论中国古代家族法的研究

2006-10-07 19:31:46 作者：陈强 来源：中国法律文化网 浏览次数：0 网友评论 0 条

家族法是中国法律史学研究的多元视角之一。中国传统法律史研究以运用功底深厚的考据方法对事实和史料的考证为代表，代表学者及著作主要有：沈家本：《历代刑法考》；杨鸿烈：《中国法律发达史》；程树德：《九朝律考》等其著述更多以史料学标准进行评价，更像是史学的一门分支，其作为理论法学的学科门类对法学的理论贡献却处于模糊状态。20世纪80年代，文化热潮席卷我国学术界。法律史研究领域出现了由一批年轻学者倡导而兴起的学术倾向——“法律文化”研究。海外学术成果、研究方法不断被引入中国学术界，对国内学者近百年来习以为常的研究范式形成严峻挑战。法律史学研究方法论反思逐渐成为业界关注的焦点，出现了不少引人注目的新颖视角和方法。从某种意义上说，“法律文化”研究填补了法律史学研究的空白。在新的时代要求下提出和努力解决新问题，运用新材料，尝试新方法，已成为法律史学界共同努力的方向。为了更好的理解两者的关系，胡旭晟教授提出了“描述性的法史学”和“解释性的法史学”两个概念。《法律文化通论》中，胡旭晟教授讲授了关于“大传统”和“小传统”理论问题。 我们应该从一个多元视角去重新审视中国古代法律形态，其并不是单一的，而是多样的和复杂的，除了朝廷颁布的律例，对于一般民众日常生活有重大影响的民间社群，宗族组织，无不保有自己的规章制度，而且这些虽然是由风俗习惯长期演变而变，却可以在不同程度上被视为法律。尽管它们不是通过国家正式或非正式授权产生的，甚至受到国家法的抑制和排挤。
  
   研究中国古代法制只关注正史、官方典籍和“大传统”是不够的，不能反映中国古代法制真实情形和本来面目。 民间知识、制度和“小传统”同样值得关注，家族法研究不仅可行而且必要。
  
   二、从家族法和家族制度的关系进行研究
  
   家族法研究和家族制度研究密不可分，在某种意义上说，家族法研究是受家族制度研究影响而发展起来的。
  
   有关家族制度的研究，我国古代学者就曾从不同角度进行过考察和论述， 但这些学者只停留在字句的考证和解释上，不能把文献资料置于特定历史背景下进行分析，没能真正理解宗法制度的实质内涵。近代学者继续对宗法制度和家族组织研究，注意到了秦汉以后的家族制度。但学者们将家族制度作为风俗习惯的一个内容，对家族制度在中国历史上的地位和作用不够重视，没有注意到宋以后在新的历史条件下形成的宗族制度。新中国成立后，在特定意识形态下和政治背景下，社会学被当成资产阶级反马克思主义的反动学科进行批判。作为社会学重要组成部分的婚姻、家族的研究也受到冲击，处于停滞状态。当代学者由于受海外学术成果、方法的影响，大胆开拓新领域，家族史研究重新受到重视，取得不少成果。近年来，与家族史密切相关的社会史和谱牒学研究逐步开展，召开了多次中国社会史和谱牒学学术研讨会。从总体上说，中国家族史研究才刚刚兴起，关注领域多限于社会学。
  
   20世纪三四十年代，中国家族制度受到日本学者关注，出版多部专著。 这些学者虽然对中国家族史的资料进行过辛勤细致的搜索，提出了启发性的见解，但毕竟没有生活在传统传承很强的中国社会中，对中国家族制度的认识难免全面。
  
   随着中国家族制度和中国法律史研究不断深入，被统一性遮蔽的多元性和层次性渐次呈现出来，法律多元(legal pluralism)成为一个了解中国古代法律的视角。 有学者已注意到中国法具有法律多元性质以及从这一角度解读的可能性。家族法的研究正是在这种背 景下应运而生的，尽管曾饱受争议，但目前逐渐为国内学者所认可。
  
