绪论—问题的提出 在现代社会中,法治是一个历史的趋势,也是社会的一种理想,更是众多法律人的信仰。所以弄清楚法治的合理性一直是一个关键的问题。虽然到目前为止,法学界对法治尚未形成统一的概念,对法治的研究也从不同的角度进行论证,呈现“百家争鸣”的局面,但却也形成了原则上的共识,即法治是法的统治,也就是法律主治,包括以下几个方面的内容: 其一,法须为良法; 其二,法具有极高的权威; 其三,社会主体须遵守法; 其四,国家作为立法者,须受到法的约束。 从以上几个内容中,我们可以归结为如下的问题: 其一,法的正当性问题,即“法为什么必须是良法?为什么社会主体要遵守法?” 其二,法的现实性问题,即“社会主体不遵守法有什么后果?” 而这两个问题又可以归结为一个问题,即“法为什么具有效力?”法治通过法的实施来实现,法的实施通过法的效力来完成。 笔者针对这个问题提出法的效力来源这个概念,以下内容均围绕这个问题而展开。以下将按逻辑推理的顺序分成不同的章节加以论述,希望能够最终弄清楚法的效力来源。 第一部分 法、法的起源和法的效力来源的概念界定与区分 一、法的概念 法的概念现在学界有了比较广泛的共识,通观国内各法理学教材,对法下的定义虽然不完全相同,但都大同小异。现列举几个以便分析,如,法是以国家政权意志形式出现的,作为司法机关办案依据的,具有普遍性、明确性和肯定性的,以权利和义务为主要内容的,首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的,各种社会规范的总称. 又如,法是一种特殊的社会规范,即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。 从上面的概念中,我们可以得出以下法的一般特征: 其一、法是一种为主体提供行为标准的社会规范,也就是规范社会主体的行为的规范。 其二、法是以国家意志形式出现的社会规范,法由有立法权或者立法性职权的国家政权机关制定、认可、修改、补充和废止。 其三、法是以国家强制力作保障的规范,具有国家强制性,法以国家政权的强制力为后盾来保证其实施,这一点使法的强制力区别于其他社会规范的强制力。 这样,我们就可以看出:其一、法是一个历史概念,是在国家出现后才出现的,没有国家也就没有法,因为法以国家意志形式出现;其二、法是一种规则,而不是规律,法的出现虽然具有客观的规律,但是法本身不是规律,而是主观的规则,由特定社会主体——国家制定和认可;其三、法是一种社会规范,由国家制定,但是规范所有社会成员---包括自然人、社会组织和国家本身。 二、法的起源 法的起源是指法的产生,包括产生的时间、产生的条件和产生的原因及产生的规律。关于法有没有起源的问题,是一个众说纷纭的问题。在大量的论说中,有两类观点显示了在这个问题上的基本分野。一类观点认为法没有起源问题。其理由是:有人类社会就有人类社会的社会规范,法就是人类社会的社会规范,法是与人类同在的,只要有人类社会存在就必然有法存在,法无所谓起源问题,它是从来就有的,是永世不灭的。另一类观点则认为法有起源问题。理由在于:如同任何事物一样,法也有发生、发展、消亡或转化的问题。法不是从来就有的,也不会永恒地存在下去。法是社会发展到一定历史阶段才产生的,其后又随着社会的发展而发展,当社会发展到法所赖以存在的社会条件不复存在的历史时代,法也就随之消亡而退出历史舞台。前一种观点混淆了法与社会规范的界限,而根据第一部分的结论——法是一个历史概念,是在国家出现后才出现的——我们可以认定,法确实有起源问题。 法的起源问题主要探究法是什么时候出现、在什么条件下出现、为什么会出现以及法出现有什么规律。 三、法的效力来源 法的效力是指法作为一种社会规范所具有的对社会主体的强制约束力。它包括两个方面的内容:其一,法的效力依据。由于法是一种社会规范,所以它必须有让社会成员遵守的理由。平等者之间没有管辖权,那么为什么法律必须被遵守?其二,法的强制执行力量。虽然有了让大家遵守的理由,但是如果在事实上有人不遵守怎么办,有人违反怎么办?这就在客观上需要一种保障的力量。只有两者的结合,法才是具有完整的法律效力的法。在国际法上,国际法的效力依据早就作为一个概念被明确提出,而且对国际法的效力依据有很多观点;但是由于国际法缺乏一种实际上超越所有国际社会成员——主要是国家——的强制执行力,所以国际法的法律效力很弱,而且曾经其作为法律的地位备受质疑。 法的效力来源是一个在历史上一直没有出现过这样的概念,但是,法为什么有效力?法的效力来源于哪里?这些问题却一直都存在。所以笔者提出这个概念,并做了如下的定义:法的效力来源是指法作为一种具有国家强制力的社会规范,这种强制力的根源。法是一种社会规范,约束社会的每一个成员,但是法是由国家制定或认可的,国家作为社会成员之一为什么能够制定和认可法律?为什么其他社会成员不能制定和认可法律?法律为什么有国家强制力?这种国家强制力到底是什么?这些就是法的效力来源要探究的问题。 从第一部分法的概念当中,我们知道法是一种规则,而不是规律,法的出现虽然具有客观的规律,但是法本身不是规律,而是主观的规则,由特定社会主体——国家制定和认可。所以法是一种主观的意识。规律是事物之间的具有固定性的本质的必然的联系。它是自然的客观存在的,它发生作用也是自然力相互作用的结果,所以无所谓效力来源问题。法是以国家意志形式出现的社会规范。这就要求法必须具有效力依据和强制执行力量。法作为一主观意识是一种意志,即,法必然以国家意志的形式反映某种实质的意志。探究法的效力来源就要探究以国家意志的形式反映该种实质的意志。另外,意识是主观的东西,本身并不能对社会主体的行为直接发生客观的作用,故,法的执行和实施必须有特定的物质力量,通过这种物质力量,法所反映的意志才能实际地贯彻到社会主体的行为当中。 因此,我认为,法的效力来源包括两个因素: 其一,法的效力依据的来源,即以国家意志形式反映的社会意志; 其二,法的强制执行力量的来源,即执行该种意志的特定物质力量。 