家庭代际财产传承的习惯法、国家法和西方法(上)

家庭代际财产传承的
习惯法、国家法和西方法
——以湖北省Z市S镇法庭纠纷处理为例*

余盛峰**

内容提要：本文基于考察S镇法庭二十多年以来，家庭代际财产纠纷的档案资料，揭示了农村长期存在的代际财产传递的重要制度——分家析产。分析了这一内生自发秩序与外来的现代亲属继承制度的互动、冲突的格局。认为：这套延续已久的乡村习惯所面临的冲击，不仅来自社会结构变迁引致的外部影响，更为重要的是，由于现代法律话语的加入，代际间信息不对称加剧，进一步降低了代际之间的信任度。文章试图通过往返西方与中国这两套作为理念型的制度，突破过去相关研究中静止或孤立地考察制度的局限。基层司法在这一前在性结构的约束下，其运作方式也呈现特殊样态。另外，以纠纷解决作为观察视角，不仅有助于克服以偏概全的弊端，也可借此揭示国家—社会非均质化分布的真相。
关键词：析产  继承  赡养  基层司法  习惯法  西方法

Abstract: Based on the court files about the property dispute between the generation of the family during the past twenty years ,this thesis reveals the important and long-existent property inheritance institution in countryside and analyzes the modern succession system. The author holds that the collision is not only from the exterior influence caused by the vicissitudes of the social structure, but also from the decrease of the faith which originates from the accession to the modern rule of law and the non-symmetry of the information between generations. The article reviews the special characteristics of the local justice by disclosing the particular order. It’s beneficial to overcoming the habit of directly describing, and the malpractice of taking apart the whole for the part, and has found the truth of the non-balanced distribution of the rural areas.     
Key Words: Property-division， Succession， Support， Local Justice， Custom Law，   Western Law    

一、问题的由来

探讨中国问题，始终难以逾越搁在我们面前的中国村庄。任何回避或是虚假的理论框架，只能导致我们陷入学术泡沫的虚假繁荣中终至遮蔽真实的世界。毋庸置言，乡土中国正在发生深刻的变迁。众多村庄，正在接踵而至的现代性建构面前，渐次失去历史的记忆，传统社会分层也面临着不可避免的瓦解。如果不是缺乏学术的责任感和起码的敏感度，那么，重要的问题就是，我们应该如何保持持续的观察。
恐怕无人能否认家庭在中国历史上的重要性。中国传统家庭政治与国家政治所具有的同构性，以家庭为中心扩散形成的差序格局，以及生产—消费的同居共财结构，均是理解中国传统社会内核的基点。历经建国五十多年来数不胜数的社会改造运动，国家意识形态是否已经摧毁并取代传统的差序伦理，是否从根本上动摇了作为基本生产消费单位的家庭的基础？如果社会结构发生变迁，文化象征已经改变，那么，变迁又是在哪个层面上发生和如何发生的？在现代话语的冲击下，曾经成功维持农村社会秩序空间的“安静”的习惯，是否如某些学者断言已经不复存在或失去意义 ？探讨这些问题不能只是为了智识上的愉悦和挑战，将大量的心智和资源投入诸如“物文主义”或“人文主义”的争论，更不是建立在凭空想象之上的断然结论 。民间原生态遭遇现代话语引起的冲突，主要还在中国的基层社会。答案也许更多地藏在现实生活的日常运作之中。
在未来很长一段时间，家庭仍将是中国社会的基本单位。观察这一社会组织的变化，以及当代乡村社会中代际之间财产传承与责任配置的逻辑，较之传统习惯发生的变化。所有这些，都从生活世界这一基本层面，展现着国家与社会的关系。换言之，观察重点是国家法与习惯法在社会变迁中的互动和冲突。
比较法的考察，已一再证实私法中的“属人法”具有坚韧的生命力。不管立法者的姿态如何，异域法律的移植很难从根本上侵夺一国家庭、继承、亲属的传统领地。
分家析产是中国家庭再生产和家庭分化的重要动力，也是社会分层和流动的重要原因。分家而不是婚姻才是中国家庭的起点所在 。与舶来的西方继承法不同，分家析产具有特有的逻辑。差异的背后当然也蕴含着不同的自然观和人生观，以及深刻的社会结构和历史背景的差异。
对于分家的调查和理论研究，社会学、历史学和人类学者已经显示出他们的学术眼光和成果 。令人遗憾的是，法律学者殊少对这一活生生的、普遍存在的习惯给予重视。翻阅目前坊间流行的婚姻家庭法、亲属继承法、法制史、法理学方面的书籍，基本上不存在对这一制度的细致记录与学理讨论。通过其它学科研究者的揭示，以及我们的调查所显示：至少自秦国“分异令”颁布以降就开始流行的民间分家习惯 ，仍然顽强地生长在现代中国农村的家庭之中。父系的财产继承、从夫居、男性为主的家庭生活方式仍然稳固。当然，当代中国在国家权力的渗透和控制方面达到了前所未有的程度，导致乡土社会发生了巨大变迁。但所有这些变迁，仍不足以使得一套延续数千年的制度就此消逝。
与已有研究不同，本文试图从制度的视角对这一习惯进行新的认识。以历史法学的阐释意识，运用分析法学的方法，试图解释和评价该习惯上的法律关系与西方继承制度的异同点。分析建立在对基层司法纠纷处理的认识之上。选择司法场域作为基础是因为，它是从制定法到现实法的桥梁与中介。现代亲属继承制度与民间习惯的冲突和抉择，应会在基层法院的工作中得到直接、显见、生动、具体的反映。面对民间知识、信仰和秩序危机，司法的立场和态度如何，现代法如何看待民间习惯？诉诸法院权威的家庭财产纠纷的发生频率，当事人的诉求和答辩，相关案件发生与激化的原因，这些考察，可帮助我们深入理解民间习惯在维持社会秩序中的作用及其变迁。当然，也可以借此考察法律多元格局的可能性及其样态。在司法场域具体运作中，或许存在着比雄辩的哲学论证、静态的分析框架更符合原貌的思维结构和条理，而当事人视为“理所当然”的思维倾向，正是理解和把握它们的前提。

