论元朝烧埋银的起源

2006-10-12 23:31:00 作者：张群 来源：中国法律文化网 浏览次数：0 网友评论 0 条

烧埋银（或烧埋钱）是元朝开始出现的法律制度，后来又为明清两朝在不同程度上继承[01]。它的具体内容指的是对枉死者的尸首经官验明，行凶者除按罪判刑外，家属须出烧埋钱予苦主，作为烧埋尸体的费用。这是中国法律史上第一个要求在追究行凶者的刑事责任的同时，还要其承担民事损害赔偿责任的法律制度。在中国法律思想史上具有十分重要的进步意义。虽然对烧埋银制度的具体内容，学界已经论述甚多[02]，但对它的起源和形成问题，还没有专文探讨。本文拟稍作探讨，恳请指正。
   学术界一般都认为烧埋银渊源于蒙古人的习惯法。因为在元之前，汉唐和宋朝都没有类似的制度。这自然是很合逻辑的推断。但缺乏直接的史料记载。《元典章》记载了烧埋银最早见诸实行的时间是至元二年（1265年），"圣旨条画：凡杀人者虽偿命讫，仍征烧埋银五十两。若经赦原罪者，倍之"[03]。但是至元二年之前的情况，没有任何说明。《元史》记载至元十九年（1282年）因为在实践中烧埋银"止征钞二锭，其事太轻"，耶律铸建议"依蒙古人例"："犯者没一女入仇家，无女者征钞四锭。"[04]这里"没一女入仇家"应该是当时关于蒙古人杀人犯罪征收烧埋银的规定。但这是否就是蒙古人早期的习惯法呢？也没有直接的证据。
   假定烧埋银渊源于蒙古人习惯法的说法成立，那么作为烧埋银源头的这一习惯法又是什么情形、蒙古社会为什么会有这样的习惯法呢？对此问题，可能限于资料，学界探讨很少[05]。《中国法制通史－元代卷》作者则直接认定这一推断，并认为：因为蒙古人死后有"烧饭[06]"的习俗，元朝人特别重视这件事，"因此把征烧埋银作为杀人、伤害、因失职致死人命等罪的附加刑广泛使用"。烧埋银是"附加刑罚"自然不错，但这一说法有以下问题：第一，这种说法没有什么历史依据，文中也没有指明其观点来源。它引证的叶子奇《草木子》的记载："元朝人死后致祭称‘烧饭‘、大祭称‘烧马‘"，并没有提到烧饭和烧埋银二者之间有什么关系。第二，在元代"烧埋"一词指的也不是烧饭，而是火化尸体后再行埋葬。关汉卿《蝴蝶梦》有云："我叫化了些纸钱，将着柴火烧埋孩儿去呵。"最后，若是烧饭果真和烧埋银有这样密切的关系，以往学者应该有所发明。以王国维之睿智，在《观堂集林》里似乎不应有所忽视。[07]
   笔者认为，用烧饭解释烧埋银的渊源，是不够全面的，也是形式主义的做法。烧埋银就其本质，实际是一种损害赔偿制度。它的起源，应该从蒙古早期所处农奴制的社会形态来解释。综合有关资料和文化人类学原理，笔者认为：烧埋银应该是命价银习惯法的遗留。
   命价银又叫赔命价，它产生于人类社会早期，指的是杀人者按照被害者的身份和价格，支付给死者家属一定数额的金钱或实物，作为补偿，从而免去刑罚。它的产生有以下几个条件：第一，是人类社会还处于物质非常匮乏的时期。因而物质对当时的人们来说，远比人命贵重。第二，已经出现私有财产和商品交换，赔命价成为可能。第三，当时的人类对本身价值的意识还处于比较低的层次，人和物还并没有太大的区别。第四，同态复仇和血亲复仇给社会带来极大的混乱，也造成很大的物质浪费和人们之间更深的仇恨。第五，社会发展产生国家器，统治阶级需要一个和平的手段，来解决人命纠纷、维护社会稳定。命价银虽然成为有钱有地位者杀人犯罪逃脱处罚的护身符，但相比如同态复仇和血亲复仇，有着积极的进步意义。注重资罚也是人类社会早期对待犯罪习见的观念和做法。后来随着人的价值得到进一步重视，国家机器的强大，杀人者才必须偿命。[08]在民间用金钱处理命案的做法一直存在，这就是我们常说的"私了。
   按照常规推测，蒙古族自然不应该例外。虽然没有蒙古族赔命价的直接记载，但《史集》记载：成吉思汗曾经在扎撒里规定："杀一穆斯林者偿四十巴里失，而杀一契丹人则仅偿一驴"，窝阔台并曾背诵这一条文来教训看不起穆斯林的契丹人。[09]综合前述《元史》的材料，蒙古人地位最高，命价最高，因而"犯者没一女入仇家"。这应该就是蒙古在统一中国之前赔命价的习惯法内容。《金史》卷一一五记载与蒙古族生活时间接近的西夏党项族"杀人者，赔命价钱百二十千"，同时的女真族也有"杀人偿马牛三十"的习俗[10]。而现代的藏族一直到解放前后，都还存在赔命价的法律[11]。这都是和蒙古族社会形态和发展阶段接近的民族的情况。因而，我认为：如果认为烧埋银渊源于蒙古习惯法的假设合乎逻辑的话，那么其渊源应该是也只能是蒙古族早期的命价银习惯法。
   需要注意的是，说烧埋银渊源于蒙古的命价银习惯法，并不意味着就是命价银习惯法的照搬。从烧埋银制度反映的对人命的重视和对苦主的关怀来说，这对当时的蒙古族社会是很难想象的。直到统一整个中国，蒙古统治者还在全国推行驱口制度，可见他们对人价值的意识应该还处在一个较低的层次，在他们的原始习惯里不太可能形成这样的因子。在烧埋银的形成中，是有所改造的，而且汉化在其中起着重要作用。
   命价银虽然形式上和私了、赎罪银相似，但是命价银毕竟是人类初期落后的产物，它的做法和观念与当时的中原社会已经格格不入了。首先，当时的中原民众对人身价值的认识已经达到一个较高的层次，不能接受以金钱或实物赔偿人命的观念。其次，这势必成为有钱有地位的人犯罪的公开的保护伞。再次，这直接排除了国家的司法权，明显对国家统一管理形成消极的影响。
   在这种情况下，烧埋银就成为一个折中的选择。首先它坚持了国家对犯罪行为的刑事处罚权力，征收烧埋银并不是刑罚与否的前提，而是附加刑罚。其次，保留了蒙古命价银习惯法对于苦主的物质补偿要素，苦主仍然得到一定的实际利益。第三，适应了中原汉族的传统观念。当时中原民间的"私了"可能大都是以赔烧埋银的形式了结的。第四，对于私了有很好的预防作用，因为对于苦主来说烧埋银比私了有更多的实际利益。
   还有一个问题需要讨论的是：西夏的党项族、金朝的女真族都有以金钱和实物偿命的习惯，为什么他们没有创立烧埋银的制度、而是在元朝才形成呢？笔者认为这和蒙古对待汉化的心态有关。在辽夏金元这几个少数民族建立的王朝之中，元朝的统治者对汉化的态度是最不以为然的。忽必烈汉化最深，应该对汉族文化最有好感，但是也不过"附会汉法"而已。而其他几个王朝，辽的阿保机、金的世宗、夏的元昊，都是十分倾慕汉化的君主。他们在统治方式上非常注意向汉族学习，因而在法制建设上也几乎都以唐朝为标本，而没有多少自己的创新。蒙古在战争中的所向披靡，塑造了这个民族十分自信和刚强的性格。在汉族面前，自然也不会例外。因而它在法制建设上不愿束于成规，敢于创新。把凌迟写进法律既暴露了他们的残暴，也证实了他们在法制建设上的大胆和放肆。在烧埋银问题上自然也不会有任何犹豫。可以说，烧埋银是元朝大胆立法对中国法律发展的一大贡献。（20050413）
  