   目前在国内中国法律史研究中，功能主义方法论已为不少学者所运用于家族法研究，既有描述性的，也有解释性的；既有直接论述的，也有间接涉及的。其中一部经典著作《中国法律与中国社会》最为学界推崇。瞿同祖先生试图以社会学立场和方法论观察中国传统法律，将法律与社会结合起来，目的在于“研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征”，而“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。” 还有学者已直接运用“法律多元”概念来进行理论探讨。 中国古代法的研究领域得以大大拓展，大批史料被重新阐释。不过，现阶段的研究也存在一些问题：第一，家族法研究地位有待提高。中国家族法研究常附属于“民间法”，“习惯法”研究。在法律多元视角下。家族法研究应该有自己独立的地位和特定的对象；第二，尽管学者对于中国古代法的层次性和结构性差异有所涉及，但尚未深入。家族法和国家法之间的冲突与互动以及这种关系对塑造新规则的影响和意义也需加强；第三，研究者大多将“中国”作为一个统一体，未能充分展示各地法(家族法)之间存在的差别；第四，时间范围有限，研究者过多关注视野局限于清代，不能全面认识中国古代的家族法。尽管如此，中国越来越多的学者开始以广阔的学术胸怀来包容和承认家族法的存在，更有投身其中者。相关的学术会议召开，相关论文的发表， 让人倍感欣慰，我们有理由相信中国家族法研究将不断向纵深发展。
  
   三、从社会学和人类学角度对中国古代法和家族法研究
  
   从社会学和人类学立场对中国古代法和家族法研究实际国外学者早已起步。德国学者马克斯•韦伯在中国专论《儒教与道教》 中分析和讨论了中国传统社会中的国家、社会、法律、经济、家族和宗教等诸多问题。美国学者昂格尔的《现代社会中法律》可以说是以韦伯方式研究中国历史的一部著作。但这两位作者无意将中国本身视为理解对象。在其宏大的社会理论中，“中国法律文化更经常的是当作反衬西方独特成就的例子，而不是被当作一种具有内在发展动力的法律制度来探讨。” 韦伯式的中国历史研究模式受到批评和质疑。学者们转而在中国特定背景下去研究历史。代表人物黄宗智的中国法律史研究是从社会经济史研究向法律领域延伸，透过对法律材料的分析去了解当时的经济、社会与文化。英国社会学家斯普林克尔所著《清代法制导论》 讨论了普通社会组织和民众日常生活模式，不失为从法律功能主义视角探讨中国古代法开创性著作。日本学者滋贺秀三所著的《中国家族法原理》是目前所见的明确以中国家族法为研究对象的第一部理论性著作。不过他所谓的家族法“可以毫不夸张的说，无非是有关宗上的身份关系——它们还可以分解为像前面所说到的父子、夫妻、兄弟这三种关系——在同居共财这样的场中表现出来的某种权利关系的这样问题。” 将中国家族法限定在私法领域，公法领域大部分内容被排除在外，不能不说是非常遗憾的。
  
   中国古代法的精神特质并非完全不能被概括认知，同样不能否认国内外学者对此的统一性探求极其成果的重大价值，这是研究中国古代法律各种异质现象并探讨其复杂关系的前提和基础，但我们更应对此进行深刻反思。中国古代社会法律呈现出多元层次和格局，即使是在同一时代的不同地区也有极大差异。社会的多元性决定了法律多元现象的存在。因此，家族法研究是解析中国古代法律的层次性、结构性和地域性特征必不可少的环节和内容。本人对中国家族法的态度是：①、中国古代家族法在中国特定环境下形成和发展，是中国“本土资源”组成部分；②、中国古代家族法内容虽然繁杂，但是仍可以进行归纳和总结；③、中国古代家族法与国家法的关系密切；④、中国古代家族法对民众的影响以思想方面为主，强调教化，辅助性地施以惩罚手段。
  