二、诉讼视野中的析产、继承和赡养纠纷

（一）材料

Z市S镇法庭1979-1997年共受理965个民事案件（历年数量为16、24、18、24、18、32、46、39、53、24、33、65、41、71、86、91、91、99、95）。根据最高法民事案件案由规定（试行）法发（2000）26号，分家析产、继承、赡养均可作为立案事由。以析产作为案由的案件从1979-2002年只有两件（编号1、编号2案件）。我们调档复印的卷宗还包括1979-2002年案由为继承的全部案件以及主要的赡养案件，抽调案件按类别及收案时间列表如下：

表一：

编号 年份 案由 原告 被告 处理结果
1 1992.1 析产继承 蔡平华、马克珍等 马承林 调处
2 1994 析产 李本锦、石长秀 石金兰曹文平 判决
3 1985 继承 邓善余 邓善金 调解
4 1987.12.6 房屋继承 石金秀 刘万秀 判处
5 1988.11.5 继承财产纠纷 孙大芳、周传玉等 周传发范玉华 判处
6 1991.3.21 财产继承 文本梅 催兴斌 调解
7 1985.5.4 房屋纠纷 邱启鑫 邱启太邱启贵 调处
8 1987.1.2 家庭纠纷 李德英 邹秀梅 调处
9 1980.11.8 赡养纠纷 曹喜 宋安达 调处
10 1982.7.25 赡养 周国运 周明兰 调解
11 1982.9.21 赡养纠纷 曾广英 王先秀、杜光永 调处
12 1984.8.20 赡养 王桂兰 刘明发 撤诉
13 1987.4.21 赡养 林奉玉 杨兆昕 调处
14 1987.6.12 赡养纠纷 周传桂 周永秀刘丽英 判决
15 1988.3.9 赡养 刘家继 胡道法刘道清 调解
16 1988.10.25 赡养 邹开秀、宋国英 邹子佳 调处
17 1990.5.2 赡养纠纷 金家英 陈旺全贾旺玉 撤诉
18 1997 赡养纠纷 彭习珍 彭宏玺付宏伟等 不详
19 1999 赡养纠纷 周传秩 周永生周永胜等 调解
20 1999 解除收养关系纠纷 马承良、王金英 马琴萍 调解
21 2002 解除收养关系纠纷 曾昭祥 曾宪明 撤诉

