对中国法治理论研究方法的批判与反思

2006-10-12 23:33:28 作者：黎四奇 来源：中国法律文化网 浏览次数：0 网友评论 0 条

对中国法治理论研究方法的批判与反思

——以“乡土法治学派”为视角的分析

黎四奇

    [摘要]以乡土社会为视角来探索中国法治进路，并强调国家法向民间法的妥协，这是对我国法治所承载的史命的误读，而且这种研究结论也犯了方法论上的错误。客观上，由于城市与乡村之间在文化、经济等方面的差距，中国的法治从一开始就不是“农村包围城市型”。相反，是“先城市、后农村型”。就法治探求而言，“乡土法治学派”的态度是比较消极与急功近利的，他们研究的视野主要是现实中的非法治化现象，这主要源于他们认为中国的法治是“爆发型”，而非“潜移默化型”。

    

    [关键词]乡土社会；乡土法治学派；法治进路

    

    一、问题之提出

    

    法治进路问题是理论法学界所探讨的一个既核心又热点的问题，因为这种探讨不仅在一定程度能使世人对我们的传统文化进行现实的检讨与反思，而且也可以给我们法治进路指明一种可能的捷径。然而，在法治进路探索中，笔者认为有一种研究的方法已经极大了偏离了真正法治的轨道，已趋向于呼吁复古式的法治进路，即强调以中国的乡土社会为视角来寻求现代中国实现法治之梦的途径。这种研究的实质表现为要求代表现代法治的国家法向代表传统的民间法妥协，以维护原有的秩序（对于持该种学说的学术群体，笔者称其为“乡土法治学派”）。

    

    以“中国乡土社会”为研究视角的学者认为：“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法[1]的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径。否则，结果只能是强化国家制定法和民间法之间的阻隔，造成两败俱伤。”[1]（PP.64-71）此外，在这两者的关系上，以乡土社会为立论出发点的学者更加强调国家法向民间法的妥协。他们指出，法治的唯一源泉与基础只能是社会物质生活本身，而不是国家。即使承认制定法及与其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，但也不能误认为现代法必定要或总是要以制定法为中心。社会的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序与制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分……若没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。[2]（PP.8-10）其又认为，民间法与国家制定法都是不同的法律元。与民间法相比，“国家制定法”并非“天然合理”，应当寻求国家制度法和民间法的相互妥协与合作，国家制定法作出妥协也许更为重要。[3](PP.60-66)在对国家制定法的态度上，其态度是：“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而在摧毁法治。”[4]（P.6）因此，承接这种观点，我们则可以推断出，该学者对法治的理解即在于构建一种“秩序”，或者说法治的真正内涵即在于“秩序的构建”。此正所谓，“人们关心法治，表达的是一种深刻渴求，渴求社会生活的规则秩序”；“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤”。[5](PP.148,7)在法律实践上，其看法是“在中国基层，法官是在努力解决纠纷，而不是确认法律规则（尽管不自觉地符合了某些法律规则）”[6](P.183)。

    

    笔者认为，此种以费孝通先生的“乡土社会”为视角来探索中国“法治进路”的研究无论是在研究方法上，还是在研究所得出的结论上都是与现代法治的内涵及中国法治进路应有的研究视角或者说是方法背道而驰的，因为若作客观的、微观上的分析这种研究的结论是要求现代的中国人在社会秩序的维持上进行复古行为，或者说是要求现代的中国人维持保守的传统与现状。客观而言，乡土社会为视角的法治进路研究有几个应受到人们批驳与质疑的地方：其一是方法论上的错误，即该派学者在探索中国法治路径时，其切入点首先是农村，似乎有点像中国革命战争时期的“农村包围城市”的余味；其二是对法治底蕴的曲解，即中国的法治即在于“秩序之维持”，至于权利及司法程序正义等都是中国法治不该应得的奢侈品，或者说是中国乡土社会中的乡民们本就不该享有的“奢华物”；其三是研究结论基础的偏颇性，如在研究案例中大量援用了“秋菊打官司式”、“山杠爷式”及“强奸案要求私了式”等案件，对于这些案件我们暂且不论及其结果的正确与否，但是“乡土法治学派”都有一个基本的定调，即民间性的“私了”胜于国家“制定法”之介入，其理由在于“民间法”具有传统性，能维持固有的秩序，而国家法没有乡土基础，是在破坏秩序。为了揭示“乡土法治学派”的“庐山真面目”，我们有必要客观地考察一下“乡土社会”国家法与民间法冲突的真实内涵。

