们对于自然现象所做的解释，后者解释对象的客观性勿庸置疑，而对社会规律的探究中社会现象是否具有客观性存在很大的争议。法律解释中一个核心问题是法律解释是否具有客观性，是否应当追求这种客观性，此问题的回答往往在很大程度上预设了法律解释的基本姿态。对此问题本文首先从哲学的视角进行探讨，到底是否存在法律解释的客观性，哲学对主观性与客观性之间的张力问题思考为我们解决法律解释问题带来了哪些启示。
    关于法律解释的客观性问题主要存在二种相对立的观点，而这两种法律解释观的差异首先就在于如何看待法律。按照法律决定论的思维模式，法是全知全能的，必须通过解释发现包含在法律体系之中的具体的规范，法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系，一切事实关系都必须而且能够包摄其中，法律规范被认为具有普遍性和永恒性，该主张的核心在于通过“概念计算”来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计。相反的主观论立场则不承认法官决定具有真正的客观性，而主张作出判决的活动其实只是一种主观性行为，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装，其中法律现实主义者和更为激进的批判法学者们认为法律上的判断其实都是政治性选择的决定，解释、先例的援引以及正当化的论证只用于遮人耳目，判决内容最终取决于法官的不同价值观和价值序列，或者取决于各种主观因素的综合作用，这类解构性读解直接导向了法律虚无主义。
    面对两种如此截然相反的法律解释观迫使我们不禁要反观问题的源头，反思到底何为主观？何为客观?也许放眼西方哲学思考的历程，会有助于我们深化对问题的理解。在西方哲学从古希腊到20世纪的发展历程中对于本源性问题经历过三个不同的阶段，即从本体论到认识论再到语言哲学。回溯人类认识发展过程，我们注意到对基本性问题的思考越来越突显出人的主体性，并且对人的理性限度也有了越来越清醒的认识。古希腊时代的哲人努力追寻一个完全外在于主体的客观世界，力图找寻现象世界背后宰制我们的逻各斯，这时人们所认识到的客观世界是完全外在并且控制我们的世界，主体只能是力图去迎合它。但随着近代启蒙时期的到来，人的自主意识获得了解放，客观世界成为可能被我们所认知并且把握的世界，人类从对自然规律的成功利用中获得了极大的自信，乃至自大，最后有哲人宣布上帝死了。上世纪初人们从主客观世界的激烈冲突中重新反思自身的理性能力，作为符号化存在的人类在其构筑的意义世界中语言到底是如何由主体的理性工具转而变成主宰主体认识的主人，从中指出人类在终极意义上无法整体把握客观世界，绝对真理永远在我们的前方，从而警醒人类理性的有限性，并提示通过主体间的交流与沟通的方式达到对真理的最低共识。
    从对人类认识历程的回溯中我们获得了一个重要的启示，即二元化语境中的绝对客观性已经受到当代哲学的重新检视，将法律预设为明确的行为准则，并且通过法官的严格依法裁决确保法的客观性，这种机械法律操作论显然已经在成文法内预设了解释内容的客观性，认定成文法的客观性已先于解释而潜伏在典籍中，解释者的任务就是努力去发现其中的含义，解释的成败就取决于成文法本身是否具有“客观”原意，并由解释主体去阐明文本所应有的意义。事实上，法律解释的对象——文本一经创作完成就成为了外在于我们的客体，笔者认为之所以说终极意义上人们永远无法达到对法律文本客观性的彻底把握可以从二个方面来分析。一是，客体如果完全独立于主体而存在，主客体之间没有关联，那么客体的任何性质包括客观性就不为主体所认识，而客体一旦为主体所认识那就只能是由主体所认识的客观性，所以不存在纯粹的客观性而只能是主体所认识的客观性。客体作为认识的对象可以独立于主体而存在；而客观性作为认识的结果却无法脱离主体而存在。二是，人们的认识必须通过使用思维工具来达致，符号构成了人类的意义世界，而符号本身，包括语言文字、音乐舞蹈等等，都只有功能性的价值，卡西尔经过对各种文化的长期比较研究提出真正的人类符号并不体现在它的一律上，而是体现在它的多面性上。如果我们用以认识客体的工具本身都是变动不拘的，我们又何以指望认识的结果是客观确定的呢。