四、关于法效力来源的几种观点 对于法的效力来源在历史上一直没有出现过这样的概念,在提到法之所以有效力这个问题上,往往和法的起源混为一谈。以下列明几种观点,对法的起源和效力来源作个区分,然后加以分析。 有人认为法是起源于神的意志的,古代埃及的法老被认为是太阳神与人间女子结合所生的地上的神,他的命令就是神意、就是法。古巴比仑的《汉穆拉比法典》在序言中说,汉穆拉比王的一切权力都是神给的,《汉穆拉比法典》就是代表神意的。在该种观点中,法的起源与法的效力来源是同一个问题。法起源于神,故是神创造了法,所以神创造法的时间就是法的起源;法是神的意志的体现,故法反映神的意志,国王是神的儿子或是神的代行者,因此,谁违背法律,谁就要受到惩罚,国王的权力就是保证法能够执行的物质力量,是神力的代表,这是法的效力来源问题。这种观点是有神论的观点。至于世界上有没有神,而且神是否创造了人,神是否有权为人类立法,这个无从考证,这是哲学家的事;另外是不是所有社会成员都是有神论者而且信奉同一个神,很难讲,所以,在政教分离、信仰自由和信仰多元化的今天,该种观点自始至终一直受到质疑。 有人认为法是在自然状态下人们相互订立社会契约的产物,是人类意志、理性的产物,是正义、公平观念的产物。这种观点主要是自然法学派的观点,法国启蒙思想家卢梭就是持这样的观点。此种观点认为法律是人们在平等的基础上相互订立社会契约的产物,法律是所有订立社会契约的社会主体的共同意志的体现。故,通过社会契约的订立,形成公共意志,并把公共意志人格化,形成国家的人格,成为独立的社会主体,由国家掌握公共力量形成国家的实体。此观点回答了法的效力来源问题,而排除了法的起源问题。此种观点有一个前提,那就是自然状态的存在。在自然状态下,人与人之间是相互独立的,相互之间是平等和自由的,人们为了保全自身而在其理性和公平、正义的观念的指导下,依个人的意志订立社会契约。但,在历史上,这种自然状态的存在与否,或者说,在法律起源时的社会状态下,人与人之间是不是平等和自由的,这个前提备受质疑。 另一些人认为法是由民族精神特别是有习惯自然而然地发展起来的,是民族精神的体现。此种观点揭示了法一部分是由习惯发展而来的规律,只说明了法的起源问题的一个方面,而没能够说明法的效力来源。 还有人认为,法是心理规律、心理因素作用的结果。此种观点也没能够说明法的效力来源。 马克思主义经典作家运用大量的历史事实和唯物辩证法的方法考察法的现象,阐明了法不是从来就有的,而是人类社会的物质生活条件发展到一定历史阶段的产物。人类历史上曾经有过不知法和国家为何物的社会,这就是原始社会,只是随着生产力的发展,在阶级和国家产生的同时,才产生了法。此观点,彻底回答了法的起源问题,但是并没有回答法的效力来源问题。 我认为,国家是社会的代表,国家代表社会立法,而其所制定的法律约束全体社会成员,包括国家自身,法的效力一方面来源于国家所代表的社会的意志,一方面来源于国家所代表社会所拥有的公共力量,即公权力。在不同的社会条件下,不同国家产生的途径并不相同,因此,国家所反映的社会的意志也不一样,故,在不同历史条件下,法的效力虽然都以国家的意志为形式,但是其在内容上的效力来源却并不相同。无论哪种形态的社会,国家建立的基本方式有两种:要么通过社会主体之间的平等协商,在理性和公平、正义的观念的指导下,依个人的意志订立社会契约,从而形成公共意志,而建立国家;要么,由力量强大的一方强迫力量弱小的一方,把自己的意志强加在对方身上,这样,剥夺了对方的意志,从而最终使强者的意志成为国家的意志,这样,法的效力来源就是强者的意志了。无论是哪一种社会形态还是哪一个具体的社会里面,国家的建立都不是单纯通过上述基本方式中的一种,而是两种方式夹杂其中,只是,在比重上有所差别。所以法一直具有两大属性:阶级性和社会性。 下面对这个观点分步加以阐述: 第二部分 社会和国家的关系 一、社会的概念 在我国的古籍中,“社”是指用来祭神的一块地方。《孝经.纬》记载:“社,土地之主也。土地阔不可尽敬,故封土为社,以报功也。”意思是“社”就是一块土地的主人。“会”就是集会。两个字合起来就表示在一定的地方,于民间节日举行的演艺集会或祭神的庆祝活动。 马克思主义关于“社会”的论点,可以归纳为下列三点:第一,社会是人们交往的产物,是各种社会关系的总和。第二,人类社会区别于动物社会的特征是劳动。第三,人类社会是自然界长期发展的产物,人类社会是与自然界有重大区别的特殊领域。按照马克思的观点,社会是人类历史发展的产物,是人们按照自己不断增长和提高的劳动和生活的需要,创造性的结合成不同社会关系,进行不同社会活动的生活共同体。因此,社会本质上是指人和人的一种结合方式和结构状态。 无论是我国古代对社会的理解还是马克思对社会做出的论述,我们可以得出社会的一些基本特征: 第一,社会是一个群体概念,由一定的社会主体组成。社会主体包括两大类:自然人和社会组织,其中自然人是最基本的社会主体。随着社会的发展,社会组织不断的出现与发展变化,从原始社会的氏族,到家庭的出现,到各种法人组织和其他非法人组织,其中,最大的组织是国家。 第二,社会主体之间不是个人之间的随意集合,人与人之间形成了各种社会关系,形成一个有机整体。 第三,人类社会是自然界长期发展的产物,人类社会是与自然界有重大区别的特殊领域,人类社会作为一个群体存在于自然环境中,并与自然环境不断进行物质和能量的交流。 第四,社会作为一个群体概念本身不是一个“人”,不具有法律上的人格,所以社会公共领域的运作必须有相应的主体代表它去维持。 从社会的概念和基本特征中,我们可以做出这样的推导:既然社会是一个群体组织,它由各个主体组成,因此主体与主体之间必须能够加以区分,故每个主体之间必然要求能够独立做出某种行为(西方称之为个体理性),所以,可以得出下面的结论: 每个社会主体必须有自己相对独力的意志和做出行为的力量。这是构成社会主体的要素。(在民法上的权利能力和行为能力,在刑法上的辨认能力和控制能力是其表现) 正如法国启蒙思想家卢梭所言“一切自由的行为的发生都是由两个原因共同促成的:一个是抽象的,即决定这一行为的意志;一个是具体的,即实施这一行为的力量。”