家庭代际财产传承的习惯法、国家法和西方法（下）

2006-10-24 20:44:52 作者：余盛峰 来源：三农中国 浏览次数：0 网友评论 0 条

三、若干评论

（一）析产•继承•赡养

在家庭社会学中，有一种相当流行的理论认为：任何社会，一旦经历了工业化、都市化和现代化的过程，其家庭结构必定会发生从联合家庭到核心家庭的转变。这一理论，显然不能解释中国社会的家庭史。历史学者和人类学者已经证实：在中国历史上，绝大多数家庭是由四到五口人构成的核心家庭或是主干家庭。费孝通先生认为，80%以上的农民最普遍的结合形态为父、母、子三角结构组成的基本家庭形态 。《红楼梦》里的超大家庭从来只是儒家的文化理想。“只有着重孝悌伦理及拥有大量田地的极少数仕宦人家总办得到，教育的原动力及经济支持力缺一不可，一般人家旨不易办到” 。尽管中国古代国家法一直对别籍异财采取排斥或不鼓励的态度，但是民间分家现实力量的强大，也使得国家法不得不做出种种妥协 。
“秦时民有二男以上不分异者倍其赋，又令民父子兄弟同室内息者为禁，是则汉时一般的习惯，很少父母已没仍同居至于三世的” 。这种长期在中国民间流行的分家习惯，必然具有其根植于农村生活的合理性，它给乡村成员所能带来的好处必然要大于它们引起的害处。否则，很难解释为什么“四世同堂”的大传统会让他们无动于衷。
从经济的角度来看，中国社会采取分家方式传承财产，主要是由于小农经济和其它资源上的限制，但经济学的解释，无法从根本上说明——为什么西方社会就一定不会采取这种方式传递财产。
西方继承制度建立在遗嘱继承的原则上。罗马《十二表法》以前便已存在遗嘱继承。公元前450年，《十二表法》首次正式肯定了遗嘱继承的存在。遗嘱继承优于法定继承，这是西方继承制度的一个原则。法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典（包括我国的民法通则），都肯认了这一原则虽然后世民法社会化，各国民法通过设置特留份等制度，对当事人的遗嘱自由作了一定的限制，但是这终究只是对遗嘱继承的限制罢了。遗嘱继承优于法定继承，因为现代民法制度是围绕法律行为建构的。它以承认被继承人的独立人格、完全的行为能力、财产的个人所有为前提。法定继承，也不是否定被继承人的意思自治，它不过是对当事人意思的一般默示推定，这从它又被称为无遗嘱继承即可知。这合乎逻辑地演绎出了遗产继承的唯一法律事实：死亡。死亡导致当事人的权利能力消灭，财产因此变为无主物。
古罗马法制度中，家父死亡导致：婚姻终止、家子成为自权人、合伙契约解除、对死者提起的诉讼消失等法律后果。财产也不可避免地因为家父自权人人格的消亡而成为无主物。因此，家父通常必须在生前即立遗嘱，特别在生死未卜的战前——就要立下战前遗嘱。在突然濒临死亡之际，就要立下铜式遗嘱。这样，就以生前的意志对死后的遗产预先作下安排，排除了未立遗嘱情形下，遗产由于意思的欠缺成为无主物，被外人以先占原则掳去的可能。
罗马社会的家父作为构建一个家的中心，其拥有的支配权（potestas）成为家庭内成员身份关系和财产关系的基础。家父死亡，其人格的延伸和遗产在家内的分配就是十分顺理成章的事。只有家父作为一个自权人，拥有完全的人格。家庭财产也只有他拥有绝对的处分自由。因此，罗马法上从来都是遗嘱继承优于法定继承，无论是家族兴盛还是家族观念渐亡的时代。家父从来就不缺少遗嘱的自由，在不希望家庭圣事被缺乏虔敬精神的人把持，在想临终时体验一下解放奴隶所带来的道德感时，他们尽可做出遗嘱。也因此，在罗马共和国末叶，由于社会生产力提高、商业发达、宗教和舆论的作用明显减弱的情况下，家父滥用遗嘱自由的情形不断增多。特别是，家族开始解体，使得继承人不再继承对宗族集团成员的权力，只继承财产。以自家继承人作为当然继承人，以最近的族亲（agnatio）——和父系相联系的家外血亲属——为第二顺序人的继承格局，开始丧失其宗教和伦理上的合法性和吸引力。偏离这一法定继承顺序，成为家父遗嘱自由的自然结果。