    法治是一种人类社会实践活动，作为一种通过规则形式制约人的任性而实现社会生活秩序化的社会治理方式，其核心是通过规则的治理。规则蕴含了人与人之间、人与自然之间关系的客观规律性，规则的普遍性映射的也是人类对于真的追求，法律解释使得普遍性的规则运用于具体性的社会事实，在普遍性与特殊性之间构架了一座桥梁，其间的沟通也反映了人类对于真理的认识与把握的智慧。因此，关于法律解释的客观性问题也体现了一种终极性的追求，反映了人类实践活动的精神向度，“不论是作为存在真理的法律还是作为诠释真理的诠释法律，既不能穷尽对社会存在、主体需要以及人与自然关系的认识，也不能尽知法律及其背后的决定机理，法律真理的彼岸永恒遥远，而人们诠释法律、追求法律之绝对真理的行动也是永恒的。” 这向我们昭示了一个人类基本的行为向度，向着某种理想之境的永恒跋涉构成了人类的宿命，即使在终极意义上我们认为法律解释要到达客观性是不可能的，而只能不断接近，也不表示要放弃对解释客观性的追求。这种追求体现出人类精神存在的超验性，探究先验问题的意义在于将为法律解释标示出行动的向度。

    二、法律解释的经验范式分析

    通过认识论角度的探讨，我们肯定了法律解释中客观性与主观性的对立存在，但法律解释不仅是个认识问题，更是个实践问题，正如马克思所说，“理论的对立本身的解决，只有通过实践方式，只有借助于人的实践力量，才是可能的；因此这种对立的解决不只是认识的任务，而是一个现实生活的任务，而哲学未能解决这个任务，正因为哲学把这仅仅看作理论的任务。”那么在司法实践中法律解释的客观性与主观性又是如何实现沟通的？法律解释客观性又是如何达到的？法学家的法律解释观念是对于法律解释活动的经验总结，从一个侧面集中反映出实践活动中主体对法律解释的基本姿态。
    近代以来的法律解释理论主要可以概括为以下几种：一是要素性法律诠释观，萨维尼关于法律的“民族精神说”强调法律根植于民族精神而自然而然地长成，指出法律诠释的表面虽然必然只是一些概念的构造，但在其背后，却是对一个民族精神价值和行动规则的追寻。诠释自身并非概念的重现，而是主体思想对于作为法律的民族精神的重现。在此基础上萨氏提出了法律诠释四要素说，即语法、逻辑、历史和系统构成法律解释的四大要素。二是结构性法律诠释观。哈特将语义分析方法引入法学研究，指出法律的词语、概念是依其被使用的环境、条件和方式有着多种的意义，提出法律的核心结构以及自身存在的“空缺结构”，建立了由第一性的义务规则和第二性的承认规则构成的法律规则结构。哈特在形式主义和规则怀疑主义之间采取了一个妥协的、协调的法律解释立场，主张对于法律的核心地带法官没有解释的必要；但对于法律必然存在的空缺结构，则需要法官以授权立法的姿态行使自由裁量权。三是阐释性法律诠释观。德沃金在《法律帝国》中的著名表述“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”很明确地表达了他的诠释性法律观念，规则、原则和政策等要素，都构成法院或法官据以法律诠释的根据。德沃金认为法官对法律的诠释从表面看来可能是超越法律规则的，似乎通过诠释在“创造法律”，只要人们了解了隐藏在规则背后的法律的原则和政策，就会认识到法官的判决和诠释仍然只是对法律的适用，而不是什么“造法”。人们普遍认为德氏以法律的政策和原则为据所倡导的阐释性法律观念充满了道德理想主义色彩。四是对话性法律诠释观。在哈贝马斯的商谈理论范畴中，法律被视为对立的主体间对话沟通的产物，保障对话合意达成的程序，个体自治与公共自主互动的权利体系，哈氏特别强调法律的程序，包括民主性的立法程序和公正性的司法程序。如果没有一种能够满足人们之间对话、交流、商谈和沟通的法律的程序机制，作为立法产品的法律和作为司法产品的判决的正当、有效就值得怀疑。哈氏将商谈理论运用于司法实践提出，一个公正的、 正当的、可接受性的司法判决，既取决于关于规范证成过程的正当性——以符合理性对话的标准和条件为根据；也取决于司法过程中在程序方面所提供的对话机制之完善与否。五是实用性的法律诠释观。波斯纳主张在一个价值多元的社会里，不可能存在整齐的、确定的和客观性的法律，寻求法律解释客观性的努力是白费的，应该完全抛弃“解释”这个词，而直接“超越解释”。客观性是与非个人化、共识和确定性相联系的，法官在处理案件时要更多地考虑解释的社会效果，将功利主义主张的“最大多数人的最大幸福”原则应用到法律解释中。