（二）典型案件的展开

案件1（编号1）

案情：1982年11月，原告蔡平华与被告马承林之三弟马承茂结婚。1983年，原告蔡平华丈夫马承茂服农药自杀身亡。马承茂死后，被告马承林提出购买原告蔡平华的煤机。蔡平华与马承林达成协议：将煤机及机房以9300元卖给被告，被告先支付3700元，剩余价款在10日内付清。纠纷因被告此后一直拒付剩余价款引发。原告要求被告停止侵害，返还财产。

按照现代民法理论，这个案件属于买卖合同买受人一方不完全履行的违约责任，与因非法占有他人之物所引致的侵权责任之间的竞合，法官只要追究被告人的相关民事责任即可。但是，问题远不止这么简单。按照法律，原告丈夫死亡，所有遗产首先应按法定继承顺序分割。原告人却根本不关心这一点。马承茂的父母似乎也放弃了对其儿子的继承权请求。案件调查的深入，一系列充满戏剧性的事件得以展现。被告律师突然提出：本案诉讼主体与事实不符，马承林不存在侵权行为。他已将购煤厂的剩余价款付给了其父母，蔡平华应将其公婆作为被告！
被告人到了最后关口才将这一事实曝光。之前，马氏老夫妇对此情节也是只字不提。相反，在调解过程中，公婆俩与原告都指责被告平时不孝顺，不赡养老人，他们都指责被告非法侵占了原告的合法财产。原告未意识到：在诉讼中与自己站在同一战线上的公婆俩，却攥着她一再要求被告支付的剩余价款！
按相关国家法原理判断，法院应当据此驳回原告的诉讼请求，或是要求她改变诉讼请求。若非如此，就违反了法院中立消极的角色定位。但是，事情没有按照我们的逻辑进行。公婆为什么自始至终都未主张对其儿子财产的请求权，相反，是由被告在其答辩中，才主张继承关系的存在。这些疑点，用现代法律思维和西方继承制度，是无法理解的。
案件的档案中保存了一份马承茂去世之后，纠纷发生以前，关于如何治理原告家庭的协商纪要。通过它，我们才能发现民间的生活逻辑。我们将会看到，习惯法是如何成功规避西方继承制度的。所有的当事人基于什么样的知识基础、正义观和法意识，达到了一种区别于大传统、制定法、现代法的共识。这种共识与传统习惯法又发生了多大程度的交流和冲突？它与我们要重点考察的分家析产习惯存在什么关联？西方继承制度在这一过程中是否完全失语？
协商会议由村委会干部主持，参加人员包括马家父母、兄弟、妯娌及其亲友代表。会议伊始，主持干部为协商定下基调——处理马承茂家财产。原告首先表明了自己守寡治家、养老抚小的决心，以救赎自己在丈夫自杀上的过失。经要求，在原告清点自己家的财产之后，随之，被告及其弟对财产数目产生了怀疑，并质问原告带回娘家的皮箱中装了什么东西。似乎是为自己干涉弟媳家财产的行为谋求合法性，马承林说：
“我们清你的钱财，并不是怕你给别人，主要是摸下底，用于玉柱（原告人儿子）来开支。”
“清的目的不是给别人，还是你自己的。”
面对咄咄逼人的追问，气氛开始变得紧张。原告矛头一转，斥责被告对老人不孝顺，不负担赡养责任。这似乎马上使她获得众人的同情。被告母亲也当场严厉斥责了他的儿子。
“只要她（原告）争气做家，我们二个老的不要她养活，只要她把二个小孩拉大成人。”
协商在调解干部的圆场下又回到对财产的处理上。
蔡平华：“我现在一个人又没有文化，没有办法管理，把财产作价卖了算了，存几个钱用来玉柱读书和家庭开支。”
原告哥哥：“存款户头要是马玉柱的名字，我们姓蔡的决定不会要分文。”
调解干部最后“本着一个鸡蛋没散黄”的原则将财产处理交由被告负责。将财产在自家人中作价处理后，其中5000元定期存单过户给原告儿子马玉柱，剩下4700元，用于原告家修房和日常开支。
从上面的描述中可看到：父母与儿子因各种原因分家之后，并不因此消灭父祖子孙之间的孝的义务（赡养）和承继关系。很明显，协商过程中，不同当事人不断加以强调的，正是原告儿子马玉柱的承继权利。父子兄弟间存续着难以割断的联系。各方都在表明心迹：自己最终捍卫的，是原告丈夫之子马玉柱的利益。以此，他们争夺协商中的话语权力，并借此掩饰各自的真实意图。这里，所有话语沟通的共同基础是嗣续——即作为死者马承茂人格延伸的马玉柱构成了继承的本质。“婚姻之功用在于使人有后。结婚生子，造‘新吾’以代‘旧吾’，以使人得生物学的不死……以为自己生命已有寄托，即安然以俟死 。”马承茂的财产权作为人格连续上的当然效果，概括性地转移给后继者马玉柱。马玉柱围绕着对家产的权利继任其父亲的地位。“我国礼教及旧律，重男系而轻女系。宗族系以男系为中心的团体，女子或姑姨等之女统的女系亲，不在此限。服制视其为男系与女系亲，而有重轻的区别。”原告女儿在整个协商过程中是被完全忽略的，她至多只是一个附从的受益者。妻家亲戚，必须一再强调自己无意夫家的财产，才能获得认同。只有在这种话语路径的范围内，他们才能为原告寻求地位的保障。作为妻子的原告，只是凭借夫妻一体的传统法意识，通过表明自己守寡持家、养老抚幼的决心，才因此获得对夫的代位权，继续保持原来属于夫的东西。妻本人不能视为财产的继承人，她只是作为丈夫和儿子的中继者。一旦她改嫁或是回娘家，就必须抛弃目前尚可支配的财产（除部分嫁妆外）。