    

    二、中国乡土社会民间法与国家法冲突的真正内涵

    

    （一）典型案件回放

    

    为了保证分析的客观性，笔者认为有必要简单地回放一下“乡土法治学派”所采用的典型案例。

    

    案件一：“秋菊打官司案”，该案的结果是打人的村长被公安机关带走，故事的主人公“秋菊”感到于心不忍，觉得自己的“说法”讨大了。苏力教授认为，这是现代法治带给“秋菊”的困惑；

    

    案件二：“山杠爷案”，儿媳妇虐待婆婆，村支书山杠爷出于“正义感”和“责任感”将这儿媳妇抓了起来，并游街示众。之后，儿媳妇在山杠爷的“监狱”里自杀了，山杠爷以非法拘禁的罪名被逮捕。苏力教授认为，这是现代法治给山杠爷造成的悲剧。

    

    案件三：苏力教授在《法律规避和法律多元》一文中设计了一个强奸案：一个乡村女青年被她的追求者（邻村的男青年）强奸了，女青年的父母报了案。强奸者的父母送给女青年的父母五千元钱，于是女青年父母决定撤诉，并将未到结婚年龄的女儿嫁给了强奸者。但法律不允许，不仅宣布婚姻无效，而且将强奸者判了刑。[2]

    

    案件四： 2001年8月，家住温州镇的农用车运输个体户郑某在回家的驾驶途中，路经附近的MZ村时，该村村民A 、B 、C 三人不理行驶中的农用车并强行穿行公路。郑某在急刹车后骂了几句，结果被A 等三人听到并因此发生口角，最后造成斗殴事件。经镇中心卫生院诊断，郑某除皮外伤外，还有轻微肾出血。据了解，殴打郑某的A 等三人已于事后外逃。在郑某住院期间，其家人共垫付了所有的医序药费。在这段时间内，郑某家人曾与A 等三人的家人就药费赔偿问题进行交涉，A 等三人所在村的村长也曾出面协调，但双方未能达成私了协议。郑某家人表示“实在不行就打官司”，并准备请一位在县政府机关任职的熟人帮忙。但吴某家人也很担心，因为据说A 有一位远房亲戚在县里的一个重要行政机关任职，“（指A ）后台很硬，打官司也不一定能赢（A ）”。

    

    案件五：为落实计划生育政策，镇政府曾组织了专门小组，不时下乡查处多生超生的乡民，并依据当地一些规定处以相应罚款。在此期间，若遇某农民交不起因多生超生而被责令交纳的罚款，专门小组则将该农民带回镇政府关押，一般直至该农民的亲属想方设法交完被罚的款项后才将其释放。而一旦多生超生的乡民本人逃离当地住所（以此来逃避相关人员上门罚款），其父母就很有可能替其子女承受上述待遇。[3]

    

    （二）内涵分析

    

    分析以上几个案件，我们不难发现在所谓的国家法与“民间法”发生冲突时，“乡土法治学派”认为：为了维护熟人性的乡土社会固有的秩序法律规避是不可避免的，规避合理；国家制定法存在缺陷，国家法应向所谓的民间法妥协或倾斜；中国的法治必须强调法律的多元化，即强调国家法与民间法并存，或者从国家法人为地破坏了乡土社会关系结构来看，在乡土社会中国家法应成为民间法的补充；尽管“私了”是对国家法的轻视，但是由于维护了原有的秩序，因而国家法应肯定“私了”的合理性与合法性等。

    