自家继承人不再被家父视为当然继承人。“因此，国家不得不采取措施予以补救，法律理论也有了转变，认为家长权是法律承认的一种特权，但同时也应负担一定的义务，家长不得滥用其权力” 。但是社会变迁的巨大力量，特别是民众信仰的改变，终究不是政治意志所能视而不见的。帝政以后，宗亲制逐渐被血亲代替，“罗马的继承，已经由身份继承演变成为财产继承了……到了优帝一世时更明定法定继承人也以血亲为基础，这样，法定继承和遗嘱继承的基础就一致起来了” 。这即是西方现代继承制度围绕血亲建构的历史起源。从宗亲到血亲的转变，法定继承的第一顺序也相应地从自家继承人变为所有的直系卑亲属。被继承人的遗嘱自由重为新的法定继承立法所保障，同时，立法者通过规则的调整重新获得了对市民遗嘱自由的整合能力。在以血亲为亲系和亲等之基础上建立起来的亲属制度，正式奠定了日后整个西方继承制度发展的基石和方向。这里，并没有一个历史的突然断裂，并没有一个哥白尼式的巨大转折，相反，看似革命性的变动，实际上不过是一个特殊历史文明的合乎逻辑的发展和进化。
滋贺秀三正确地指出：“前近代的中国与旧罗马法的一点相似之处值得注意，这就是维系男系的家庭构成，但是有一点不同切不可忘，那就是罗马的父系（agnatio）血亲观念是基于家父权的社会因素为核心的；而中国的宗或族的观念则是基于生命本身延续的自然因素。在罗马，这两项规则或者从未存在过，或者虽曾存在过，亦在很初期的阶段即已消灭了” 。罗马早期社会，讲求军事化的纪律，家庭作为社会基本的自治体，被赋予极大的政治和社会功能。家父获得了一种类似社会官员的角色，整个社会的政治秩序，就是在这样一个社会性的支配权下得以建构的。家父作为最基本的支配权人存在。他是家这个社会堡垒必要的唯一的指挥官和纪律官，他是家庭对内对外关系的最高代表人。生物性的联系，并不是一个家父的最高目的。家父的最高目的在于：由于他的死亡所产生的诸种社会法律关系的平稳交替。作为一个社会权利义务关系的定位点，他（它）构筑了人的关系和财产关系的基础。家，就是在家父权支配下的一切人和物。因此，家长死亡，这一个社会共同体也就随之解体了，旧的家庭完成了其使命并走向终点。接力棒被传递到了曾受家父支配的妻子、子女手上，他们成了具有完全人格的自权人。他们承担了新的社会使命：已婚的儿子与他的妻子、子女组成新的家庭而成为家长。其他子女则在监护制度的保护和监督下，等待着进入未来的新家庭。对于罗马家父权的“社会性”，法学家乌尔比安在《学说汇纂》中有一段可资说明：

“被称为‘家父’者在家中有着最高的地位，即使他没有儿子，依然宜用这一称谓。因此，当我们讲到家父时，还要提出被监护人和家父死亡时隶属于他的人们开始有其单独的家庭。因为每个人都拥有了家父的名称” 。

认识到了这一层，再来考察罗马的婚姻制度，就少了许多迷惑。与家父生杀予夺的肆意并行，罗马法学家对妻子地位作了这样的阐述：女性是其家庭的起源和终端(乌尔比安：D.50,16,195,5)；兄弟处于第二亲等，因为生育我和兄弟的父亲和母亲在亲属关系中被认为处于第一亲等（保罗：D.38,10,10,6）；亲属关系的初始权能由女性产生，事实上，仅仅是同一母亲所生的人才被认为是兄弟（保罗：D.38,10,10,6）；解除婚姻应当将嫁资返还给妻子（乌尔比安：D.24,3,2pr）。家庭的生物起源在于婚姻，婚姻——与女性的结合——诞生了家庭，家庭的诞生赋予了罗马婚娶男性以一个载体——一个支配权赖以产生、运作的载体。家父支配权的唯一法律事实正在于：结婚。历史上罗马家父支配妻子的事实，与婚姻产生于夫妇结合的法理并不矛盾。特别是，随着社会文明化和理性化的进程，婚姻在罗马更是变成了人事，所以优士丁尼在《法学阶梯》中称“婚姻是男女以永续共同生活为目的的结合”。罗马法学家对于婚姻建构的法理抽象，经过历史长河的冲刷，经历住了岁月的考验并愈益深入人心，最后，立法者运用国家理性，将之沉淀为又一个西方文化的传统。婚姻已经不再以宗族利益为基础，而着重于婚姻当事人的利益，并尊重当事人本人的意志，妻子在家庭中的地位也得到了改善。