现代继承话语在这里是听不到的。原告公婆对于自己儿子遗产继承权的抛弃，绝不是继承法上的抛弃继承权。在他们的意识中，接受作为自己继承人的儿子的遗产是难以理解的事情。因为，在他们看来，儿子的财产，本来就是他们给予的。儿子要做的事情就是延续嗣统和反哺赡养。原告对其丈夫兄弟的反击与对本家财产的维护，也不是对于自己合法继承权的追求，她要做的，只是维护基于早年分家析产业已形成的各房财产格局。为了掩饰自己的夺产企图，马家兄弟也只能攻击原告隐瞒家产，表明自己维护侄子利益的本意。这个案件中的协商格局，代表了当代乡村社会中的大家庭利益格局。我们可以在其中清晰地感受到一股强大的民间法意识——它构成了这一交往场域的共享知识。西方继承制度被所有当事人默契地排斥在外。或者说，它从来就不为人们所注意过。
回头再来考察当初揭示的矛盾情节，事实可能是：原告公婆为了确保自己孙子作为子嗣的地位，与被告达成默契：将以其孙子为户主的存款掌握在他们手中，以防止其他儿子的僭夺。更重要的是，要提防儿媳将来可能带产改嫁，或是将财产转移回娘家。毕竟，现代法鼓励婚姻自由、男女平等。而财产掌握在父母手中，总是给被告带来了将来获益的机会。因此，他也愿意达成与父母的默契，限制并排斥弟媳对于家产的既有权利。并且，他也愿意因此独自承受来自舆论的斥责和压力。
纠纷一旦达到国家司法这一场域，民间习惯最初独自运行无虞的状态就开始发生变化。当事人迫切了断陷入僵局的纠纷，这使得国家的权威因此拥有了一种象征性的权力。作为国家法的西方继承制度话语开始出现。司法这一场域，也为民间习惯法和国家法的实际运作，提供了一个可以相互进行规则竞争和渗透的空间。尽管，由于原告执著维护自家的既得利益，使得被告不得不违背诺言揭穿秘密。但是，因此产生的当事人适格的疑问，并没有阻止法院对纠纷的处理。虚幻的侵权之诉终于被还原为析产、继承纠纷。
考虑法院是否熟识民间习惯，进而在纠纷解决中，将它作为规则适用的基础，是没有多大意义的。法官总是受到“合法性”原则的限制，并被既有思想资源的前见所限制。更重要的是，以现代法律话语来化约民间复杂的关系结构总是来得更加经济省力。何况，还必须考虑证据规则和法律事实的概略化要求。通常，法院先倾向于以现代法律构造纠纷的法律关系和处理结果。最后，由于案件纠纷解决的压力，促使法官对处理结果做出某种妥协，某种看起来似乎经过民间习惯法过滤的妥协。
对于本案，法院最终通过适用西方继承制度（适用法条包括《继承法》第9、10、13、15、26、29条和《民法通则》第75条），认定纠纷系由被告将价款交与他人所致，支持原告分割财产和继承丈夫遗产的诉讼请求（实际上，原告在起诉书中没有主张上述权利）。根据夫妻财产法定制和法定继承制度，将死者与原告进行婚后共同财产的分割后，以法定继承第一顺序，在原告及其公婆子女中作了平均的分配。（除此之外，原告自愿付给公婆赡养费1146元）。在处理结果中，根本看不到被告的身影。案件受理费高达600元，由原告负担！
我们看到，由于社会变迁和现代西方法制话语的渗透，尽管传统关于家庭代际财产传承的知识系统依然稳固，但是传统宗族组织不复存在，道德约束和社会评价力量趋于消解，对于失范者的民间约束力量渐次丧失。种种因素使得在共享民间知识的过程中，因信息不对称导致信任度的降低。以该案为例，在共享家庭代际财产传承传统知识的过程中，正是由于代际间信任度的降低，使得矛盾变得凸显激化。本来，一套成熟的关于代际之间财产分配的知识运作，自古以来，已经发展出包括在出现无子、绝户、寡妻守志、改嫁等各种情形下的相应规则制度。代际间信任度的降低，往往使得一套曾经行之有效的传统制度，在出现异常情形下，面临崩溃的结局。编号为4、6的两个案件，均是在寡妻改嫁之异常情形下，由于国家法与习惯法意识的冲突，以及代际间信任度的下降所引发。编号为5、8的两个案件，则分别是在继母子之间和寡妇坐产招夫这两种情形下引发的。