我们很容易就可以看出,每一个社会主体,不管是自然人还是社会组织,都具有相对独立的意志和执行其意志的力量——如果不是被外力所剥夺的话。对社会组织来说,也必须具备这两个要素,比如说公司,它必须有意思机关——股东大会,还必须要执行机关——经理和各个职能机构。同样,国家也是如此,具有国家的意志和执行国家意志的公共力量——公权力。对于这个问题,卢梭进行过这样的描述:当我向着一个目标行进是,我首先必须有走向目标的愿望,然后我的双脚要把我送至目标。假如一个瘫痪的人想跑,一个腿脚灵活的人不想跑,他们只能呆在原地。政治实体有相同的动因,我们同样从中辨别出力量和意志,其中,意志被名之为“立法权力”,力量被名之为“行政权力”。如果没有二者的协作,什么都做不成,也不该做什么事情。 要探究社会与国家的关系,有必要对社会主体特别是自然人的这两个要素的关系加以探究,以下以自然人为对象,对这两个要素的关系加以阐述: 对自然人来讲,每个人都是有意识的,这是人与动物的根本区别所在。对于每个心智正常的人来说,意志是相对平等的,每个人的意志相互独立,其他人无法直接加以干涉;对于孩子和精神病患者,由于他们的意志不健全,无法形成独立的意思,因此对其监护人有自然的依附关系。这一点,法国启蒙思想家卢梭作过这样的论述:“孩子只是在需要父亲来保护自己的阶段才与父亲密不可分。这种需要一旦停止,自然的依附就消失了。孩子不必再服从父亲,而父亲也不必再看顾孩子,双方都重新进入独立的状态。即使他们继续结合,这种关系已经不是自然的结合,而是自愿的结合了,热家庭本身只是靠协议来维系了。” 人与人之间的意志由于难以直接相互干涉,所以相对平等,但意志也并非绝对平等,如未成年人和精神病患者,这是天生的不平等,同时意志也可以通过宣传、说服接受、信仰、或外力强制加以影响甚至剥夺。至于信仰特别是宗教信仰和意识形态对人意志的影响从而对国家对法律造成的影响笔者在此不做过多的分析,在论题范围内,只分析一般情况。因此在一般情况下,我们可以得出以下结论: (一) 对于心智正常的人来说,意志是相互独立和相互平等的。 力量是一种客观的东西,是物质的,因此,人所拥有的力量本事不能自行发生作用,也没有好坏正义与邪恶的分别。但是,力量对每一个人来说,自然就不是平等的,人与人之间禀赋的差异是普遍的,也是绝对的,无论这种差异是先天造成的还是后天发展而成的。所以我们可以得出下面的结论: (二)人与人之间的力量差异是绝对的,不平等的。 在人的意识构成中,意志控制着人的思想(脑力),对其他的意识形式起决定的作用,意志又通过理性或感性认识的引导,控制人的身体(体力),从而控制了人的行动。所以,意志决定了力量的行使,意志不只决定了力量的形式方式而且也决定了力量的行使方向,从而决定了力量行使的性质。所以我们可以得出下面的结论: (三)对同一个主体来说,意志决定力量的行使。 由于力量的不平等,在意志无法直接强制的情况下,拥有较大力量的人可以通过其力量优势强制弱者服从,从而架空对方的意志或把自己的意志强加在对方身上,迫使其按照自己的意志行事。这样,我们又可以得出下面的结论: (四)对不同的主题来说,强者可以通过其力量优势把自己的意志强加在弱者身上也可以在相互尊重平等协商的前提下,形成各种关系,作出相应的行为。 根据以上的四个结论,人与人的关系可以分为如下几种情况: 第一,人与人之间互相尊重,互不侵犯,相互之间是平等的关系。 第二,人与人之间,由于意志的矛盾,互相争夺互相冲突。这样,导致的结果是,力量较大的一方强制力量小的一方屈服、让步,架空对方的意志或把自己的意志强加在对方身上,使对方的意志受到全部或部分的剥夺——当然其意志仍然存在。这就是强迫现象。在这种情况下,受强迫的一方只能按照强迫方的意志行事。这样,人与人就是不平等的关系。所以我们又可以得出下面的结论: 其一,在互相尊重意志的情况下,人与人之间的关系是平等的。 其二,在强迫的情况下,人与人之间的关系是不平等的。 二、国家的概念 人们通常在两种意义上使用国家的概念。一是在地理意义上使用,如说中国、日本、亚洲国家、欧洲国家。二是在政治意义上使用,如说资本主义国家、社会主义国家。前者的含义没有实质性分歧,后者的含义历来众说纷纭。马克思考察了政治国家的含义,认为:其一,国家是历史的范畴。它是社会经济发展到一定历史阶段,产生了私有制和阶级,在阶级矛盾不可调和的基础上产生的,并随着私有制和阶级的消灭而消亡。其二,国家是经济上占支配地位的阶级维护自身利益、对社会实行政治领导的工具,其实质是一定的阶级的专政。其三,国家是由一定的本质和一定的组织形式组成的统一体。本质指社会各阶级在国家中的地位,组织形式指采用何种形式组成国家。国家形式包括管理形式和结构形式两方面内容。国家管理形式指政权机关的组织形式,即所谓政体,世界上主要有君主制和共和制两种政体形式。国家结构形式指国家的整体与各部分之间、中央与地方之间的相互关系,主要有单一制和联邦制两种结构形式。 同其他社会组织相比,国家有以下几个基本特征: 其一,国家有自己的意志,具有独立的人格,能够产生自己的意思,并自主地处理对内对外事务。 其二,国家是个政治实体,设有系统的国家机构体系。 其三,国家是一种特殊的公共权力。“构成这种权力的,不仅有武装的人,而且还有物质的附属物,如监狱和各种强制机关。” 其四,国家是一个以所有社会成员为社员的特殊结社。一方面,国家是按地域范围组织起来的,有一定的地域范围,这与社会所有成员生存所依赖的自然环境重合;另一方面,社会成员从一出生开始便具有所在国的国籍,成为该国理所当然的社员,另外,社会主体社员地位的获得是自然的、强制的,不以结社权为基础。最后,国家的管理者从社员中产生,外国人一般不得担任。 三、原始社会的解体和国家的产生 在任何社会中,我们必须承认以下两个事实: 第一,保全自身也就是生存是人的第一需要。正如卢梭所言“人的第一要义在于保全自身” 第二,人的欲求是无限的,而资源是稀缺的。 