   四、研究的意义及存在的问题
  
   梳理家族法的研究历史，我们可以领悟到其所蕴涵的重要的研究价值：家族法研究能揭示家族组织对中国社会发展的作用；家族法研究能揭示中国古代法律的真实状况以及国家法与家族法互动关系；家族法研究能揭示除官方律典以外的“本土资源”，有助于探寻中国对世界法律文化的真正贡献，有助于体会“地方性知识”的内涵；家族法研究有助于探究中国古代法律以刑为主的原因；家族法研究是中西法律文化差异研究的组成部分；家族法研究是能为当今特定社会问题寻找解决途径等。
  
   但必须承认，“法律多元”理论对法律的结构思路是建立在西方学术理论体系基础上的，这样有可能陷入“西方中心论”的方法论误区。在理论上说，这种危险总是存在。也许防范这种危险最可靠的办法就是保持经常的反省。一方面，法律多元是探讨家族法的必要视角，另一方面，不应只着重于法律多元在中国古代社会中存在与否的事实判断，更要深入探讨其在中国古代社会中存在的特点、原因和程度，并展示在法律多元视角下研究家族法的可能性。此外，资料搜集亟待加强。研究家族法所依赖的文献资料主要是以家规、宗规、条例、祠规、家约、家礼、戒例等形式表现的宗谱和家谱。由于客观条件的限制，现在主要依赖的是二手资料，费成康在《中国的家法族规》一书中收录的一部分家谱、族谱等谱牒，原始资料很难搜寻。
  
   注释：
  
   注释：
  
   梁治平先生给法律文化作了经典表述：“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”，他在学术上的尝试并不限于几部著作，更在于他所致力推动的学术活动。比如1995年至1998年间所主持的“法律文化研究中心”活动以及现在仍在出版的《法律文化研究文丛》，受到广泛瞩目。其他关于“法律文化”的研究成果可以参见刘作翔著：《法律文化理论》，北京：商务印书馆，1999年版。
  
   苏力著：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1998年版；徐忠明著：《法学与文学之间》，北京：中国政法大学出版社，2000年版；刘广安：《二十世纪中国法律史学论纲》，《中外法学》，1997(3)；徐忠明：《试说中国古代法律制度研究范式之转变》，《北大法律评论》第四卷第1辑，216—238页；徐祥民：《对中国法制史研究中几个思维定式的反思》，《中国社会科学》，2002(1)；王志强：《二十世纪的中国法律思想史学》，《中外法学》，1999(5)等。
  
   大致而言，描述性法史学以史料考证为根本，而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征；如果说描述性法史学也是学者对法律的解释，那么解释性法史学则常常是对“解释”的解释。参见胡旭晟著：《解释性的法史学》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第5页。
  
   用人类学家的术语，“大传统”即由士绅做代表的“精英文化”，所关注视野基本限于正史和官方典籍；“小传统”即由乡民所代表的日常生活文化，所关注的视野相对来说则广泛得多，包括地下文物，社会习惯调查，历史档案，私家笔记，告示，口号，规约，教义等。
  
   在“团体多元主义”和“法律多元主义”视域下，此处采用作为一种社会行动和正当秩序的法律概念。
  
   官方典籍可能发生“表达”与“实践”的分离。黄宗智认为，表达(representation)一词，首先是指对事实的描述，它可能符合真相，也可能与之背离，其次是事实的理想化，国家政权一般都会打出一套理想作为其统治思想的一个主要组成部分。参见黄宗智著：《清代的法律社会与文化：民法的表达与实践》，上海：上海书店出版社，2001年版。
  
   汉代学者郑玄、何休和唐代学者孔颖达、贾公彦等对《周礼》《礼记》《仪礼》等典籍作注疏，对宗法制度进行研究和解释。宗法制度在清代成为学者一个热门研究课题，有不少相关著作如毛奇龄的《大小宗通释》，万斯大的《宗法论》，程瑶田的《宗法小记》，侯度的《宗法考》，冯桂芬的《宗法》等。参见徐扬杰著：《中国家族制度史》，北京：人民出版社，1992年版，第13页。
  