这不是历史的偶然而为。固然，罗马前期家父权与中国传统社会家长权有许多相似，但绝不能让表面上的形式相似掩盖住了文化深层的扞格。在中国人的传统法意识中，父子为天然的统一体。只要有后继者存在，父亲的人格就不因死亡消灭，相反，他的人格在子嗣身上得以延伸，在后继者往往存在复数的场合，因其共同保有父亲后继者的资格，为了避免可能导致的矛盾，父亲利用其权威在生前采取均分形式传承财产。这也可以解释中国传统社会存在的另一个现象：同居共财关系并不因死亡而必然消解。这个现象与生前的财产传承虽然看似矛盾，但实际上却是同一逻辑使然。滋贺秀三指出：

“给家族生活带来重大变化，成为人们关注的焦点的法的事件，并不是人的死亡，而是与此在时期上没有直接关系地进行的家产分割。在同居共财制下，继承并不反映构成作为事件的这一现实，词汇也只有意味着作为关系的继承” 。
 
“继承”一词，在中国古代汉语中不是一个常见的搭配。“继”字通常以人为目的语，古汉语中常见有“继嗣”之搭配。“承”字则通常在“承祀”、“承祧”和“承业”两种意义上使用。姚荣涛先生认为，中文中所说的“承”、“承继”、“继承”，其本义系指由上而下的传递，所谓“自下受上称承”，“承”者“下载上也”。他指出：“把自己拥有的身份、财产传递给有一定血缘关系的人，这是随着私有财产出现而产生的人类社会的共同现象。在中国古代家长社会中，这主要表现为由上而下的男系纵向传递，即父亲向男性子嗣传递。从子嗣方面来说，则是后辈得到了前辈的身份财产” 。不是由上而下的传递，就不能称“承”、“承继”、“继承”，而应是“入”、“管”。可见，中国所谓承继，是人格延续的结果，同时作为祭祀义务的保证，并概括性地继承财产。因此，与罗马早期继承法以家父权力这一要素来建构不同，中国法是围绕宗族关系来建构代际财产传递的。因此，女儿不可能作为承继的主体，遗嘱自由在中国传统社会也是不可想象的事情。女儿获得奁产，父亲以遗嘱处分部分财产赠与他人，都不能从承继的角度来理解。它们充其量只能被视作“承受”财产，并严格受限于父祖子孙传承这一锁链，只能在常识范围内作为家产受益者的身份存在。正如俗谚云：“男承家产，女承衣箱”，“男承家产，女承吃穿”。
让我们来看一下《礼记·昏义》中对于婚姻的论述：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”。在这两句最古的同时也是最典型的关于婚姻的定义里，“我们看到很清楚婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的”。当然的，这不是女性自由意志的表达和尊重，且不是围绕于男性家长权建构的秩序。《礼记·昏义》云：“妇顺者顺于舅姑，和于室人，而后当于夫” 。夫不过只是父祖子孙这一锁链中，承上启下的一环。在家内，其固然有统一绝对的、得对一切卑幼行使的家长权，但这绝不是可任意生杀予夺的支配权。他必须从他所处的地方左右环顾，在一个宗和家的差序格局里，恭谨地维护自己的权威，他必须以礼服人，而不是专以力唬人。在中国传统社会，长者发火乱动，会被视为缺乏权威，权威在于克制。婚姻的最高目的，也不像罗马社会，主要为了完成家庭的社会秩序功能。“我们或可说为了使祖先能永享血食，故必使家族永久延续不缀，祖先崇拜可说是第一目的，或最终的目的” 。在中国，古人相信鬼必须血食的。“不孝有三，无后为大”，那样，祖宗便成为无祀之鬼了。
与中国不同，西方文化的起源之一——希伯来人也知道祭祀祖先的仪节，他们把它看作异族的习惯，或应行禁止的迷信。罗马人的祖先祭祀对于法律及命令有极重要的影响。这种仪节对于继承加以各种限制，但这些限制后来逐渐消灭，家神也成为家鬼了。“构筑中国法且维持其永久的最有效的代理人是祖先礼拜。罗马最初对于家神（household gods）-lares and penates也有一种祖先礼拜。但是附带的祭祀义务逐渐由私人的转化为公共的论坛（public forum）并授之予神学院（college of pohtiffis），后者则向坚持此道者征收继承税。在中国，既未发生这样的转化，也绝无任何转化的可能” 。特别是，西方基督教的兴起，更加否决了西方家庭家族祭祀的宗教功能。十戒里首先就禁止崇拜异神。基督教社会，人伦关系中最亲近的是夫妻：“因此，人要离开父母与妻子结合，二人成为一体”（《旧约·创世纪》2：24）；“人要离开父母，与妻子连合，二人成为一体……你们各人都当爱妻子，如同爱自己一样”（《新约·以弗所书》5：31.3）。