原始社会可以分为两个阶段:原始社会前期和后期。在原始社会里,周围的环境是草莽丛生,猛兽横行,原始人必须联合起来共同劳动才能生存下来,那时候,土地、森林、牧场、牲畜等生产资料和他们共同劳动的产品自然而然地归大家集体所有,只有那些随身带的弓箭、武器和一些小工具才是个人所有,为了获得足够的食物,所有能够劳动的人都必须参加生产劳动,大家互助合作,平均分配收获物。 在原始社会前期,由于生存的需要,虽然人与人之间力量不平等,没有剩余产品,每个人都过着半饥半饱的生活,分配不均,必然导致整个群体的生存危机,因此,人的欲求的无限性与资源的稀缺性的矛盾只能以协议的方式解决,平均分配劳动成果,共同劳动,由选举产生氏族首领处理集体事物成为必然。但是由于那时还没有形成国家,缺乏一种现实的强制执行的力量,所以还没有法。氏族首领靠威信办事,没有象法律一样的强制力。 在原始社会后期,随着农业、畜牧业的发展以及金属工具的出现,大大提高了劳动生产率,原来需要许多人共同进行的生产活动,变得少数人也能完成。例如,在狩猎时,需要许多人共同进行,可是,畜牧业就不需要几个人就可以做了,以家庭为单位分片放牧更适于畜群的繁殖。而随着金属工具的使用,家庭也可以来承担各种农活了。这样,以家庭为单位的个体劳动逐渐成为劳动的主要方式。这样,社会关系开始发生变化。在人们在氏族范围内共同劳动时,生产资料自然归氏族成员共同所有,当个体劳动逐渐盛行后,生产资料的所有制范围也逐渐缩小,从氏族所有过渡到父系大家庭所有再过渡到个体家庭所有,相应地劳动产品也由公有财产逐渐转为个体家庭的私有财产。于是私有制产生了。 最初的奴隶,来自部落的武装冲突产生的战俘。第二次社会大分工之后,手工业出现。有些家庭专门从事农业生产;另一些家庭则可能专门从事手工业生产。社会生产力水平提高了,劳动者的剩余产品也越来越多。对于奴隶主来说,使用奴隶变得有利,于是他们更频繁地发动战争,掳取战俘作奴隶。这一时期的奴隶被大批地驱赶到奴隶主自己的田地和手工作坊去从事生产劳动。从此,奴隶成为劳动的主要承担者。因此,战俘实际上是最早而是最重要的奴隶来源。奴隶的另一个来源是那些负债的穷人。随着商品生产和商品交换的发展,出现第三次社会大分工。在此时期,出现了专门从事商品交换的商人,高利贷者也随之出现了。在高利贷者的盘剥下,许多穷人破产,不得不将自己的土地抵押或出卖。而这些穷人还有承担各种苛捐杂税,当他们负债不能自拔时,他们就不得不将自己的妻子儿女甚至自己本人当作奴隶抵押,这就是债务奴隶。由于社会分化日益加剧,债务奴隶也越来越多,他们同战俘奴隶一样,逐渐成为社会人口中的多数。这样,奴隶社会形成了。原始社会末期,一些相邻的部落为了自卫和掠夺的需要往往结成部落联盟。由于战事频繁,这些部落联盟的军事首领的权力越来越大,而且地位也越来越巩固。他们为了自己对财富的贪欲,逐渐掌握了部落联盟的管理机构,他们还利用职权为扩大领土和掠夺财富而经常发动战争。战争不断发生,军事首领的权力不断加强。最初时,这些军事首领是由部落成员选举产生的,战争一结束,他们的使命也就完成了。但是,不断的战争加上他们的贪欲,他们使自己的职位由选举变成终身制,并发展成世袭制。他本人就由氏族的公仆成为氏族的主宰。部落联盟的管理机构也就成了统治人民的工具。为了加强防务和统治,各部落纷纷在自己的住地修筑沟堑和城堡等防御措施。这样,国家就出现了,国家的出现也就标志着氏族社会的彻底解体。 从上面的描述中,我们可以做出如下的分析: 由于生产力的提高,人们的生存威胁减弱,原始人必须联合起来共同劳动才能生存下来的情况已经不存在,这样保全自身已经不是最紧迫的事情,而人的欲求的无限性与资源的稀缺性的矛盾突出出来,在这种情况下,人们必然尽可能多地获取资源。私有观念便由此产生。随着以家庭为单位的个体劳动逐渐成为劳动的主要方式,私有制便由此产生了。 而获得资源的方式有以下几种情况: 第一,运用自己的力量向自然界索取; 第二,通过自己的力量优势向他人索取:要么通过抢他人的资源而获得,要么强迫他人为其向自然界索取资源。 由于力量差距的扩大,第二种途径被广泛应用,结果:一方面出现大量的战俘奴隶;另一方面贫富差距越来越大,最后产生了大量的债务奴隶。于是产生了奴隶主阶级和奴隶阶级的对立。在两个对立阶级之间,由于奴隶主通过其强大的力量控制奴隶,奴隶的意志被奴隶主剥夺。对这种情况,亚里士多德认为人不是天生平等的,一些人生来就是治人的,而其他人生来就是治于人的。卢梭对其作了批判:“亚里士多德言之有理,可是他却把结果当作了原因。一切生来为奴的人是为做奴隶而生的,这是千真万确的事实。奴隶在枷锁中失去了一切,直至失去了挣脱枷锁的愿望。他们是喜欢这种奴役状态的,如同尤利西斯的同伴们喜欢他们的麻木状态一样。之所以会有自然而成的奴隶,是因为此前存在过违背自然的奴隶。实力造就了最早的奴隶,奴隶的懦弱使他们永远为奴。” 在奴隶主阶级内部,由于奴隶的反抗会随时威胁奴隶主阶级的安全,这样,奴隶主之间形成了共生关系,在奴隶主之间力量相对平衡的情况下,奴隶主和通过协议,订立社会契约,形成了奴隶主阶级的共同意志,而这个共同意志人格化为国家,这就是以民主政体形式出现的奴隶制国家。这种国家的产生,一方面以强迫的手段排除了奴隶的意志,另一方面,以平等订立契约的形式在集中奴隶主和自由民的意志。在这种情况下,国家意志的来源是:奴隶主阶级的共同意志。在奴隶主之间(包括自由民)实力不平衡的情况下,力量强大的奴隶主强迫力量较小的奴隶主服从自己的意志,这样,最终形成了金字塔式的等级森严的由最强者独裁的专制国家,这样,奴隶主阶级的意志最终被一个人的意志全部或部分剥夺,独裁者的意志成为国家的意志。在这种情况下,国家建立的方式都是靠强迫手段:一方面奴隶主阶级以强迫的手段排除了奴隶的意志,另一方面,力量最强奴隶主强迫其他奴隶主接受其意志。在这种情况下,国家意志的来源是:独裁者的意志和奴隶主阶级的共同意志。 四、社会与国家的关系 从上文对原始社会的解体和国家的产生的描述与分析中,我们可以得出下面的几个结论: 第一,原始社会没有国家,也没有法。 