案件2（编号4）

原告石金秀1977年与被告刘万秀之子刘国平结婚。1979年，刘国平与父母分家。1987年，刘国平病故，9月石金秀带子刘代春改嫁。之后，石金秀要卖掉房屋带走家产，刘万秀从中拦阻。1987年12月原告诉至法院，要求继承刘国平遗产。经法院多次调解未果，最终以判决形式结案。

对于出现寡妻带子改嫁的情形，民间传统承继习惯已经发展出一套相应的对策性制度。原则上，寡妻再嫁将失去对亡夫遗产的占有权。在传统法意识中，改嫁是妻在自己内心中放弃活着的夫之人格，并脱离夫之宗的行为，与此同时，必须放弃在夫家的权利。在前夫有幼子，寡妇带子改嫁的场合，财产则以该子之名被保留，如果该子死亡，财产作为“户绝”处理。在这种情形下，带产改嫁为民间习惯法允许。显然，在传统法意识中，带产改嫁的前提，是子与父祖之间的关系不发生变动。寡妻由于改嫁失去对前夫遗产的全部权利，她只是中继性地替儿子保管遗产。将子带养成人、令其归宗，承续前夫祭祀，俗谓之“活带”。在“死带”——随母子改从后夫姓——的场合需待前夫宗族认可。以上所述之民间习惯法意识，可从被告人刘万秀起诉书中提供的村组干部处理意见窥知一二：
1、由刘代春继承全部财产（房产由石金秀负责保管，刘家三兄弟监督）
2、母亲刘万秀赡养安葬费，由石金秀负担其中五分之一——六十元。刘代春以后回来由生产队接收。
刘万秀：“现在儿子死了，媳妇又要改嫁……我现在没有依靠了，我当时提出要留厢房两间给我吃住，石金秀拒不同意。村干部也说财产既然分给了刘国平，就全部是他的，我没权力要一点。”
呈现于我们面前的，并不是在案情介绍中留给我们的印象：受旧封建意识毒害的婆婆，刁难儿媳，干涉其婚姻自由及继承财产的权利。
养老制度是中国家庭制度的一个重要部分，费孝通先生分别用“接力模式”和“反馈模式”概括西方与中国的代际关系，分家析产和赡养构成了中国家庭制度的两面。“养儿防老”是中国均衡代际成员之间取予的传统模式，分家析产也是对老人赡养的划分和分担——继人或称分人。分家析产后父母的生计是充满风险的，特别是在分家时养老份较少的情形下。一旦儿子不愿负担赡养责任，其生存就面临现实威胁。特别是，社会变迁致使社会约束机制软化，而相应的社会保障体制没有建立。因此，我们不难理解，刘万秀因为其他儿子推脱赡养责任，一旦石金秀带产改嫁，刘万秀唯一的生存保障也将随之而去。
我们看到，包括村组干部在内的整个村庄知识，仍是地方性的关于分家析产习惯的记忆。刘万秀不知道存在另一套来自西方的继承制度，借此可以解决她的生活困境。她仍在试图利用传统法意识中关于带产改嫁部分的知识，以道德非难方式来维护自己的“生存权”。幸亏，由于她的“无知”，误打误撞成为被告，反而借此解决了她的生活困境。
最终，法院经过对夫妻婚后共同财产的分割，以法定继承制度对遗产作了分配（适用法条为《婚姻法》第3条、《继承法》第10、13、29、30条）。这种双方都获得一定利益的格局，并不是她们当初意欲的东西。这从案件屡经调解不成只得以判决结束即可得知——显然，判决也只是强制力更强的调解书。对刘万秀来说，她基于继承权获得了生存上的保障，但是，她不能理解，为什么国家法最终也将财产判给了她的改嫁儿媳——并且比她孙子分到的都多。同样感到遭受打击的，是包括村组干部在内的整个村庄传统秩序——一套曾经行之有效的关于代际之间财产传承的信仰和知识。在下一次类似纠纷出现的时候，这套知识系统将变得更加小心谨慎——要么乔装改扮，要么装聋作哑。可以确定的是，民间习惯法的有效性将随着国家法的不断冲击而发生改变。对于石金秀而言，她也可能会为法院最终将由分家析产形成之财产转分给婆婆感到十分不解，在她眼里，那笔钱即使不是她，也是属于她儿子所有的。她们的困惑显然不会因判决书的下达而消失。
编号6案件则是寡妇带女儿改嫁的情形。原告诉诸司法权威后，来自西方的继承制度与传统代际财产承继的习惯发生了更为严重的对峙。毫无疑问，最终仍是以西方继承制度的胜出而告终（适用法条为《继承法》第26、30、33条）。当然，调解结果还是妥协，而不是对继承法的严格适用。与这个案件类似，编号5案件，也显示了原告人开始懂得使用来自西方继承制度中的权利话语，以维护自己的生存保障。令人印象深刻的是，她们的起诉书总是以声泪俱下的控诉开始，而以类似“只好”、“没办法”的词语结束，来修饰自己最后使用现代继承权利话语的万般无奈。