    以上几种法律解释观点都从各自不同的理论范式出发对法律解释的客观性和主观性作出了回应，前三位学者的法律解释理论倾向于肯定法律的客观性，并且将追求法律的民族精神、唯一正确的答案视为法律解释的目的，主张依照某种规则或原则严格解释法律，反映了法律形式主义的立场。但如何实现法律解释的目标，各自提出的方式有所不同，萨维尼主张的四个要素中不仅提供了法律解释中的技术标准，也包含了对法律的价值评估和价值期待；哈特作为新分析实证主义的代表除了认可最低限度的道德要求外，其理论仍局限于实证法学的理论范畴，视法律为一套规则体现，在法律的核心地带法律的意义是可以确定的；德沃金却扩大了对法律的认定标准，不强调法律规则的确定性，甚至将原则、政策等都纳入了他的整体性法律诠释中，但仍可以通过优秀法官的创造性诠释而获得唯一正确的答案。后二位学者则抛弃了以追求客观性为目的的法律解释，更强调法律解释的程序性，主张超越法律解释而进行在一定程序控制下的“自由解释”，体现了法律现实主义的立场。追究两种理论立场的思想背景，在知识谱系上我们可以将法律客观主义与柏拉图的“理念”以及西方思想传统中延续了两千多年的价值一元论相联系：一种为千差万别的事物寻找统一尺度的无望的努力，表现为对一元、同一性和确定性的追求。而法律主观主义的基本立场则是肯定对大千世界的多样性、差异性、不确定性，反对价值一元论立场，但极端的立场将法律推到解构的边缘。有学者指出，法律现实主义的流行标志着一个司法上的“禁锢恐惧症”时代，而“沙漠恐惧症”时代的到来则开始呼唤法律形式主义来指点迷津。分别反映了法学上的客观主义与主观主义的两种极端的“沙漠恐惧症” 和“禁锢恐惧症”，在历史上呈现出轮番更替的景象。相比之下，法律形式主义对法律职业界的影响远甚于法律现实主义；法学上的“沙漠恐惧症”似乎要比“禁锢恐惧症”更加令人恐惧，法官的“保守”通常被视为美德，法官的“创造力”则近乎于一种危险品。
    面对两种不同的理论立场，有学者结合我国的社会现实和法律传统，力图在法律解释实践中超越客观主义与主观主义的对立，提出发展实用法学的第三条道路。陈金钊先生研究认为，伽达默尔的哲学解释学理论为实现这种超越提供了有益的学术进路。主观主义和客观主义的划分只在认识论上有一定的意义，对法律解释的实践活动而言，法律的认识与应用，法律解释的规范功能与认识功能都是处于统一而非对立状态，理解和解释中的主观与客观原本就是同一过程。法官永远都面对着追循法律的客观性与创造性地阐明法律意义之间的艰难抉择，而法律的不完善和人的实在的不完善决定了不允许有任何单纯的法律的应用，因此，以弥补概念法学式的理论体系与实践间的缺陷和豁裂现象为目的的实用法学有其存在的必然性。季卫东先生分析了中国传统的法律与事实的沟通方式，即由“不可言说”、“无穷之辞”、“以吏为师”、“并无异议”的四位相构成一个相辅相成的整体结构，法律解释的职权主义与当事人主义之间并不存在严格对立，以限制司法的主观性为制度前提并通过主体内省和主观限制的方式对司法中的主观主义进行限制。季卫东先生一方面肯定，在立足于相互主观性，强调同意或者合意作为法律决定的正当性根据的意义方面，我国古代法学认识中确有超越时代的先见之明；另一方面指出，中国传统的法律解释过程缺乏公平合理的程序和有关推理、论证的一系列规则，形成不了理想的对话环境，语言行为被力量对立关系所扭曲，没有形成整合性概念。最后作者主张走中国实用法学的第三条道路，即以程序和议论为双轨的法律解释的规范化、体系化、制度化，其最终的落脚点在判决理由上。
    在此我们看到以实用法学为取向的法律解释学将对法律解释的姿态产生巨大的影响，必然催生一系列新的理论研究范式和热点，如法律方法论、法源问题研究、法律论证理论等，最终促使实践也随之发生转变：解释主体类别的多元化向一元化转向；限制性解释向创造性解释的转向；法官独断性解释向整合性解释的转向；解析性解释向构建性解释的转向。

