方法闲谈(二)

2006-10-04 23:59:41 作者：君子不器 来源：http://www.fatianxia.com/blog 浏览次数：0 网友评论 0 条

  简单说来,价值的客观性在以新黑格尔主义为精神背景,以及马克思.舍勒,尼古拉.哈特曼等价值哲学为重要资源的评价法学看来,价值具有一种内在的客观秩序,此种客观秩序的含义有二:既可透过特定社群与民众的"大众理性"来确切了解哪些价值客观存在,又可通过一定的制度化努力来明定出价值之间的效力位阶与彼此根据.价值判断的客观性问题,其实质在于将主观价值问题转化为客观程序问题,此一程序问题并不是指以实现程序的认识论功能为特征的新程序主义,而是哈贝马斯在<后形而上学思想>中概括的自18世纪开始人文科学对自然科学以实验和可检测性为标志的程序理性的一种模拟.在此种模拟中,法学要表明它探求问题的立场是一种价值取向的,联系特定的生活世界,又是豁免了主观情绪,直觉与个人价值偏好的,符合一定的实在法规则要求的客观努力.此种价值判断客观性的获得关键在于实践理性的展开.

  虽然以上简略交代了法学方法论在对手的理论逼问中坚持的三个立论基础,但法学方法论作为一门实用的技术,最大的敌人笔者以为反而不是来自理论,而是来自一种制度实践.这不是由于理论上的争锋相对并非无足观,也不仅仅由于法律存在本身即是一种"制度性事实",而是关键在于法效的问题.也就是说,无论是类型,类推技术,还是各种法律解释的方法与立场,更不用说法官对法律漏洞的填补与背离,它们都只是一种方法与证成裁判的思路.而不是法律本身.以实在法秩序为基础的法学方法论并不能背离实在法秩序本身而裁判,尤其是不能将并不具有法律效力的方法性要素当作法律本身来对待,也无法要求他人也如是.没有实在法的肯定技术,则任何方法都只是法官可用,可不用的选择,只能听凭法官本人的职业伦理与职业素养而为,即便作出无法得到方法论支持的判决,方法论本身只能对之进行批评,而不能质疑其法性与法效果.如此一来,以追求客观性为目的的法学方法论本身将面临一种客观性的丧失------它不过是股掌之间的玩物.

  这里的关键在于,法学方法论追求法律裁判本身的客观性,要求法官依照一定的理性判准而裁判,但却不知,这种靠方法的程序安排与规定的客观性追求的确只能在自然科学中获得,因为那里的客观性是一种客体"如其所是"的客观性,一种外部的实在,而法律中的客观性,则完全是一种"约定的客观性"或"想象的客观性".前者概念乃当代英美法律哲学界后起之秀安德鲁.马默教授在其雄文<法律的客观性>中提出,后者则是笔者的进一步发挥.所谓约定的客观性,实际上是一种视线游移的产物.也就是说这种客观性是随着人的意向性行为在形成制度过程中商量,讨论出来的,是被承认,或如凯尔森讲是被"规定"的.我们的日常经验也可告诉我们这样一些例子,比如下象棋中,马走日,象走田,卒子过河不能后退,这些规则的客观与真实并非出于"事物自然之理",而是订立游戏规矩者的约定.法律正具有这样一种游戏的本质.法律以有效为前提,此种有效在实在法秩序操作层面只能是一种人为的约定有效,也就是说我们必须从现在生效的法律规范中去寻找哪些是客观,真实,具有普遍约束力的规范,而不能从普遍实践论辩的结构中去寻找.如果法学方法论的各种方法资源本身无法成为法律渊源或法律规范,则表明其客观性本身就不存在.因为它缺乏法律本身的客观性约定与赋予.

  正是在这个论点下,我们可以看看制度对于法学方法论的生命究竟有多么的重要.我们可以两条法律为例,第一条是德国战后基本法第二十条第三款:法官必须服从法与法律.瑞士民法典第一条:法官裁判,有制定法依照制定法,无制定法依照习惯,无习惯依照法律一般之理,法官负有说明之责.前一条被认为基于对纳粹苦难意识的深刻反思,从而对狭义的法律实证主义的突破(考夫曼),但此种突破并非单纯价值上的,关键在于它为战后法学方法论的广泛影响与用武之地奠定了一个制度基础.也就是说法律与法被明确区分,法官有义务服从具有事物之本质的法,而不是简单服从于白纸黑字的成文法律.如此一来,法官就必须有严格的裁判论证负担,此种负担不仅仅是一种道义负担,更是一种法律义务----因为你必须服从具有超越性的法,而不仅仅是法律.如此一来,一切法学方法论的方法运用都具有了"法律授权"与"法律依据"-----都可视作是服从法的努力与表现.都是寻找到真正客观的法的努力.此条看上去不甚起眼与实用,但其实却是法学方法论的"承认规则".第二条之作用是确保了法律渊源的明确法效果与法性,同时也明定了各自的效力客观位阶,其法学方法论上的效果更不待言.我国台湾学者曾有多人对此深入探究.