每个社会的内生制度都是其整体传统的一部分。西方社会，至少从罗马社会开始，就建立在一种团体格局和“权利”的概念之上。通过权力（利）——义务的主客体两分，社会与个人以及家庭与个体之间，是相互分离的。每个家庭、每个个人面对着一个共同的团体。团体是建立在独立个体基础上的群体，个体间的界限是相对明确的。不仅作为肉体性的个人，即使无生命的团体也不影响通过法律的拟制获得其主体性。生命的偶然感体验，因为存在的时空断裂而不断加剧，因此，需要一个在天的父和天堂来弥补灵魂的虚空。
中国传统法律的精神则是建立在差序格局之上的礼法社会 。家族主义和身份制度将整个社会纳入了一个你中有我、我中有你的网络。公和私是相对而言的，是可以随时加以解释转化的。个体只有在群体里才能发现自己的身和命。主客体不仅未分，也根本就不关心分离。权利或许只有在法所保护的利益中，才能看到一点似是而非的对应物。不仅在空间上相互往来，每个人还是历史长河中的一段。在父祖的嘱托下完成延续子孙的使命，在续嗣和祀统中，在日常的担水砍柴和身后重归于历史的满足里，获得了一点在风雨飘摇中安身立命的本钱。
在西方社会，一个人的权利能力始于出生，灭于死亡，而中国传统社会一个人的价值存在，并不当然地随出生和死亡而受影响；西方社会，一个人的生后财产按照遗嘱自由的原则处理，中国传统社会，因为根本不存在绝对的所有权，使得遗嘱也基本上丧失了存在的价值；西方社会即使宗族色彩浓厚如罗马早期，家父终究是一个具有自我意志自由的主体，中国传统社会即使财富丰盈如江南巨室，家父终究只是要完成其认为理所当然的使命；西方法定继承是对遗嘱的默示推定，中国的遗嘱则是在正统秩序范围内的有限调整。
西方继承不排斥女性，先不论后世直系亲属和妻子均得遗产的现代法典，单在罗马早期，根据《十二表法》，处于死者夫权下之妻子和父权下之女儿得为第一顺序继承人，且继承份额男女平等。同居事实和权力（利）义务关系是继承的基础，男女性别差异则在其次。“继承人继承死者的支配权，对他们的可转让的法律关系的整体，继承人仅基于被继承人法律地位这一单一事实就可进行继承” 。中国传统社会的家产则是：由父子共财而及于其直系卑亲。只有处于父祖子孙这一锁链中的父子共同拥有财产，即分中有继、继中有养、养中有合。因为，中国宗族是以男系为中心的团体，一个同宗共姓且共祀的男系血族团体。凡是同一始祖的男系后裔，都属于同一宗族团体，概为族人。而女儿由于同宗不婚的原则，一旦因为结婚，就丧失本宗的地位而归入夫宗的名下。“养儿为己，养女为人”。因而，有学者指出：“从这个角度看，排斥女子在其出生家族中的权利不是为了剥夺她的权利，而是使她能够全身心地投入到另一个家族，以便更好地完成其家族交流的社会功能和生儿育女的生理功能” 。女子终将成为别人的新娘，因此，她们除了获得一份嫁妆，就失去了作为家产承继人的身份。
基于同样的理由，死者的妻子也没有继承财产的资格。为了宗的目的，且夫妻一体的观念，在传统社会不存在夫妻共同财产的问题，只有一个家产的概念，遑论夫妻财产约定或分离的可能。妻有时可能会取得家庭财产的管理权能，或是一份养老财，但这与“继承”完全是两个不同的概念。承继多半在生前就发生——即分家析产，这实际上是子辈承继期待权的提前实现，因为不存在西方的独立人格的问题。这种父子共有是一种动态和历史性的共有，很难用现代法律公同共有的观念加以清晰的分割。由于家父拥有对家产的支配管理权的事实，往往有学者将它与西方的所有权概念相等同。或是像目前法院对分家析产等同于赠与的定位。事实上，家父的处分权能受到很大的制约。他生前的财产处分包括赠与，以及身后的遗嘱和遗赠，均在父祖子孙锁链的严格束缚之下。同时，由于一家同居共财的事实，也常会给人以一种家财共有的错觉。其实，父子以外的家庭成员，只能作为家产的受益人来认识，他们没有对于家财的承继期待权。家庭的生物起源和经济功能，与家庭的文化目的和宗教功能不能混淆在一起。与罗马法上收养不受同族关系和辈分之限制相异，中国传统收养的目的则在于：祭祀、承家、养老、恤孤。“继嗣”、“乞养”、“招赘” ，这些都是家庭再生产出现故障情形下的补救方式。补救的不是无主财产，而是宗祧的延续。