    在评述以上结论正确与否之前，先让我们采取逆向思维来考证一下上述案件所代表的实质价值取向，或者说是其向社会所宣示的效应。“秋菊案”：若在该案中，秋菊与村长进行了私了，其会产生以下两个结果：一是固有社会秩序的维护，双方当事人似乎是皆大欢喜。二是从社会效果来看，村长的权威得到肯定。因此，在以后发生类似案件时，村民慑于此种权威一般不会诉之于法律。因此，“私了”的结果是以现实的案例强化了村长的“家长制”与“族长制”，村民个人的权利被弱化，或者说是个人权利意识在乡土社会成长的土壤被进一步积贫积弱。同时，人们的无讼与厌讼意识被进一步加强，国家司法权边缘化；“山杠爷案”：若国家法不主动介入，则会产生以下三个结果：一是道德正义被以暴力的方式实现，人们在这种暴力制裁的威慑下，一般会孝敬公婆，秩序得以维护。二是道德正义取代司法正义，“山杠爷”成了名副其实的正义化身，国家权力与意识被弱化。三是由于案件处理的示范作用，在以后类似案件中，私设公堂等不法行为在族长权威下被进一步泛化，有更多的人会被游街示众及被进行非法拘禁；案件三：在该强奸案中，若没有国家法的介入，双方当事人进行私了，则无疑会进一步纵容不法青年从事该类似行为，妇女权益无法保障，因为金钱能解决一切；[4]案件四属于民事纠纷，虽然这种私了比较符合国家法的要求，但是我们所应关注的是私了的前提，即私了是以当事人之间的社会关系的强弱为基础的，这种私了反映了人们所说的“打官司即打关系”的意识，私了增加了人们对司法正义的信仰危机；案件五虽然折射出了国家法的无奈，但是我们更应注意到现代法所体现出的人性关怀，即对人权利的关注，如刑法的无罪推定等。实际上，行政违法错的不在法律的人性关怀与宽容，而在于人们固守的“不孝有三、无后为大”及“多子多福”的传统观念。镇政府之所以采取比较过激的行为主要源于村民对法律宽容性的滥用，及思想的保守。

    

    评：在法治进路探索中，若作为探索者的学者们倡导现代化的国家法必须向具有息事宁人性的民间习惯进行妥协，则在一定程度上意味着中国现代化的法治就是维护传统以礼为核心所架构的社会关系；意味着乡土社会的秩序是第一性的，而乡土社会的个体之权利及权利意识之培育为第二性的；意味着维护与中国的古、近代一脉相承的家国相通的意念。作者认为，在认知中国乡土社会中具有的强烈私了性，及向国家法进行侵蚀的民间规范时，我们必须结合中国的古、近代历史来考察，因为人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。一切已死去的先辈们的传统，像梦魇一样纠缠着活人的头脑。[7]（P.603）

    

    那么，是什么在左右着乡民们对法律的理解呢？这就是传统的儒家礼法文化与家国的观念。笔者认为，沉积下来的礼法文化在中国的社会产生了这样几个与现代法治相左的恶果：其一是“礼”所缔造的“社会关系说”。从法社会学考察，礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态，是在互惠原则与礼乐教化的基础上形成的关系秩序。[8]在中国这种秩序不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分，而且是其核心。为此，中国的社会是关系本位的，是一种关系主义的社会典型。“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”与之并立的非正式的民间秩序，而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里，关系网络无所不在，个人甚至可以借助关系学的技术来为自己或者为他人作出角色定义，改变自己与社会的边际，从而部分地塑造和修改社会的结构；[9]（PP.1-15）其二是礼的道德价值定向。“夫礼，天之经，地之义，民之行也，”其有着一套深远历史渊源的道德原则，在纠纷解决中，其价值取向并不在于确定与维护个人权利，而是进行道德的教化，平息纷争，重新恢复原有的秩序和谐。正是这种“和谐性”的价值取向，因此自古以来人们形成了“厌讼”的惯性，因为争讼即意味着道德正当性的丧失，原有和谐秩序的破坏与毁灭。若作进一步的推理，这种为“礼”所主导的潜意识性的私了观念体现的是重整体利益，而轻视个体利益，个体利益应为整体的和谐作出牺牲。因此，从这个角度分析，个体就被淹没于整体社会的汪洋大海之中，个体及其权利是无关紧要的。可以说，这也是中国传统私法缺位的根本原因；其三是礼的法律化及法律的道德化。自汉代引礼入法以来，礼法相混的行为规范使得伦理道德既是法的价值又是法的本体，泛道德主义的社会控制使得道德成为法的起点与归宿，从而衍生出道德的法律强制。可以说，这也是“山杠爷”之所以胆敢将那个小媳妇游街示众，并进行拘禁的实质原因。