在原始社会,社会组织的发展经历了原始群和氏族两个阶段。最初的社会组织是原始群,后来的社会组织是氏族.“氏族是以血缘关系为基础的人类社会的自然形成的原始形式。” 氏族作为原始社会组织的基本单位,与国家不同:其一,从形成的方式说,它是一血缘关系为纽带组成的集团,而不是按地域划分的。氏族制度的前提,是一个氏族或部落的成员共同生活在纯粹由他们居住的同一地区中。其二,从性质说,它是氏族成员共同劳动、共同消费的生产组织和经济单位,是全体氏族成员共同进行管理的自治组织。氏族成员之间是平等互助的关系,没有剥削,没有阶级,没有系统地采用暴力和强迫人们服从的暴力机构。其三,从组织形式上说,氏族的最高权力属于氏族成员大会,一切有关氏族重大利益的事务,都由氏族大会决定。氏族首领有大伙推选产生,不特殊,、不脱产,是社会的“公仆”,而不是社会的“主人”。氏族首领有很高的威望,这种威望来自于他们自己忠诚地为氏族办事,以及由此产生的人们对他们的尊敬和爱戴。他们通过这种威望处理氏族事务,而不是强制性的行政权力。对于原始社会没有法这一点,恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中写道:“在社会发展的这一阶段上,还谈不到法律意义上的权利。”“在氏族制度内部,权利和义务之间还没有任何差别。”他在分析了易少魁母系氏族之后作出明确结论,认为在氏族制度下,“没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼,而一切都是有条有理的。……一切问题,都由当事人自己解决,在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了”。可见,在原始社会既不存在法律上的权利和义务关系,也不存在保证法的实施的强制手段。人们相互关系是依靠“历来的习俗”进行调整的。这些“历来的习俗”主要有:习惯、宗教规范和道德规范。 第二,国家是由社会分化而来的,是社会组织的一种,是特殊的社会成员。 其一,从国家产生的原因来看,它是奴隶主阶级为了维持他们的财产和对奴隶的控制,镇压奴隶的反抗而建立起来的。其二,从国家产生的过程来看,国家作为一种社会组织,是由氏族发展而来的,从原始群到氏族,从氏族到部落,从部落的部落联盟,再从部落联盟到国家。国家是社会组织发展的高级形式。其三,国家作为一个政治实体,是由社会成员构成的。国家是一个社会组织,而不是一个有血有肉的自然人,有一套专门的国家机构,有武装和非武装的人员,还有相应的物质设施,这些都来自于社会。正如列宁所言:“国家一直是从社会中分化出来的一种机构,是由一批专门从事管理或主要从事管理的人组成的一种机构。” 第三,国家意志是社会意志的化身。 根据第三部分原始社会的解体和国家的产生,国家产生的方式有两种,一种是通过平等订立社会契约的方式,一种是通过强迫他人服从的方式。无论是平等订立契约形成国家的过程还是强迫他人接受而建立国家的过程,都是社会意志的集中过程:在奴隶主之间力量相对平衡的情况下,奴隶主通过协议,订立社会契约,形成了奴隶主阶级的共同意志,而这个共同意志人格化为国家,这就是以民主政体形式出现的奴隶制国家;在奴隶主之间(包括自由民)实力不平衡的情况下,力量强大的奴隶主强迫力量较小的奴隶主服从自己的意志,这样,最终形成了金字塔式的等级森严的由最强者独裁的专制国家,这样,奴隶主阶级的意志最终被一个人的意志全部或部分剥夺,独裁者的意志成为国家的意志。所以,国家的意志便成为社会意志的化身,由国家的意志代表社会的意志。 第四,国家的权力作为一种物质力量,来自于社会。 “构成这种权力的,不仅有武装的人,而且还有物质的附属物,如监狱和各种强制机关。” 国家一般通过征兵或招募公务人员的形式或其他方式,从社会选取国家管理人员,通过赋税等形式,从社会集中财力和物质力量。 最后,国家是个特殊的社会组织,管辖所有社会成员。 国家是一个以所有社会成员为社员的特殊结社。一方面,国家是按地域范围组织起来的,有一定的地域范围,这与社会所有成员生存所依赖的自然环境重合;另一方面,社会成员从一出生开始便具有所在国的国籍,成为该国理所当然的社员,另外,社会主题社员地位的获得是自然的、强制的,不以结社权为基础。 综合上述五个结论,我们可以归结出国家与社会的关系:国家是社会的代表。一方面,国家是社会组织的一种,是社会的成员之一,一方面,国家的意志代表了社会的意志,另外,国家的力量来自于社会,是社会的公共力量。符合代表的特征。 第三部分 国家与法的关系 一、国家对法的作用 其一,国家代表社会立法。法是一种社会规范,对所有的社会成员具有强制的效力,这就要求法必须由社会创制,体现社会的意志。由于国家本身不具有人格,不能做出相应的行为,无法进行立法活动。由于国家是社会的代表,国家的意志是社会意志的化身,所以,法由国家代表社会创制。法的制定、变动由国家来完成。 其二,国家代表社会实施法律。法的实施需要以国家强制力作保障。法的实施有国家的执法机关、司法机关和法律监督机关操作执行。 其三,国家的属性决定了法的属性。国家是有社会分化出来的,国家的意志是社会意志的化身,但是国家的意志并不等同于社会的意志,国家只是社会的代表,而不是社会本身。国家是社会的一个成员,而不是整个社会。从国家形成过程和发展过程我们可以看出国家具有两个基本属性:社会性和阶级性。一方面,国家是全体社会成员的结社,全体社会成员都是国家的国民,国家对全体成员,国家的效力是社会性的效力,及于所有社会成员;国家的意志从社会的意志中来,反映了社会的普遍需要,具有一定的社会性;国家具有社会职能,负责处理社会的公共事务,所以国家具有社会性。另一方面,由于国家意志的形成,是通过订立社会契约和强迫两种手段形成的,被统治阶级的意志被全部或部分剥夺,而统治阶级的意志被充分地吸收,故国家的意志是统治阶级的意志占主导的意志。所以国家具有阶级性。由于法是由国家制定的,所以这就决定了法的属性:社会性和阶级性。