确实，将西方和中国的这两套家庭制度排列在一起，很容易得出如下的判断：一个重视个人自由意志，男女平等，科学理性；一个则在宗族的重压下压抑自由，提倡男尊女卑，迷信落后。特别是近代以来，中西对比带来的强大视觉冲击，遭受屈辱所带来的自卑和怨恨，以及民族国家构建过程中不断深入的意识形态宣传，这些都在不断销蚀我们对于历史传统的清晰记忆，影响我们的冷静判断，我们不断地被强化所谓“封建落后、迷信、吃人礼教、一无是处”的印象，在被动灌输的困倦和厌烦中，我们希冀通过毕其功于一役的努力将一切推倒，重新来过。
至少自1911年《大清民律草案》将西方亲属继承制度引入中国，历经北洋政府第二民草（1915年亲属法草案）、国民政府第三民草（1925－1926年亲属法及继承法草案）、南京国民政府民法典，中国亲属继承制度历经了一个家族主义→家族外衣下的个人主义→个人主义的轮回和嬗变 。建国之后，以1985年《继承法》为标志，一套坚持继承权男女平等，依法保护公民私有财产继承权的制度终获建立。“继承”一词的所指，最终在制定法层面完成了西方意义上的转换。
建国之后，中国乡村历经了从土改到合作化，再到高级社、人民公社的历程。家庭生产和消费功能的丧失在大跃进时期达到顶点。随包产到户的家庭联产承包责任制推行，家庭生产与消费功能得以部分恢复，但是，曾经作为农民最大的财产——土地，则从农民家产的清单中退出。与非农收入的相对上升相比，农业生产的效率没有发生显著的提高。年轻一代所做出的经济贡献开始压过以农为本的年老一代。代际权力关系随这样一部家庭经济史的演变发生转移。经济重心开始从父辈转向子辈，女权话语的上升也在其中扮演了重要的角色。
如上文揭示的那样，一套旧的组织、制度、习俗和规范尽管仍然有效，但在西方权利话语的全面入侵前，已变得不再理直气壮。尊老爱幼的传统美德，由于缺乏支撑其存在的外部结构和舆论机制，一俟经济状况恶化，就可能借助分家不均等借口被抛诸脑后。传统，是以代际之间对于习惯法的高度认同，来担保父辈分家析产之后的高度风险的。如今，当父辈一再遭受晚辈的歧视与国家法律的冷漠，我们发现，传统分家习惯正面临现实的威胁。社会变迁开始瓦解父子一体、夫妻一体的观念，这一历程伴随代际信任度的下降产生一系列连锁效应，传统的“分家析产”制度不再那么有效运转。矛盾激化最终被诉诸法院，现代继承制度开始介入习惯法的空间，并对分家析产进行重新构造。矛盾可能得到暂时解决，但是这套新式话语，却可能继续弱化代际之间的信任度。
梅仲协先生早在数十年前，在评价南京国民政府民法典时，即发出了历史的诘问：“将宗祧继承制度，根本废除，而纯采个人主义之遗产继承制，此其短处三。此宗祧继承，乃我国数千年来之旧制，民族之繁衍，文化之发扬，端有赖乎斯制之深入民心。……现行民法起草者，既昧于环境之考察，又未细味国父之遗教，徒逞一时之情感，将维持数千年民族蓄衍于不替之宗祧继承制度，根本废除，不佞愚鲁，诚不知其用心何居也……愚以为不分男女，均得继宗，应与两性平等之原则，不相刺谬” 。时过境迁，岁月无情，反对也好赞成也好，舶自西方的亲属继承制度，其全面推行已是不争的事实。但另一个潜行的事实也是我们无法熟视无睹的：传统制度虽然被压制、被批判、被改造，但却仍如本文冰山一角所揭示的，它们仍然顽强地生长在它已经生长了数千年的土地上。
这种习惯绝不是一种俗见认为的落后的封建迷信，“经过儒家改造后的丧葬则并非纯出于原始的迷信或对灵魂不真的想象，而是折中于情感与理智之间的……其对待死者之态度是诗的，艺术的而非宗教的。其要在于求得情感的慰安而又不流于过度” 。