    

    再者，在诸多乡土性的案件中，为什么都是村长级与村支书级的人物出头举事呢？这也是一个值得我们深思的问题。实际上，这是传统的家长制与族长制在作怪。在古老的中国，家国是相通的，这一点对于皇帝而言亦不例外，正所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”在这个家的层次中，其强调“家庭成员”对“家长”的绝对服从，这正如古语所言：“君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡。”虽然在现代的乡土社会中，我们也很难体会这种古老的记忆，但是作为村长级人物的权威意识犹存。从中国法律文化演进考察，这种家国相通的不承认个体在家中具有独立人格与意识的文化极大地阻碍了中国私法的发展及个体权利意识的萌芽，因为这种文化抽空了以权利、平等及财产的保护与占有等为核心的私法成长基础。在家的社会结构中，财产的转让是依血亲关系为基础的，及在“产不出户”的状态下，这种结构无疑阻碍了商品的自由流转及市场的形成。

    

    在这种礼法与家族文化的结合下，中国的古、近代法律制度变成了赤裸裸的统治人的工具，如《说文解字》即认为，“法，刑也”。梁启超先生曾言：“我国成文法之起源不可确指，然以数千年之思想往往视法律与命令同为一物。”[10](P.11)在法律规则的结构上，中国古、近代以来都是诸法合体，民刑不分，刑重于民。这种以小农经济为基础的、及具有重农贱商色彩的封建体制就必然抑制了权利意识的形成及作为市场经济法律平台的民法之产生。实际上，上述案件中民间法与国家法发生冲突的根本原因都可以从我国比较落后的传统文化中找到答案。因此，在某种层面上，我们可以得出这样一个结论，即若在代表法治的国家法与民间法发生冲突时，主张国家法向民间法退让，这实际上等同于维护传统的、与法治实质相背的礼法文化与家国相通的理念。若如此，我们可以推知旧秩序的维护，是以乡民的民智开发为代价。显然，这不是我们法治所期望的结果。

    

    三、对“乡土法治学派”的批判与反思

    

    基于上述剖析，尽管笔者并不想用愚昧、落后、保守等词语来对我们朴实的乡民进行思想等方面的定位，而且尽管近代意义上的法律制度在下乡的过程中由于“稚嫩”而在一定程度上被乡土社会习俗上的传统重新解读，并在被解读的过程中不得不去回应后者而使其本身存有渐被乡间的社会记忆同质化的危险，但是笔者认为“存在的不见得是合理的”。若在现代法治思潮的影响下，为了维护朴素的古老秩序而不愿打破这数千年来的宁静，且我们的学者们都着力鼓吹在国家法与民间习惯发生碰撞时，像“乡土法治学派”那样强调前者向后者的妥协，那才是现今法治及中国广大乡民的莫大悲哀，因为这实际上是要朴实的乡民们依然固守混沌或者说是相对愚昧的状态。以上分析证明，“私了型”的纠纷解决模式其着眼点不在于权利及权利意识的构造，而在于社会整体秩序的和谐。事实上，这种无讼与厌讼的实践是愚民的方式，其传播的是一种要求朴实的乡民面对现实而知天命的信息。

    