   相关著作有吕思勉的《中国宗族制度小史》陶希圣的《婚姻和家族》，高达观的《中国家族社会之演变》。
  
   相关著作有费孝通的《乡土中国 生育制度》，徐扬杰的《中国家族制度史》，冯尔康的《中国宗族社会研究》，郑振满的《明清福建家族组织与社会变迁》等。
  
   如仁井田升的《中国农村家族》，牧野巽的《中国家族制度研究》和《近代中国宗族研究》，加藤常贤的《中国古代家族制度研究》，多贺秋五郎的《中国宗谱研究》等。参见[日]滋贺秀三著：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003版。
  
   关于法律多元，法人类学和法社会学已有较为详细论述，它起源于这些交叉学科对法律的功能主义界定，并将其广泛运用和进一步发展。
  
   如千叶正士指出：“在中国，广阔的地域内存在着多种多样的法主体，实际上远远超出了通常仅意味着中央政权的法的中国法的实体，能够将这种多元的法的整体视为一个中国法的观念，即将其称为中华法而自豪的原理，即为其法的同一性原理。”参见千叶正士著：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功译，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第250页。我国学者苏力也曾提出将其运用于中国古代法研究的设想：“从法律多元的角度，我们发现和看到中华法系在历史上并不是一个统一的传统，而是存在着许多冲突、断裂、变异；在法律规范秩序的主流旁总是有支流。我们也许因此可以发现许多由于我们的注意力过分集中在国家制定法而忽视的一些东西，被压抑的一些声音。”参见苏力：《法律规避与法律多元》，载苏力著：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第56页。
  
  
  
   相关成果有费成康的《中国的家法族规》(Family and Clan Regulations in China)；高其才的《中国习惯法论》；粱治平的《清代习惯法：社会与国家》；朱勇的《清代宗族法研究》和《清代族规初探》，李交发《中国诉讼法史》的第十一章是关于传统家族法诉讼理论问题等。
  
   参见瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，导言。
  
   参见粱治平：《中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局》。
  
   1997年8月在北京召开“乡土社会的秩序、公正与权威”研讨会，收录的论文中有不少关于家族制度和家族法的内容。参见王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社，1997年版。
  
   刘广安：《论明清的家法族规》，《中国法学》，1998(1)； 苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》，2000(3)； 李交发：《中国家族司法》，《法商研究》，2002(4)；张中秋：《乡约的诸属性及其文化原理认识》，《南京大学学报》(哲社版)，2004(5)； 张中秋：《家礼与国法的关系、原理、意义》，《法学》，2005(5)；谢晖：《民间规范与习惯权利》，《现代法学》，2005(3)等。
  
   [德] 马克斯•韦伯著：《儒教与道教》，王容芬译，北京：商务印书馆，2004年版。
  
   [美] 昂格尔著：《现代社会中法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社，2001年版。
  
   参见高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》导言，北京：中国政法大学出版社，1994年版。
  
   他组织和出版了《中国的法律、社会与文化》丛书，法律史研究同经济史、社会史和文化史等方面研究结合起来。他的研究方法和范式对当今法律史学者影响很大。
  
   [英] 斯普林克尔所著：《清代法制导论》，张守东译，北京：中国政法大学出版社，2000年版。
  
   正如作者自己所言“有必要做一些将中国人无意识地经常使用的几个极普通的词汇，改为从理论性角度加以省察，通过认真地加以定义，使之达到学术性概念高度的那样的工作。……也是本书特别称作‘原理’的原因.。”参见滋贺秀三著：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003版，第5页。
  
   滋贺秀三著：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003版，第46页。
  
   “法律就是地方性知识，地方在此处不止是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也是指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生事件的本地想象联系在一起。”参见吉尔茨：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1998年版，第126页。
  
   27 参见梁治平编：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1998年版，第63页。