如果说，这套习惯只有在农村里才能生存，它必然与城市生活和工业社会的理念相悖。那么，苏亦工先生在其《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》一书中，给我们提供了另一幅有违我们“常识”的画面 。在沦为英国的殖民地后，通过义律公告，在香港形成了一个一岛两制的格局，占领以前当地通行的中国法律和习惯仍继续适用于华人，与英国的法律制度并存。这种一岛两制的格局直到香港回归，习惯法的官方权威，在特别行政区基本法第八条中得以承认。一百多年的殖民史，西风美雨强如香港，现代化发展强如香港，一套传统习惯法律制度不但没有消亡，相反，在各个领域——如婚姻、继承、地产，传统制度经过权利化、程序化、实定化的发展过程，愈益显出了其旺盛的生命力。由于贴近传统所引发的内在认同感，延续了华人在殖民地中对于自我历史的记忆，并在这一过程中，维护了作为一个文化群体的尊严。与惯见恰恰相反，以传统为基础的习惯，更可能是一种社会发展中的凝聚力量和创造力的来源，而不是阻碍。“它代表人类历史的连锁。要是没有继承，历史就无从进行，因为现在是过去的接续，又是将来的根源。继承是增殖资本，增加生产及财富的必不可少的条件，因为一个人如果不能确信他能以财产遗留给他的家庭，能处分他的财产，他就失去了努力工作、任劳耐苦的推动力了，这是显而易见的事” 。同样的，沿用了南京国民政府民法典的台湾地区，1977年台湾“最高法院”上字第1340号判决书中这样写道：“再观人生于世，莫不求有后，以冀生命之延续，自古以来，但闻人生死无后，宗族多为其受嗣以继其宗；从未闻死者有后，宗族反而出养其后以断其嗣” 。传统，不是一种惟古为佳的泥古主义（traditionalism），相反，它是一种接续过去和展眼未来的历史意识。对待法律，认识法律，必须具备一种超越浮浅和片面的实证主义的视野。

（二）民间法·习惯法•国家法·基层司法

习惯、惯例、风俗、民间法、习惯法、惯行、风行、小传统、地方性知识，所有这些词语常常被用以指称同一个事物——即区别于国家正式法的，具一定强制性的民间行为规范。但是所指的可变性又因能指的未定，使得同一词语往往被赋予不同的意义 。这也是在考察基层司法制度中，将各种有别于国家法的东西熔于一炉的重要原因。词语的滥用，导致了认识上的混乱局面。事实上，分家析产之所以未能在现代法律体系中找到其适当的定位，从根本上说，就是制度话语的分裂所造成的，最终只能通过类比来稍稍缓解认同上的焦虑。
民间法研究的方兴未艾，同样反映出对于西方法律理论的复杂情结 。一方面，我们需要这套理论来证立制定法。另一方面，我们又无法将民间规则纳入这套理论。特别是，西方法的话语体系，不但不能重述民间规则，而且一直遮蔽和割裂着它。于是，我们只能开辟出一块对应于国家法的所谓民间法领地，而它与西方法律理论中作为法律渊源的“习惯法”的关系，又是语焉不详的。采用国家法——民间法的二元构造，本意是暂时搁置认识论上的困境。只能确定一点，主权者制定的当为法律无疑，至于制定法之外的“柔性制度”，就只有先放入民间法这样一个持保留意见的领地中了。结果是，势必将民间所有的特殊思维方式一股脑儿地归结为“民间法”。
我们发现了制定法之外随处可见的民间规则，并因此在法律社会学的旗号下建立了一个“民间法”的研究领域。这种表现为学术上的敏感和重视，一方面，推动了民间法的研究，而另一面，因为一开始即下意识接收的西方法律渊源理论，反而加剧了作为真正“法”的习惯法与道德律、礼节、日常生活习俗的混淆。他们往往将道德律、礼节、日常习俗、宗教习惯都一概视为习惯法 。他们持一种后现代的法律观，并且倾向于将法学和社会学、人类学方法相互混用。走马观花的田野调查和检验西方理论的智识兴趣，推动他们通过寻找诸如常人方法学、福柯的权力技术分析、实用主义法学、制度经济学西方理论的框架来救急。结果是人为虚构出种种非真实的对象，或者忽略无法解释的对象，或者只是将之纳入“民间法”的容箱之中（Container）。