    在另一个方面，在我们界定国家法与所谓的民间法之间关系时，我们更应知晓什么是国家法与什么是民间法？诚如笔者在前文所述，所谓的民间法并非“法”，只是乡土社会中存在的人情礼俗、乡规、民约、习惯及家规族规等规范的总称。就国家法而言，其代表了文明、先进，是一种现代社会渴求的理想；而民间法则代表了落后、守旧、及相对的愚昧，是死人对活人所遗留下来的一种思维惯性。从这一角度而言，国家法与民间法的冲突就是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突。这种冲突反映了国家法与民间法追寻的法律价值取向是不同的，作为国家法来说，它注重和追求的是法理秩序，而民间法注重的是道德与人伦的礼法秩序。[11]因此，在探索中国法治进路时，鼓吹先进性的国家法向落后性的民间法让步，或者说是被后者同质化，这就是中国法治进路探求的倒退，因为在民间法与国家法发生冲突，而使有些学者认为国家法正面临被民间法边缘化的危险时，及在中国大地上政府正在采取“送法下乡”以唤起乡民对法治的感性认识，并将使其对国家法的权利等价值作出理性评判时，重量级的学者又抛出国家法向民间法的妥协，这无形中造成了急功近利的人们对法治自信心的弱化，并进而强化了乡民们对古老知识的记忆。历史告诉我们，一个民族国家的发展需要众多已被开发民智的公民的支撑，因为只有这样他们才会明了自己在法律中的地位，才会使自己的行为更加具有理性，才会肩负起民族国家的责任。固然作为一个没有权利意识的顺民对于创造良好的秩序而言无疑是比较理想的，但是从一个国家的发展及每个公民对国家应尽的责任来看，这又是最不可取的。

    

    再者，从另一层面来看，对于一个后起勃发的国家而言，若沿用古老的构建“和谐”秩序的方法来营造一种原有的“臣民”与“顺民”氛围，这也是一种极不负责任的做法。这样的国家也是一个没有前途的国家。中国古近代历史留下的让我们时刻痛苦的屈辱已证明了这一点。同时，我们也要知道，即使将法治的目标定性为一种秩序，但秩序也有正义与非正义，文明与非文明，先进与非先进之分。对此，博登海默更是一针见血地提出“法律旨在创设一种正义的社会秩序。”另外，中国是一个地域广阔的国家，自古以来在边远地区都有“天高皇帝远”的说法。在民族国家意识上，中国人多有只知天下而不知国家的意识。边远地区国家权力的弱化无疑不利于我中华民族的长治久安，法律制度的构建是国家权力的一个重要象征，也是唤起人们国家权力意识的有效方法。因此，从这个角度而言，国家法也不能向民间法倾斜与妥协。由于地区的差异性与多元性，若允许国家法之外还存在自发运作的非国家法的存在，这无异于人为地将整个社会进行了肢解，完整的法律亦会被切割成碎片而变得面目全非。这对我们的国家而言是一种危险的信号。鉴于此，笔者认为，从现代中国提出“依法治国”这一口号之日起，压缩附着有奴性与礼性色彩的民间法，并进而将其清理出乡土区域，及对朴实的乡民进行权利意识的教化本身就是我们法治的史命之一。若现在仍然倡导维持乡土社会解决纠纷的“私了”等欠法治的模式，这不仅会误导中国法治进路的方向，也会间接地恢复与强化人们的“臣民”与“顺民”意识。而且，现代的中国已与费孝通先生写作《乡土中国》的20世纪40年代无论是在社会价值取向、经济发展程度、城乡差别等问题上都存在天壤之别，可以说费先生的“乡土中国说”对现代的中国也没有多少意义，所以当“乡土法治学派”选择以乡土社会为视角时，本身就犯了方法论上的错误，这种错误的指引就必然引发结果上的偏差。

    