案件3（编号7）

该案当事人系亲叔伯兄弟，原有祖遗房屋一栋，前后共四层。双方当事人祖辈，虽然对房屋未有明确分割，但各已按遗传历史习惯分住（起诉书中语）。多年来当事人各对已有的房屋进行维修管理并无争议。1985年4月，原告邱启鑫将归自己所有的第四层五间瓦屋租给供销社使用，邱启贵、邱启太提出邱启鑫的一间堂屋要放坐椅（供中堂），做红、白喜事，应属公有。为此，发生争执，原告人诉至法院，要求解决。

民间分家析产的习惯，并非都需要采取制定“分书”的形式对财产划分作书面确认。分书往往出现在财产数额较大、具有潜在矛盾的场合。大多数场合可能都是如本案中“祖辈虽然对房屋未有明确分割，但各已按遗传历史习惯分住”，这种基于历史形成的分家格局，往往具有高度的稳定性和认同性。我们注意到，纠纷的发生，始于原告人准备将房屋租赁他人。在这之前，“多年来各对已有的房屋进行维修管理并无争议”。
在分家场合，和谐与冲突并非是两种截然相反的状态 。分家析产是家产的代际传递和兄弟分割的结合，并不是兄弟间财产边界的明确划分。事实可能是被告人指出的，“老三房”曾经每年轮流负责买香烛，在堂屋的神柜上敬神。这间堂屋虽然基于历史居住习惯归原告使用，但绝不是现代所有权意义上的。祖先生活在后代的祭祀中，他的财产亦由他们的祭祀者共同拥有，祭祀和财产被不可分割地统合于宗祧继承。在被告眼中，堂屋具有的祭祀功能决定了它的公共性。家庭成员无妨模模糊糊地共同拥有公产，而一旦某一成员以这个“模糊的公产”与外界发生交易，发生物权意义上的处分，那么，基于历史习惯形成的表面占有权或使用权，就不再是排他性的。因为，家族伦理“烟火”传递的亲属关系机制和家产继承规则纠缠在一起，以现代西方民法的观点根本无法厘清。基于分家析产形成的各家财产边界是相对清晰的，但是，对于承担某些公共功能的财产边界则是模糊不清的，“我的是我的，你的也是我的” 。潜在的财产请求在日常生活中是高度自我约束的，所谓“克己复礼”。而一旦外部人介入这份财产的交易，冲突和纷争就发生了。“财产是宗族真实存在的有形证据，因此，让渡财产不仅意味着财富的缩减，更是对宗族集体劳动成果的挥霍以及对祖先不敬。财产与祖先祭祀是紧密关联的，参与其一便意味着对另一项的介入” 。
传统社会已经发展出成熟的——一套用于分配和调整利益冲突的规则。这套众人默会的知识不是一套“权利话语”。当然，这套知识是可以被“权利——义务”的西方话语框架加以改造和重述的。事实上，本案原告在起诉书中，直接诉诸宪法关于公民私人所有财产保护的条款，对被告“你的东西也有我的份”的逻辑及其背后的知识观，作了“旧习俗”的批判性界定。权利话语包装下的利益诉求，最终战胜了“旧习俗”话语包装下的利益诉求。