  反观我国的制度实践,法学方法论就只能依靠法官本身的良心与专业素养而获得效果保证.制度本身没有任何将其"合法律性"明定下来的迹象.无论是宪法还是法官法或法院组织法.我们相对熟悉的是多年来的一条规则"法官裁判以法律为依据,以事实为准绳".做到这里的要求其实并不难,难的是究竟以怎样内容的法律为依据,又将什么样的案件事实确定下来以为准绳?当下的案件事实为什么就能归摄到此种规范之下?这些才是问题的关键.而是否可以从这里解释与发挥出法学方法论的法效,则不仅仅需要智慧,还需要良知和勇气了.

                                               七.

    "类推与事物的本质"是一种重要的技术.笔者曾经在<人民法院报>"裁判与方法"专栏讨论过一个影响很大的行政诉讼案件,指出了运用这一技术的重要性与方法,并认为我国的法官对于方法论的运用缺乏一种勇气和足够的自觉性.先简要看看笔者对该案的分析:[以下引号里内容系引用笔者在2005年5月19日的专栏文章]

    "案件事实

    原告田永系北京科技大学学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考教师发现。北京科技大学于同年3月5日按照校068号通知第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理。4月10日，校方填发了学籍变动通知，但没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。1998年6月，北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证。田永认为自己符合大学毕业生的法定条件，校方拒绝向其颁发毕业证、学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。

法院判决

    一审法院的裁判书从三个方面说理支持了原告的诉讼请求：第一，原告与被告的争议系行政争议;第二，北京科技大学的068号通知扩大了认定考试作弊的范围，而且对考试作弊的处理方法明显重于普通高等学校学生管理规定第十二条的规定，也与第二十九条规定的退学条件相抵触，应属无效；第三，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。

   本案的一审判决可谓开风气之先，功不可没。一是明确确认本案是行政诉讼，有力地保护了实际处于行政相对人的原告的权利，引导理论和实务界对公立高等学校的性质、地位、行为进行深入的认识，甚至在某种意义上成为一个司法先例，为以后其他法院广泛受理此类案件提供了一个正确的参照。并且与后来的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条，关于人民法院行政诉讼受案范围的立法精神相吻合，足见其司法勇气与智慧。二是判决比较注意说理，对每一个结论都做到了论证、说明原因，而且注意说理的层次与结构。判决分别从争议实质(行政争议)、行为的实体违法(实体审查)、行为的程序违法(程序审查)三个方面论证了自己的结论。对于这三个层次，笔者对第一和第二个层次的说理表示赞同，只是在认定被告程序违法的法律依据选择上略有异议。这其中涉及到法律适用中一个重要的法律方法——规则的类推适用方法与其学理基础：事物的本质。

    一审判决书在论证被告程序违法时，是根据“充分保障当事人权益的原则”来确认被告未履行其一系列的程序性法律义务的。当然，从我国法律总体的立法精神来看，这一原则具有相当的正确性，但问题在于：

  　　第一，既然已经确认了本案系行政争议，那么审理该案件的法律规范基础，就应该从行政法律、法规中获得，援用法律原则也不例外。然而，严格说来，充分保障当事人权益并不是实在的行政法律原则，因为它并没有明文规定于行政诉讼法及其司法解释或其他行政法律中。从法律论证的角度看，不具有实在法地位的法律原则。如果符合法律体系的总体精神与价值，也可以作为法律依据，但我们可以追究它的说服力大小这一问题。

  　　第二，追究它的说服力大小实际上就是考查这样一个问题——援用一个没有被现行行政法律明确表述的原则，应该是在穷尽实在法律原则和规则之后的一个论证选择。也就是说，仅在寻遍了现行行政法律，没有任何一条规则或原则可以支持结论时，我们才可以超越现行实在法律，而援用虽然没有被明确表述，但在价值上与现行法律的规范目的一致的原则来证明结论。然而，在本案中，并非如此。这尤其表现在要证明本案中被告程序违法的论证中。“在有法律规则时应该优先适用法律规则，而不是原则”，这是现代法律方法的一个重要要求。因为法律规则比原则更具体、更明确，从而更能维护法律的可预见性、稳定性与公平性，更具说服力。

  　　也就是说，从充分保障当事人合法权益这一抽象原则出发，推出被告处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见的结论，虽然不能说错，但可能不是最佳的。因为，我们需要看看后面这一结论，是否可以在现行法律中找到明确的法律规则的支持。1996年施行的行政处罚法第六条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。该法第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。该法第三十二条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。该法第四十一条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。这些条款已经明确形成了一个关于行政处罚实施中保护相对人合法权益的规范体系。

  　　也就是说，虽然现行行政法律中没有明确表述充分保障当事人合法权益这一原则，但在立法价值上实际已经完全肯定了这一重要价值，并在立法技术上规定了一组完整的保障相对人权益的规范。问题在于法官可否援用行政处罚法第四十二条来论证本案被告的程序违法呢？