    客观而言，笔者认为在中国法治进路的探索中，“乡土法治学派”在态度上是比较悲观的，因为他们太急功近利，希望中国的法治之梦是“暴发户式”一蹴而就的，因而在考证国家法与他们所谓的民间法关联时，他们的视野中是中国大地上的一些非法治化现象，是传统与代表法治的国家法冲突后的“和谐”秩序失衡。实际上，存在的不一定是合理的，为什么我们不反面来思考呢？若现行的国家法纵容，或默许一些侵犯国家利益的行为，如“山杠爷案”中的非法拘禁与游街等，那又将是什么结果呢？对于法治进程的长期性，列宁曾言：“假使人们以为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜。”[12]（P.801）民间法是中国数千年历史文化的沉淀，它已深深地植根于乡民的记忆之中，左右着人们的思维与处世方式，其具有相对固定性、潜意识性与自发性，而作为法治象征的国家法则为西方的舶来品，其并非中国土地上土生土长的。因此，在没有权利与民主意识作为支撑的社会中，当自上而下灌输这种法治理念时，素为“顺民”的乡民们在面对国家法时，他们的态度是怀疑、迷惑与摇摆不定的，因为土生土长的“知识”已在他们的思维中形成了定式。然而，这并不表明他们不认可国家法所代表的价值取向。问题在于，他们对国家法的相任度还不够深刻。对于这种矛盾，笔者的态度是，尽管在推广法治观念中，我们遭遇了一些不和谐的现象，但是国家法所面临的尴尬与碰撞恰恰说明中国的法治已处于成功的前夜，因为这种“润物细无声式”的教化正在改变人们的思想与生活，正在唤醒人们沉睡的民族国家意识与权利意识。我们现在所需要的是耐力与定力，而不是要从乡土社会所体现的问题中来否定代表法治的国家法在乡土社会运作的失败，也不是强调什么国家法向民间法的妥协与让步。因此，在现时我们有必要基于现代中国的法治史命及国民权利意识的教化等，来摆正我们“法治进路探讨”的视角与起点。

    

    四、法治进路应有的思维

    

    在中国的历史上，城市与乡村之间的差别是一个非常古老的问题，这种差距不仅表现于表象上的物质生活水平等差别，而且更表现于人们的教育水平、思维方式等无形的差距。总体而言，城市代表了相对的先进与文明，乡村则代表了保守与落后，“香火”观念在城市人心目中淡出，却在乡土社会根深蒂固就是一个最好的说明。代表法治的国家法是人类长期智慧与理性的结晶，它的传播与内化需要一定的知识平台，且从整个人类的文明史来看，思想洗礼型的文化思潮从来都是先源于城市，而后以城市为中心向周边扩散。因此，笔者认为从依法治国观念提出之日起，就说明中国的法治化的起点并非广大的乡土社会（即使中国的乡土社会无论是从人口，还是从区域范围来看都远胜于中国的城市），其起点只能是中国的城市。客观考证，中国法治之梦的实现模式是以城市为中心，而向周边乡土社会扩张型的，乡土社会法治是中国城市法治后所要解决的问题。这就说明，在中国法治进路探索中，我们必须关注以下几个问题：

    

    其一是在研究方法上，中国法治探求的起点亦是城市向乡土社会展开型。这就说明研究者的视角应在于先了解国家法在城市被人们接受与认知的程度、国家法与传统礼法的冲突与结果、城市人权利与民主意识的有无及程度、司法正义与道德正义的处理、及城市人的受教育水平等。

    

    其二是在国家法与民间法的关系处理上，民间法必须是国家法范围内的民间法。法治化的实质并非国家法向民间法的妥协，相反，是相关民间法向国家法的靠拢与协调。国家法必须压缩、排挤、侵占民间法在乡土社会的生存空间。在此，笔者的意图并非在于将所有民间法从乡土社会中彻底清除出去，若将中国的法治作此种盖棺定论，无论是从理论上还是从可行性上都是不正确的，古语说得好：“江山易改，本性难移”。这说明在中国法治进路探索中，国家法功能的实现在一定程度上必须以民间法为依托，因为“为了使法律家喻户晓，常常需要学习习惯作为补充，因为立法者所用的要领要求须借助习惯予以阐释”[13]（P.487）。否则，国家法也会失去其本身的社会基础与权威，而在一定程度上被边缘化。

    