法的阶级性主要是指:其一,法的兴亡同阶级存废相一致,它随着阶级的产生、发展和消亡而产生、发展和消亡。其二,法首先和主要是执政阶级意志的体现,阶级性是法的本质属性。法的社会性主要是指:其一,法是一种社会现象,不是超社会的、从来就有的、永恒不灭的自然现象。它是一定社会关系的反映,是适应着调整社会一定关系的需要而产生、发展和消亡的。其二,法是一种普遍的社会规范,从总体上说,他约束全体社会成员的行为,与全社会所有成员都打交道。其三,法虽然是执政阶级意志的体现,但它具有广泛的社会作用,既要服务于一定阶级的政治统治,执行政治职能;又要处理社会公共事务,执行社会职能。在执行社会职能是往往以反映全体社会利益的面目出现。 二、法对国家的作用 其一,法为确认国家政权的合法地位所必需。国家政权获得者都需要以法的形式确认自己的政权是惟一合法的政权,表现国家的性质,规定各阶级在国家中的地位,确认或规定国家的各项基本制度,使国家制度合法化。 其二,法为巩固和完善国家制度所必需。国家制度要巩固,就要有一种正常的、较稳定的社会秩序 。法既可以使人们预测自己的行为的社会后果和法律后果,从而不去进行违法活动,又可以用制裁手段惩治那些损害国家、社会和他人合法权益的行为,从而使必要的社会秩序得以维护。法的功能和作用可以帮助建立和保持较稳定的社会秩序,巩固国家政权。另一方面,法在很大程度上是掌握政权的阶级治理国家的经验总结,它可以帮助掌握政权的阶级健全和完善自己的国家制度。当经济、政治的发展同现存国家制度中的某些环节发生矛盾是,或是当经济、政治的发展要求国家制度有所发展变化时,可以通过制定和变动法来调整和完善国家制度。 其三,法为组织国家机构、确立国家体制所必需。国家政权掌握者要实现其国家权力,必须建立各种各样的国家机构,用法的形式确定国家机构体系和组织形式,确定国家机构中各种机关的组织和活动的原则、各机关的职权和职责和各机关的相互关系,确立经济体制、政治体制和其他体制。通过确定和确立,使国家成为有系统、有组织的机器,使国家的各种体制趋于完备,从而使整个庞大而复杂的国家机器按照一定的轨道精确而有效地运转。 其五,法为实现国家职能所必需。国家政权掌握者需要用法的手段,使国家活动符合自己的意志并按照自己的意志实现国家职能。法的明确性、肯定性和权威性也可以使国家职能的各项基本内容得以明确、肯定和具有权威性,从而得以有效实行。国家职能要通过国家任务和国家活动体现出来,在现代国家,国家任务和国家活动都需要依据法的规定来提出和进行,尤其是国家实现组织经济建设的职能更需要通过法来引导、规范、促进和保障。 其六,法为制约国家政权活动所必需。现代国家的各个方面的活动,都需要有法的根据,受法的制约。没有法的制约,国家政权和国家机构的运作就有可能背离现代民主政治的要求。对于一个实行现代民主,现代法治的国家来说,国家政权活动,既是依法运作的过程,也是受法的制约,在法制范围内活动的过程。 第四部分 结论——法的效力来源 由于法是一种为主体提供行为标准的社会规范,这种规范要能够约束任何社会主体,必须满足以下两个条件:其一,法必须要反映一种高于社会主体意志的意志(效力依据),即社会意志,因为平等者之间没有管辖权。这个大于社会成员意志的社会意志是法应该被遵守的依据。其二,必须有一种使法能够被实施,使违法者被制裁或承担某种法律责任的强制力量(强制执行力)。 根据上面对社会与国家、国家与法的关系的探讨,我们可以做出以下推论:由于国家是社会的代表,所以国家的意志代表了社会的意志,国家的权力代表了社会的公共力量,这样,上述两个条件得到满足。 因此,从根本上看,由于国家是社会的代表,国家代表社会立法,所以,国家的意志代表的是社会的意志,国家权力代表的是社会的公共力量,因此,法在根本上的效力来源于社会意志和社会公共力量。从形式上看,法是以国家意志形式出现的社会规范,所以法在形式上的效力来源于国家的意志和国家的权力。从内容上看,由于国家意志的形成是通过平等订立社会契约和强迫两种手段形成的,所以,这种来源包括两部分:首先是执政阶级的意志,其次是社会的共同意志。 由于社会形态有不同的统治阶级,所以法所反映的主要的阶级意志也不同;由于政体不同,所以国家建立的方式也不一样,虽然任何国家都是由平等订立社会契约和强迫这两种手段建立,但是两者的比例和程度并不相同。所以,不同的社会,不同政体的国家,在内容上,法的效力来源是不一样的。根据国家和社会的关系以及国家和法的关系,我们不难从内容上对不同社会形态和不同政体的国家的法的效力来源作出分析并得出结论。现在,仅以资本主义国家为例,在内容上分析资本主义法的效力来源。 资本主义法的产生经历了由萌芽到正式形成的历史过程。封建社会的中后期,随着商品生产和商品交换的不断发展,自给自足的封建自然经济开始走向没落,资本主义生产关系得以生长。与此相适应,封建制法作为地主阶级意志的体现,必然要阻碍资本主义生产关系的发展;另一方面,资本主义生产关系必然要求在法律上得到反映,使封建制法不能不产生带有资本主义因素的法的萌芽。这样,资本主义法实际上在封建社会的中后期就开始产生了。这种情况表现在以下三个方面: 其一,封建社会的中后期出现了反映资本主义经济要求的海商法。没有新兴资本主义经济促成当时海外贸易的发展,是不可能产生海商法的。 其二,封建社会的中后期出现了反映资本主义经济要求的罗马法复兴运动。罗马法的复兴的根本原因在于,中世纪的各种法中,只有罗马法的特点适应资本主义发展的需要。奴隶制的罗马大帝国曾经是拥有世界霸权的强大国家,它制定的罗马法是统一的,能适应跨国界进行资本主义贸易的需要;更为重要的是,罗马法是建立在私有制和简单商品生产关系极为发达的基础上的,它的许多原则,特别是保护私有制、调整商品交换关系的立法原则,能适应当时各国资本主义商品经济发展的需要。 其三,封建社会后期出现了反映资本原始积累的法。资本主义的发展最初经历了一个原始积累的过程。农民被剥夺了土地后,整批地转化为乞丐、盗贼和流浪者。为此,15世纪末和16世纪,西欧各国政府制定了大量诸如惩治流浪者的法律。 