   注释：
   [01] 参看《大明律》和《大清律例》"刑律人命"部分。
   [02] 《中国法律思想通史》第七卷。
   [03] 《元典章》卷四十三"烧埋"。
   [04] 《元史-世祖纪九》。
   [05] 范文澜《中国通史》第七卷、白寿彝主编《中国通史》第八卷、韩儒林《元朝史》上下两册都没有涉及。
   [06] 烧饭指在祭祀死者完毕之后，把祭祀用品包括饭食、衣物等统统付之一炬。王国维《观堂集林》"蒙古史札记"。
   [07] 史卫民《元代社会生活史》中国社科出版社1996年版专门谈到蒙古烧饭的问题，277页说："蒙古人盛行土葬，但是在地面上不留坟冢，并伴以烧饭等仪制。"也没有说到。
   [08] 综合林惠祥《文化人类学》205页和周彤商务2001年版《罗马法原论》843页相关论述。
   [09] 《史集》第二卷，第108页，周良霄，天津古籍出版社，1992年8月版。
   [10] 参看罗焱《二十四史中北方民族历史文化资料长编》黑龙江教育出版社1994年版。
   [11] 参看《傣族社会历史调查（西双版纳之三）》（云南民族出版社1983年版），《四川甘孜州藏族社会历史调查》四川社科院出版社1985年版，《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》四川民族出版社1994年版，《藏族法制史》，徐晓光，法律出版社，2001年版。