    然而，在国家法与民间法的兼容性问题上，我们还有必要注意三点：一是民间法的被兼容性并非没有原则性的，因为民间法亦有好与坏之分。笔者认为，由于调整乡民之间的民事关系的民间法没有直接地涉及国家的利益，国家法可对该部分合理的民间法予以承认，并支持；相反，对于直接涉及国家利益的，具有公法性质的社会关系的调整，国家法应对原有的民间法进行矫正，并进行实质清除。如对强奸案的私了及“山杠爷式的非法拘禁”等行为，国家法绝不能视而不见。此时，应主动介入，以借助国家法的适用传递国家权力意识及对民众进行教化；二是国家法与民间法的兼容时间问题。鉴于目前中国乡土社会的现状，要求国家法全部或实质取代民间法亦是一种奢求，所以比较可行的做法是允许民间法与国家法适度的共存，但是这种共存并非是长期性的，共存的目的在于不实质性地破坏乡土社会既有的秩序，及给国家法对民间法进行改造营得时间。对于民间法的改造，虽然政府采取“送法下乡”在一定程度上能解决乡土社会对法治无知的问题，但是这不是解决问题的根本。笔者认为，民间法与国家法冲突解决的根本在于乡民文化水平的提升，因此改善乡间的教育设施，增加资金的投入也是我们“送法下乡”传播法治福音的一个重要环节；三是中国法治演进模式。法治从其起源来看，是伴随民众权利意识觉醒的自下而上型，因为法治的一个内容便是如何限制政府权力，但在中国的社会由于法一直只是统治的工具，而非权利之依据，同时由于人们对政府权威性的认同，因此中国的法治是一个以具有强烈历史史命的政府为主导的自上而下型的发展模式。这也说明，在调整民间法与国家法时，政府既是直接的参与者，同时又是民众法治与权利意识的开发者与教育者。

    

    五、结语

    

    研究方法是法学研究中的一个前提性问题，因为它直接指引着研究的结果。基于前文的分析，笔者认为法治进路的探讨更应以中国的城市为中心，因为在目前无论是从受教育水平及经济的发展度来衡量，代表中国法治的国家法最好的实验场与舞台是在城市，而不是中国的乡土社会。这种视角的研究并不是意图使中国广大的乡土社会变成一个“被人遗忘的角落”，其主旨在于表明在探讨中国法治进路中的国家法与民间法关系时，绝非什么国家法向民间法的妥协；在于阐明中国的法治进路应具有层次性，即中国的法治是“城市包围农村型”。此外，笔者亦以为法治进路探讨的视野不应只是现实中的非法治化现象，及所谓的国家法被民间法同质化问题，正确的视角是法治文化与非法治文化的撞击恰好表明法治文化已引起了世人的关注，已渐入人们的生活。“乡土视角”的研究是一种消极型的、急功近利型的研究，现实告诉我们一种理想的实现是一个任重而道远的行程，旅程的阻力正在检测中国人应有韧性与耐力，同时这种阻力也印证了我们的努力已有所回赠。

    

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    [12][法]勒内.达维德著、漆竹生译. 当代主要法律体系[M].上海:上海译文出版社,1984.

    

    

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    [1]笔者认为，从理论上考证，这种“民间法”的提法都是值得我们商榷的。什么叫民间法？实际上，依笔者的揣测，所谓的“民间法”无非是由乡规、民约、村规及族规等规范的总称。客观分析，这种类型的规则根本就不属于“法律”的范畴，充其量只属于传统与道德的范畴。反而思之，若承认这些规范亦属于法律之范畴，则这无疑是对国家法制统一的直接挑战与对国家权力统一性的破坏。对于一个国家而言，在以国家权力为基础的法制架构下，是不能允许其它也具有法律性的民间规则存在的，除非这种民间规范获得了法律的认可，而发生了转变。因此，在民主法制的今天，这种“民间法”的说法本身就是一种错误。然而，为了行文的方便，笔者仍沿用民间法的说法。

    

    [2]案件一至四源于苏力教授所著的《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第23－27页、及第43页。

    

    [3]案件四与五源于陈尤俊的《法治的困惑：从两个文本开始的解读》，该文载于《法学》2002年第5期。

    

    [4]对于此案，苏力教授的观点是，国家法不应参与，应让当事人自己进行私了性的解决。笔者认为，若如此，正如同笔者在上文所述一样，私了的结果是在维护单个秩序的同时而伏了破坏未来整体社会秩序的种子，因为在金钱就能摆平一切的情况下，不法的年青人在原始式的性冲动下无疑会更加肆无忌惮。