通过上述对资本主义法在封建社会后期的萌芽的描述,我们可以作出这样的分析: 第一,封建社会中后期,随着资本主义生产关系的发展,资本家不断发展壮大,实力不断增强;随着自给自足的封建自然经济开始走向没落,地主阶级的实力不断减弱。在这种情况下,一方面,很多开明的地主开始按资本主义的生产方式经营其土地,成为贵族资本家,他们在国家政权里面发展资本主义的意志必然在法律中得到体现;另一方面,新兴资本家通过直接参与国家政权,使其意志在法律中得到体现。 第二,在封建自给自足的自然经济下的农民,力量小,处于弱势地位。由于其弱势地位,他们的意志受到剥夺。在封建生产方式中,他们受到了地主阶级的剥夺,在资本主义生产方式中,他们的土地被剥夺,被迫成为乞丐、盗贼和流浪者。然后,有被赶到工厂当工人,为资本家的资本原始积累服务。 所以,资本主义法的萌芽是在地主阶级和资产阶级的力量竞争和对农民意志的剥夺的过程中产生的。 完全意义上的资本主义法是在资产阶级建立自己的国家政权后产生的,而资产阶级国家政权的建立是通过资产阶级革命实现的。因此,完全意义上的资本主义法,是资产阶级革命的产物,其特点是同资产阶级革命的特点密切相关的。在一系列的革命运动中,英法资产阶级革命是最具有世界历史意义的革命。诚如马克思所说,它们“宣告了欧洲新社会的政治制度”。同英法资产阶级革命相吻合,资本主义的产生表现了两种不同的方式和风格。第一种方式是仍然承认以往法的效力,但赋予它以新的内容,并不断加以修改和补充,使之适合新社会的发展需要。英国资本主义法的产生是采取这种方式的典型。革命胜利以后,保留了自13世纪以来的500多年间的大部分法律、法令。为使这些法律、法令适合资本主义发展的要求,法官和法学家一方面以现代资产阶级的精神来解释过去那些封建制法的古老原则;另一方面,通过审判实践,把一些新的有利于资产阶级的法吸收到自己的法律体系之中,例如把商法吸收到普通法中。英国资本主义法的产生采取这种继承的方式,根本原因在于英国资产阶级革命的不彻底性和妥协性。在这种革命的基础上所产生的国家政权,在政治制度上自然就保留着君主制,在法制上则大量采用封建旧法的形式不赋予其新的内容。第二种方式是不承认以往社会的法的效力,而是在以往法的基础上重新制定自己的新法。法国资本主义法的产生就是采取这种方式的典型。1789年的《人权宣言》,宣布了资产阶级社会的一系列原则:财产神圣不可侵犯和不可剥夺;在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的;法是公共意志的表现,法律面前人人平等;公民有权亲自参加或推举代表参加制定法;公民有言论、出版自由,等等。所有这些也就意味着宣布封建法从此没有法律效力。同时法国资产阶级又在以往社会法的基础上制定自己的新法律。例如,在民法方面,以罗马法为基础,编纂了著名的《法国民法典》。法国资本主义法的产生采取这种形式一个根本原因在于法国资产阶级革命是以彻底、完全的胜利而告终的。法国革命的这一特点,决定了法国资本主义法以废除封建制法和创立自己的法这样一种方式产生。 通过上述对完全意义上的资本主义法的产生和特点的描述,我们可以作出这样的分析: 其一,在英国资产阶级革命中,由于封建势力很强大,资产阶级的力量与地主阶级的实力势均力敌,所以革命出现了反复,这样,在建立资产阶级性质的国家时,资产阶级和地主阶级通过和平的平等的订立社会契约的形式达成妥协,建立君主立宪制的国家,一方面地主阶级的意志得以在法律中得到保留和体现,一方面,资产阶级的意志得以在国家和法律中确立。而农民和工人一直以来都是被剥夺的对象,无论是“圈地运动”前还是“圈地运动”后。虽然他们获得了人身自由和一定的权利,其意志得到体现,但是这一方面是他们参加革命的结果,一方面,也是满足资产阶级实行资本主义生产方式的要求。最后随着资本主义的继续发展和封建生产方式的没落,形成了现在的英国法。所以英国资本主义法在内容上的效力来源主要是地主阶级和资产阶级的共同意志,其次是社会各阶级的共同意志。随着工人阶级的不断反抗与斗争,他们的意志越来越多地得到体现。 其二,在法国的资产阶级革命中,由于资产阶级实力强大,并且获得了广泛的支持,而地主阶级的力量相对较弱,所以在革命中,地主阶级被一举消灭,这样,地主阶级的意志被剥夺;另外,农民和工人积极参加革命,与资产阶级成为革命联盟,在革命取得胜利以后,他们获得了自由和相应的权利,他们的意志在国家和法律中得到了一定程度的体现,虽然实力远弱于资产阶级,但是由于这一点是资本主义生产方式的需要,所以他们的相应意志得到了资产阶级的尊重。所以法国的资本主义法在内容上的效力主要来源于法国资产阶级的共同意志,和社会各阶级的共同意志。随着工人阶级的不断反抗与斗争,他们的意志越来越多地得到体现。 综上所述,由于力量的不同,国家不可避免地具有阶级性,而法律也不可避免地具有阶级性,所以,法在内容上的效力主要来源于统治阶级的意志。由于建立国家的方式不同,完全通过强迫的方式建立的国家,一般形成君主制的政体,而通过原统治阶级和新兴阶级间订立社会契约的国家,一般形成君主立宪整体,主要按订立社会契约的形式建立的国家,一般形成民主共和政体。在不同的整体,法所反映的社会意志在反映社会全体成员的意志的广度上有所不同。 第五部分 探究法的效力来源的意义 一、反抗权的存在 对于以强迫的方式建立的国家,卢梭虽然不承认实力产生权力而认为人们有义务服从的只是合法的权力 ,但是胜者为王的事实。“如果不把他的实力变成权利,把他人的服从变成义务,最强者决不会强大到可以永远为王的地步。最强者的权利由此而来,这种权利表面看来颇具讽刺意味,但实际上已经成为原则了。” 在这一点上,我们中国历史上的名言“窃铢者,诛;窃国者,诸侯”早就确认。而“枪杆子里出政权”在共和国建立的过程中也再一次地到验证。所以,以强迫的形式建立国家在历史上是原则而不是例外。不管以什么手段,只要建立国家,以国家的名义制定的法律,都具有法律效力。但是,正如卢梭所言,“实力是一种物质力量,我丝毫看不出它会产生什么道德后果。