    三、法律解释实践性姿态的反思

    随着法治建设的推进人们将视线更多地从立法转向司法，法学界目前对于法律解释问题的探讨比较多地从方法论角度展开，介绍和引进诸多西方法律方法论方面的理论成果，或在学理上探讨法律解释技术在各部门法中的运用。笔者认为这一研究进路无疑也有助于推动中国司法专业化与职业化的发展，但这种在西方发展比较成熟的纯粹法律技术要对中国法治发生作用还需要许多相关的前提条件，即使是一般的自然性技术也需要一个发挥作用的制度运作环境，更何况是法律技术这种社会性技术。在完成了对法律解释的先验考究和经验分析之后，笔者把法律解释活动置于中国社会转型的背景下从语境化的角度考察司法实践中法律解释的实际姿态。
    强世功先生采用人类学田野调查的方式通过对几名中国法官的访谈，考察他们对法律解释的态度，分析他们在法律解释过程中所受到的制度性制约因素，这种调查方式虽不如一般的社会调查方式那样可以提供更多的客观性的分析数据，不是一种科学取向意义上的社会学方法，但以阐释主体立场的为进路对法律解释实践活动的揭示仍不失为一种有益的方法尝试，故笔者将继续强世功先生的主体阐释立场对我国司法实践中的法律解释姿态做进一步的反思。强世功先生以学院派法官为典型代表分析，提出在我国的司法实际中并不存在西方法律解释理论所设想的一个具体的法律解释者，由于法官们通晓法院中合议庭和审委会等结构的运作方式，可以采取一定的策略通过各种不同资源的运用而改变原来结构的运作方式。文章分析认为，学院派法官群体处在双重结构化之中，一方面从学校里接的收正规法律教育，共同的知识、规范和信念使之成为一个知识和信念的共同体。另一方面，处在“司法场域”之中在法律解释时受到司法场域内外的权力结构的左右或影响，同时通过对各种资本的利用和对策略的选择来改变他们受支配的位置。最后文章对我国法律解释的实际情况和性质作出了如下的判断：作为方法论意义上的法律解释，是法律知识在权力争夺的游戏中发展起来的一套技艺或技巧，成为一门专门化的“权力技术”。而在本体论意义上的法律解释，即任何人对法律的理解，从其知识谱系上而言是以追求正确或真实为目的的认识手段，是一种“自我技术”。当我们将司法实践中的法律解释等同于求知过程中的对法律文本的理解时，恰恰是用追求真理过程中的不同途经的选择（即种种不同的法律解释方法）掩盖了权力争夺过程中的不同策略的选择（即在何时何地选择何种法律解释方法）。
    以上的研究提出了一个对于中国法律解释实践的本体论反思的基本命题，即法律解释是追求一种法律文本客观性的活动，抑或是利用法律解释方法为司法权力运作提供论证服务。其实这个问题仍与上文讨论过的法律形式主义与法律实用主义相关，但强世功先生为我们提供了分析这两种倾向在中国社会中的具体语境，提示我们还应当从法社会学的视角分析现行社会结构、意识形态、文化传统等对主体解释姿态的影响。首先，学院派法官的群体特点及其发展决定了未来法律解释姿态的基本走向。学院派法官群体是中国改革开放后法学教育恢复初期培养出来的第一批科班出生的毕业生，他们明显区别于于目前在法官队伍中仍占多数的通过各种培训途径完成法学教育的非学院派，二者的区别不仅在于表面的受教育程度，更在于后者的世界观更多地从社会实践中获得，对法律的认同感与前者存在较大的差距。虽然目前学院派法官群体在人数上并没有绝对优势，但就中国社会的法治化发展方向而言，他们代表了一种发展的趋势，并且根据现行法官法对法官任职资格的要求和选拔条件他们将日益成为职业法官群体中的主力，今后随着司法改革的进一步推进，法官队伍中从正规法学院毕业的学生在法官总数中的比例会不断上升。可以推论这个学院派法官群体所经历的中国80年代整个社会环境的变化和启蒙文化思潮的冲击直接影响其对法律的认识以及对法律解释的态度，也决定了法律解释的技术化、职业化发展方向。 