在考察民间法的过程中，他们往往采用这样的叙事方式：首先，对案件本身做一完全西方法律视角下的理想解释。然后，深入生动地描述民间法的运作状态。再将理想解释与现实状态的差值，统统归纳为一开始就想揭示的“本土资源”本身。最后，运用各种西方的框架，对这一人为抽象出的“本土资源”作各种过度的诠释。这种叙事方式，固然可以克服他们认为的法条主义的幼稚，揭示出民间的法律运行并不是完全清晰的法律产品，相反，“法律事实是模糊的，适用的法律条文是模糊的，作为专业法官的角色也是模糊的” 。这就是他们的最终目的。在民间法旗号的遮护下，这种模糊的法学产品，丝毫未因其根本上的避实击虚而反思，相反，这就是他们所要揭示的民间法，这就是民间法——“模糊的法律产品”！
对此，吉尔兹曾作过批评：“风俗—词在人类学中把思想化约为习惯，这一危害大概仅次于它在法律史上把思想化约为惯例的危害” 。体现为悖论的现实是：虚假的民间法研究反而模糊了真正的习惯法，揭示努力的结果是更加令人困惑。试图说服反对习惯存在者的结果是更加增强了他们之前的确信。在他们看来，如果习惯法就是这样一些模楞两可、似是而非的东西，那么，在学术游戏之外，可以就此宣判作为制度的习惯法的死刑了。看似对立的两大阵营，实质上同为政治意志和西方理论的雇佣兵。国家法—民间法的二元构造，首先就是西方法学理论切割下的产物，西方法律渊源理论不仅成为了发现法律的工具，也成为了法律移植国家确定自己传统规则有效性的标准。只不过，一个是从正面的角度发动一场剿灭战，另一个则是在国家法之外，通过迂回和进入，从内部瓦解和玷污习惯法的身份和合法性。从这个意义上说，民间法就是冒充为习惯法的犬儒派和投机者。与国家法一起，不约而同地成为了习惯法的杀手。这就是法律移植国家的尴尬。必须为真正的习惯法正名！
西方制度经济学认为，从个人的习惯（usage）到习俗(custom)，从习俗到惯例(convention)，从惯例到制度化(institutional)这样一种演进行程，大致反映出人类社会制度的历史发展。但是中国与欧美社会的制度演进行程显然有别。在中国并不存在习惯法逐渐获得实定性的机制，“土俗、土例、俗例、土风”等类似的词语不等于西欧法制史意义上的习惯法（“例”、“惯例”、“俗例”）。我们的调查也发现：在分家这一习惯上，甚至在同一村庄中也存在一次性分家和系列性分家两种不同的方式。那么，中国民间规范的真实存在样态又是如何的？日本学者寺田浩明先生提供了一种观点：

“关于规范存立的这种所谓客观的、制度化的框架在旧中国却完全不存在……个别人主张自己有理而开始从事的个别行动，可能随承认其合乎情理的人们在数量上的增加而逐渐扩大范围，最后成为一种由中心和边缘构成的‘风气’或‘风习’” 。

这一论述，反映了中国“习惯法”区别于西方“习惯法”的特征。值得注意的是，寺田先生的判断，是基于对明清时期中国土地习惯的研究而得出的。或许是为了强调中国法律的独有特征，结果却是夸大了中国习惯的随意性，至少是将局部的特征上升成了整体的特征。在中西比较的意图下，有意无意曲解了中国习惯法作为“法”的身份 。本文揭示的中国分家习惯正可以作为驳斥这一观点的例证。尽管，在分家形式、分家时机、分家方式、分家主持、财产分配方案以及老人赡养方式，所有这些都可能因村庄类型、经济水平、地理特征、历史演变等多种因素产生不同的样式。甚至，在同一村庄也不可能遵循同一的分家方式。但是，历史上生长出的这一套代际财产传承的规则制度，事实上已比较明确地规定着人们之间的权利义务关系，具备了法的内容特征；同时，这套习惯规则依靠社区舆论、宗族会议、“中人”等社会认可的物质力量来保障实施，被人们内在地认同为理所当然，被重复地予以适用，从而具备了法的外在形式特征。形式的差异，也只是多种社会变量在分家习惯规则范围内调整所形成的结果。