向实力屈服是一种被迫的行为,而非自愿的行为,至多是一种谨慎的行为。” 反抗这种被强迫的状态是本身也是必然的。因为权力一旦由实力产生,结果也就随着原因而改变。一旦有一种力量可以超过前一种力量,它也就继承了前者的权利,当被强迫者有足够的力量反抗,那么强迫者的权利就随着他的力量的消失而消失了。 对于,以平等订立社会契约的形式建立的国家,代表者违约变成为反抗权存在的依据。这一点,社会契约论已经做了详细的论述,在此不必赘述。 二、代表的成本 国家是社会的代表,所以国家的意志就代表了社会的意志,国家的权力就代表了社会的公共力量。但是,国家的意志并不等同于社会的意志,国家的意志与社会的意志的偏离,不按照社会意志行使的国家力量的行使造成的损害,就是代表的成本。 在特定的社会中,有的社会成员的意志被强迫地剥夺;有的社会成员在社会契约的订立过程中,因为少数服从多数的原则而被忽略;而国家是一个社会组织,其运作必须通过人来完成,所以,即使是由社会主体民主选举的立法者也会因为个人的利益而架空其所代表的选民的意志。这些就是国家的意志作为社会意志的代表所必须付出的代表成本。这种代表的成本不可避免,只要这种代表存在的话。但是可以降至最低。要减少代表成本就必然要求:其一,实行民主制,健全选举制,使国家的意志充分反映社会全体成员的意志,尽可能使国家的意志和社会的意志相一致;其二,完善立法体制,避免民意代表滥用代表权;其三,建立人权保障制度。对一些基本的权利进行特别保障,即使是基于国家意志也不能剥夺。基本人权由社会成员保留。 由于国家的权力就代表了社会的公共力量,所以,国家的意志必须由行政官去执行。我们可以在行政官身上区分出三种本质不同的意志。首先是个人本身的意志,它只追求个人的利益;第二是行政官们的共同意志,也就是政府的意志;第三是国家的意志。在完美的立法中,个别的或是个人的意志是无效的,政府本身的永远是次要的,所以只有国家的意志才是首要的。也就是,国家的力量必须按照国家的意志来运行。这是因为行政官在执行公务的过程中,是一国家的名义行使国家职能,反映的是国家意志,个人的意志在形式上被国家所吸收,其行为不反映个人的人格和意志。但是人的欲望是无限的,而资源是稀缺的,使自己的利益最大化是客观的规律。根据这一规律,这些不同的意志的分布越是集中,他们的能动性就越强。因为,行政官在执行公务时,以国家名义和意志执行,但其人格与意志实质上是独立的,在自身的意志支配下,必然为了自己的利益而充分利用各种机会与条件实现自己利益的最大化,这样,国家的意志很可能被架空,国家的权力很容易被滥用。因此,普遍意志永远是最弱的,团体意志次之,个别意志居首。所以在政府中,每个成员首先是其自身,然后是行政官,最后才是国家。这一渐进顺序与社会秩序的要求截然相反。这就是由于由国家的权力就代表社会的公共力量必须付出的成本。 这种代表的成本也不可避免,只要这种代表存在的话。但是可以降至最低。要减少这种代表成本必然要求建立权力的监督和制约机制,限制行政权力的滥用。比如:确立分权机制,明确权力的边界和范围,确立权力与权力间的制衡机制,通过程序控制的手段,对权力的行使方法和过程进行控制,确立责任制,对违反起法定职务义务的行为追究相应的法律责任等。 三、论证法治的必要性和合理性。 其一,论证了国家为什么要依法办事。由于国家是社会的代表,因此,法是国家代表社会所制定的,具有极高的权威,约束所有社会成员。国家也是社会成员之一,故国家也必须遵守法律,依法办事。其二,论证了良法的必要性。国家作为立法者是因为它是社会的代表这一特殊地位。但是国家的意志和社会的公共意志有差异,这样就有可能产生国家把不按照社会的公共意志而按照自己的意志立法,使国家意志偏离社会公共意志,也就是上文所说的代表成本(恶法由此产生)。这样,就有必要防止这种情形发生,也就是减少代表成本。那就是确保国家的意志反映社会的意志,使国家在立法和运作的过程中始终和社会公共意志相一致。那就是一方面,使国家的立法机关的成员都由民众选举产生,充分吸收民意,因为立法机关是国家的意思机关,其意思就是国家的意志。其三,论证了权力制约的必要性。根据意志和力量关系的理论,力量强大的一方能够强迫弱小的一方服从,从而剥夺了弱小者的意志,而把自己的意志强加在对方身上。国家享有公共力量,也就是国家公权力,这种力量非常强大,比任何一个社会成员都大,所以,国家作为一个社会成员,有别于其他社会成员的意志,这样国家就很容易地侵犯其他社会成员的利益。所以,这就要求,社会成员的合法权利必须得到有效保障,人权制度、征收征用制度和财税制度必须反映对个人权利的保障,体现保障人权的要求,政府必须是有限政府;另外,由于国家工作人员的个人意志、国家机关的意志和国家的意志有差异,这也可能导致矛盾冲突,这样也必须确保国家工作人员在履行职务时严格依国家意志办事。也就是:一方面,确保行政机关按照立法机关的意志办事,另一方面,每个国家工职人员必须严格依法办事。这也就要求,国家机关间的权力要有明确的界限和范围,相互之间相互制约,达到相对平衡的状态。而法能约束国家,表明法具有高于国家的极大权威;法充分反映社会公共意志,表明法是良法;法体现保障人权的要求,体现政府是有限政府;国家权力之间相互制约,权力间得到平衡,这些就是法治的必然要求。故,穷法的效力来源论证了法治的必要性和合理性。 四、在理论上,探究法的效力来源,解开了马克思主义的国家学说和资本主义启蒙思想家的社会契约论的对立 马克思主义的国家学说侧重强调国家和法的阶级性,认为国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现,而忽视了被统治在国家意志中的存在和表现。资本主义启蒙思想家的社会契约论则认为资本主义国家是超阶级的,是全民意志的体现,而否认了国家和法的阶级性。这个矛盾通过了意志与力量的关系和国家建立的两种不同的方式的区分最终被解开。
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