     在现代法律方法中，规则之间的类推适用是非常重要的方法，虽然在刑法中普遍禁止类推适用，但在其他法律中，规则的类推适用或者说类推的思维根本是无法避免的。所谓规则的类推适用，简单说来就是规则A适用于某个案件M，另一个案件N由于与M在某方面具有非常大的相似性，而这一相似性恰好又是规则A适用于M的原因，那么A也应该适用于N。

    既然法官已经认定在本案中被告具有一定的行政管理职权，尤其是涉及到对原告的学籍的剥夺，更是国务院学位条例的授权行为，从而被告与原告的关系并不是普通的平等主体的民事关系，而是一种不平等的行政教育法律关系，那么被告的行为实际上已经具有作为行政主体对作为行政相对人的原告实施行政处罚的性质。从这个角度说，被告对原告的处罚，与公安机关对某个公民的拘留、对某个组织的吊销营业执照等行为具有类似的本质，它们都是代表国家对违反了某一行政管理秩序的行为进行处罚。所不同的是：一个是教育管理秩序，一个是其他的管理秩序。尤其是如果我们把公立高等学校对学生作出的各种处分，分为影响学生基本权利与影响学生非基本权利两种，那么勒令退学、开除学籍等行为已经属于影响学生基本权利的行为，其与吊销营业执照、责令停产停业在本质上就具有更大的类似性，即都是有可能在某一个方面影响到行政相对人最基本的权利与利益的行为。既然行政处罚法规定了涉及到后者的时候，行政相对人拥有陈述申辩甚至听证的权利，否则行政机关作出的行政行为将归于无效，那么为什么对于前者就不能适用呢？显然，在这种情况下，虽然有关的教育行政法律、法规并没有明确规定原告应该享有陈述申辩甚至听证的权利，但我们可以类推适用行政处罚法第四十二条，确认作为行政处罚行为相对人的原告享有上述一系列的权利。

  　　因此，我们完全可以援用行政处罚法的一系列程序性规定，来要求学校履行告之、听取学生陈述、允许学生申辩的义务，并由于是开除学籍这样的严重情况，还必须要求学校告之学生有听证的权利。遗憾的是，北京科技大学的处罚行为是恣意的。可以说，这样的行为在程序上已经根本违法，而不是一般的程序瑕疵，不可补救，只能认定为无效。而这一结论的法律依据并不需要根据一个抽象的法律原则来作出，可以通过类推行政处罚法第四十二条，认定被告的行为不成立。

  　从上面的论述中可以清楚地看到，之所以可以进行类推适用，就在于学校作为具有行政管理职能的组织，剥夺一个学生的基本受教育权利这一事件与各种行政处罚行为与事件在本质上是一致的。而这种探寻和证明两个在表面上不同的事物具有相同本质的思维，就是事物的本质的重要的法律思维。而这一点，正是我们进行规则类推适用的逻辑起点和价值起点。

   由于立法技术的原因，我们不可能靠一部法律解决一切相关纠纷，因为立法总具有滞后性。但这并不意味着我们就无法运用明确的法律规则，而只能寻求抽象的法律原则来进行裁判。很多时候类推思维能帮助我们寻找到可资利用的法律规则，这归根结底还在于我们的心中要充满正义，事物的本质与规则的类推适用正符合同等情况同等对待的基本正义诉求。正如本案，只有我们充分重视作为弱势群体的学生的基本权利，充分重视对高校行政权力的约束与控制，才会去寻找对前者保护，对后者监督的法律规则，才能发掘出这一处罚行为的真正本质。但要注意的是，对于寻找到的两个事实的本质相似性，应该进行论证和说理。"

  当然,我国的法律文化对于类推一直是比较谨慎的,尤其是刑法中禁止类推适用.实际上,类推思维,正如考夫曼在<类推与事物的本质>中所讲的,是法律思维的一个基本特征,无法豁免.对于刑法上的禁止类推适用,他也以刑法专家的身份进行过批评(考夫曼本人即是冯.李斯特---拉德布鲁赫这样一个刑法学传统的继承者).在笔者看来,我们通常所理解的刑法中禁止类推与这里所强调的并非完全等同:刑法中的禁止类推,关键在于禁止通过司法来增设罪名,也就是增设规范.刑法制裁的只能是被法律所明确规定的罪名所规范的行为对象,而不能通过所谓的类推,从此一罪名推出彼一罪名的存在.然而,类推技术作为一种方法和思维,强调的是由于事实与事实之间的相似性,而归摄到已有的规范(罪)之下进行法律解释,它并不损害现有刑法秩序的安定性和明定性,只是通过寻找到两个案件事实之间的某一个共同的"可归责性"来进行已有规范的法律适用.所以,笔者以为,这根本是不存在危害"罪刑法定原则"的地方,相反是实现和维护法律的个案正义之必须.