在调解书中，法院认定房屋产权归属原告，被告人理由不应成立。但是，权利话语仍然只是对案件的建构和制作，民间话语显然不会因此消失。所以最终，法院给民间话语存留了一个空间——“被告人如因特殊情况可临时使用”。“特殊情况”和“临时使用”解释的弹性，显然表明了法院对于民间话语的极大妥协。当然，这也可以看成是法院对民间话语的约束，正面肯定也多少包含了限制的可能。虽然在狭小的国家法缝隙中，民间话语得到了喘息的机会，但是，如同被抛至一个颠沛流离的世界，它注定要面临来自外界和自我的不断质疑。

案件4（编号3）

案由为继承的本案，实际上是一个典型的分家析产纠纷。原被告属于胞兄弟。纠纷的起因在于被告幼时过继给他人做儿子，因为过继时间不长继父即亡，且遗留财产十分有限，被告要求与原告共同参与原家家产的分割。矛盾时断时续地拖延了将近半个世纪，1985年，两胞兄弟垂垂老矣，纠纷终于进入司法场域⑤。

在传统习惯法上，取得嗣子身份将失去生父的儿子的身份，并失去对生父财产的承继期待权和持分权。他成为嗣父的完全承继人，取得对嗣父的承继期待权。当然，在嗣父家贫时，生父家庭拿出若干财产给嗣子也是允许的，但往往需要得到生父家庭中男性成员的共同承认。因此，根据传统习惯法的判断，被告将由于承继嗣父财产失去对生父财产分割的持分权。原告在起诉书中起诉的“被告不顾父辈遗言，捞取双份遗产”，正是基于上述意识的判断。他显然没有想过利用关于继承权诉讼时效的规定。仅凭这一点，他没法引得舆论的同情和支持。由于与传统法意识相配套的刚性机制的式微，面对类似被告这种因生存困境执著争产的情形，社区开始变得束手无策。基于解决纠纷的考虑，法院的介入，也放弃了对诉讼时效的追究，以分家析产为案由做出了妥协性的处理。
民间分家纠纷的产生，并不意味着规则失去了约束的效力，相反，它反映出民间代际财产传承习惯的执著。只是由于社会变迁，一些当事人对传统规则的记忆已经模糊，而另一些当事人则利用传统规则的模糊性来否定其存在。这样，规则的理解显出多元的特征。通过对各种话语资源的争夺，寻求小家利益最大化的考虑，使得曾经稳定的分割财产的默会或谈判，因过高的交易成本而不再那么有效。编号2、编号8两个案件，就分别是养父母与养子女、坐产招夫寡妇与婆家为分家方案产生纠纷，最终只得利用司法权威，为陷入僵局的分家谈判作最后裁定的实例。

案件5（编号16）

1954年，原告夫妇久婚不育，经协商，将原告姐姐之子被告邹子佳收为养子（收养时三岁），将其抚养成人。被告于1973年完婚。1983年建新房，房屋建毕，家中一切开始由被告主事。自1984年，原告屡遭被告虐待，致伤多次。1988年6月，原告向法院起诉要求解除收养关系，同时要求被告返还抚养费及操办婚事的费用，以及家中所有财产。