    其次，学院派法官群体双重结构化矛盾反映了传统文化对于法律解释姿态的深层文化影响。中国传统社会被描述为伦理型社会，以人际关系的和谐相处为最高目标，社会矛盾的调处主要不是依赖法律，法律在文化传统中总是被列为所谓“道统”之外的存在，是“道统”无法治理国政，是国家混乱不治时的无奈选择。在这样的文化导向中人们对于法律的定位是从属于道德，具体法律适用中也存在着趋善抑真的法律解释追求，在中国文化中以法家为代表的法律工具主义倾向是很严重的，在这种意义上所谓学院派将法律解释视为一种策略性的机会选择实际上也可视为中国传统的法理念在当下社会中的反映与延续，非学院派对于调解的依赖除了考虑错案追究制度对他们的实际压力外，还更多积淀着中国传统的文化因素。
    再次，当代转型社会是构成学院派法官法律解释姿态的社会结构性影响。一百多年来中国社会已经与传统社会发生了很大的背离，以小农生产方式为基础的熟人社会生活样态日益受到商品市场经济的冲击，社会政治生活的民主法治模式日益成为中国政府和民众的共识和选择，中国在近20年间在制度层面上基本完成了社会主义市场经济的法制建设，而学院派法官群体也正是在这样的社会转型过程中被型塑完成的。在中国现代化过程中，来自西方理念的法治启蒙要求法律成为代表真理和正义的权威，法律的至上地位要求法律解释成为一种对真理的探索和对终极正义的追求并超然于权力争夺之外。当然我们不能仅仅据此推出某种定论，但我们仍可以从中看到了这个具有特殊时代意义的法官群体对于法律及其解释所表现出来的姿态，一种间于传统意义上的工具性法律和启蒙意义上的价值性法律之间的态度，它们是中西方法律观念和法律实践模式冲突的结果。如果与现代化的进程相联系，在此我们看到在学院派法官群体身上体现出来的通过法律建立规则之治的社会需要，以及与法治发展保持相同方向的正在变化中的法律解释姿态，但这一过程无疑仍是复杂而曲折的，学院派法官群体所面对的政治权力的压力和来自社会舆论的压力仍将始终伴随着这个过程。
    此外，在对当下法律解释姿态进行的反思中还隐含了一个对法律解释技术异化的担忧。从技术的视角评价中国当下的法律解释，应当说还是处于较低层次的，学界对于西方法律技术的引进更多还局限在书斋中，复杂而深奥的专业术语让人感到更象是屠龙宝刀。就笔者所接触的被认为专业性较强、法官素质最强的海商审判领域中，对同一案件的不同级法院的迥然有别的法律认定往往让人对法律的确定性感到怀疑，学者对于法官职业共同体的呼唤不绝于耳，法官职业共同体成为了议论的焦点。但是另一方面，技术的异化问题同样值得关注，强文提到法律解释作为权力争夺的游戏中发展起来的一套技艺或技巧，作为一门专门化的“权力技术”，在我国当下并不发达，法官的法律适用只能赤裸裸地暴露在权力争夺的表面上。这一判断中实际上还隐含了另一种可能性，即如果这样一种发达的技术用语成为少数精英分子的话语专利，它的确很可能成为法官进行自我保护的屏障，并且由于高度的技术化使得社会对其的监督失去可操作性。而这样一种技术的异化倾向并变不会因为当下的法律解释技术的低水平而得以避免，幸运的是作为后发型国家，现代化的启蒙和对现代化的反思可以同时作为我们的参照模本。近年来我国各级法院对判决书的重视程度有了很大进步，大量的判决书上网公开，理论上对法律论证的研究因此也得到了重视，但有学者从制度的角度，对判决书的社会功能提出质疑，如果可以认定判决书的对象是普通大众，那么复杂精细的论证在更多的时候只会使他们更糊涂，而不是更清楚。所以法律解释的大众话语和精英话语之间始终存在着一个张力，在这个意义上说，法律解释不只是一个方法论意义上的法律技术，更是一种社会学意义上的共同选择。

    鲁迅先生曾说过的，世上本没有路，走的人多的便成了路，由于出发点不同以及所面对的问题不同我们实际上无法重复别人的道路，而只能在行进中一路拷问与反思自己的实践姿态。已经存在的各种对立或融和法律解释的主观主义和客观主义的方法和理论都可以构成我们的法律解释的前见，但始终不应当忽略以实践姿态的方式提问，将主体置于现实问题之中，强调主体对于技术方法的反思姿态，既肯定技术的有用性，又对技术的异化保持警惕。法律解释的姿态意味着更多的历史性，姿态是人的姿态，而人则是历史的人，历史构成了人的姿态，而人的实践活动又在其创造性和敞开性中重构着姿态，所以姿态始终是动态性的、过程性的。

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