在我国民间习惯中，养子主要以两种身份存在：一是作为继承性的法律上的养子，另一种是具有恩养性的事实上的养子。前者即案件4中所谓“过继”的嗣子，后者是“乞养”制度下的“义子”或“螟蛉子”。在本案中，区分被告作为哪种意义上的养子身份意义不大，因为他事实上已经从养父母手中得到家产。固有的亲子法以侍奉父母、家及宗族为根本。且不论养子虐待养父母这种大逆不道的情形，只要养父母终止收养的理由不是过分无理，养子对家产就没有权利，“如已得家财者，依诸律例，不得携回本生家庭” 。
显然，原告希望法院能运用上述这一套民间知识来教训不孝的养子。孰不知，在现代国家法的视野下，分家析产往往被理解为父母的赠与行为，赡养义务当然不能构成赠与的附加义务。赡养在当时的法律上（1980年《婚姻法》）只是一种法定义务。显然，养父母自认的道义上的正确性，在国家法面前失效了。不仅如此，他们要求养子返还抚养费的诉讼请求，也得不到制定法的支持。一旦解除收养关系，他们甚至寻找不到支持其获得赡养费要求的正面规定。他们不知道：固有法上以养父为本位的收养制度，已经为现代法侧重为子利益的制度所取代。不仅原初他们可能期望的嗣续和祀统的希冀已然落空，甚至面临无家可归的现实威胁。
幸好，在原告起诉后，被告也不同意解除收养关系。看来，民间习惯及其配套的社会评价机制仍然在发挥作用。被告现实地感受到，一旦解除收养关系，他有可能被另一套区别于国家法的制度系统剥夺或限制既得的利益。法院最后巧妙地规避了原告的诉讼请求，确认收养关系继续维持。法官细致地对老人日常生活开支、医药费等细节对被告作了交待（适用法条为《婚姻法》第15条一、三款，第20条第一款）。作为互惠性的交换，法院要求原告平时帮助被告喂养耕牛，双方互谅互让、和睦相处。对于这样一个不符合制定法的处理后果，法官是心知肚明的。但是在不突破制定法框架的前提下，这应该是法官所能做出的较好选择。至少，他努力使养父母子的关系恢复到矛盾发生前的状态。法律上的圆满解决，往往是把赡养问题合法地简化为钱财供应，且不论精神赡养和情感慰藉，现实存在的老人生老病死的问题，也是法律所无法解决的。即使如此，在农村老人社会保障机制未能建立，转由家庭负担这一功能的情形下，问题总会是层出不穷的。

案件6（编号14）

被告系原告的养女。1984年7月，原告夫妻与被告分家，约定原告由被告赡养。“双方各自履行对老人的赡养义务和承担百年归山之责”。分家之后，据原告陈述，被告屡屡对其进行人格侮辱，不承担赡养义务。1987年，原告诉至法院要求被告负担医药费和赡养费，并且要求收回分给被告的房屋。法院最后认定“原告主持被告及女婿分家，并立有分家合同，应视为有效……原告提出将房屋收回归其所有是无理的，但提出增加生活要求承担部分医药费的请求有理”。

抽调案件中的赡养纠纷，基本上都涉及这样一个问题，即：分家析产形成的财产所有关系，在子女（儿子为原则）不承担赡养义务、甚至虐待的情形下，是否依然有效？根据笔者对案件的考察，法院几乎毫无例外地以类似于赠与合同的构造，承认了被告人的既得权利，原告只得基于赡养的法定义务，获得有限的钱财供应。当然也有例外，比如编号11案件：原告最后解除了与被告的收养关系，并与生产队达成遗赠扶养协议，财产最后归于生产队所有（1982年）。新的力量与制度的介入，在一定程度上缓解了制定法的危机。
令人印象深刻的是，包括解除收养关系纠纷在内的十三个赡养案件，有八个属于养父母子女的关系。其余五个案件则分别属于继母子、父母离婚、女儿负担赡养、原告丈夫病故等异常原因出现而导致。以上现象，似乎可以表明代际关系中的公平逻辑仍然存在，传统家庭代际传承的反哺模式仍然稳固。但是，从同一现象也可能得出完全相反的结论：传统制度和民间意识不得不越来越依赖于血缘关系的存在和维系。特别是考虑到：不到万不得已，父母是不愿意走上法庭的。