在数千年的历史生长中，这套民间习惯被用来分配乡民之间的“权利义务”，调整和解决他们之间的利益冲突，它们通过“特殊主义的关系结构”，依凭民众对于地方性知识的共同信赖，从而获致由舆论机制支持的效力和确定性。这种习惯法的所指和能指不是任意的，民间生活中存在的道德律、礼节、日常生活习俗等，它们与习惯法存在本质的区别，“习惯法所涉及的行为领域与正式法律所涉及的领域基本上相叠” 。法律规则必须能够被再解释——由社会之法律设施再解释，即Bohannan所谓的“双重制度化” 。习惯法比普通习惯更具确定性和操作性，也更适于裁判，它区别于道德律、礼节、日常习俗的模糊性、非强制性、不可操作性、非确定性。本文中的编号1案件，就为我们生动地描绘了中国习惯法的特有逻辑和运作。
在这个案件描绘的协商会议里，所有的参与者，不管他们怀有怎样的动机，最终都在沟通中围绕于嗣续的基础。这就是他们所共同接受的“基础规范”（basic norm）。围绕着这个基础规范，赋予了分家习惯以权威的统一性。借助于对这一基础规范的不断引用，赋予了其它下位规则以连贯性，形成了一套完整的自足的规则体系。作为一个事实性的事件——家子赡养父母并承继家产，这没有告诉我们更多的信息。它们需要借助于可适用的法律进行再解释，借此确定该事实行为的法律意义。
“主要是摸下底，用于玉柱（原告人儿子）来开支”；“存几个钱用来玉柱读书和家庭开支”；“存款户头要是马玉柱的名字，我们姓蔡的决定不会要分文”。可以看到，尽管协商过程中会有不断的争吵、不满和诘难，但是很快又会回到对这些“基础规范”的引用，批驳对于规则的偏离，并促使当事人反思自己的主张，从而使得协商能够继续进行。即使可能因此压抑自己的利益主张，他们也不将他们关心的法律关系，理解为自然的因果关系，而是理解为一种严肃的规范关系。他们不简单地说，某个人要求另一个人以特定方式行为，而主张这是“应然的”、“正义地”。每个人都对这套习惯采取了一种内在的观点。人们不只是运用道德说教和情理分析，他们用规则来推理、解释规则，评价他们自己和其他人的行为。当有人试图突破规则满足利益的时候，马上会有一种声音，用大家认同的规则，来论证他们敌意的反应和批评的正当性。批评的目的就是要使大家遵守规则。这不是纯粹的习惯，破坏习惯并不必然招致反对，破坏规则将导致批评。在偏离规则的情况下，不用上升到道德的高度，亦不用情理谆谆教诲，偏离规则本身就是批评该破坏的充分理由。大家根据规则，并对规则的遵守做出评判。这是一个具备第一性规则和第二性规则的法律规则体。不妨引用哈特的一段话加以说明 ：

“每个棋手不仅本人以一定方式移动王后，而且对所有以那种方式移动王后的行为的适当性‘有看法’。这些看法在偏离行为已经发生或有可能发生时，体现为对他人提出服从的要求；体现为认同这种来自他人的批评和要求的正当性的承认。为了表达这种批评、要求和承认，人们采用了一系列‘规范性’语言。如，‘我(你)不应该那样移动王后’，‘我（你）必须那样移动’，‘那样是对的’，‘那样是错的’。”
 
事实上，就像哈特所说的象棋比赛，一个人要进行比赛就必须对棋局持局中人的观点——即棋手对他自己和其他各方所持有的批判反思态度。同样的，要理解该游戏就要懂得规则，使自己采取内在观点。如果你以前从来没有看过下棋，或者根本就不打算理解它，你就很难理解面前正在发生的事。你只能看到眼前零乱的走棋方式，特别是，如果你已经先入为主地接受了另一种棋类运动的规则。
在这个案件中，当事人各方都在努力遵守活动的规则——一套代际财产承继的习惯法。所有人的行为都不是孤立的，相反，因为对这套习惯法规则的共同接受，才使得接受规则成为可能。“私人性地”遵循规则是不可能的，如同不能一个人下一盘棋。如果每个参与者开始坚持自己的一套私人规则，协商就进行不下去了。这正区别于道德律，道德律主要是一种个体仰望星空的内心超越。这也区别于习惯行为，你可以说，“我们通常在周末下棋”，但是这并没有约束性，相反，受规则约束的行为就没有自由的选择性。比如告诫说，“你要玩，就必须遵守游戏规则”。
法律不是一个自足的规则体系。对于习惯法的参与，也不仅仅是类似于参加棋赛对于规则的接受，不仅仅是一场语言的游戏。更重要的是，每个人在其中获得了其行为的意义。对于习惯法的遵守，不仅仅是一种合理、功利的功能考虑，相反，各方都必须做出一定的妥协和牺牲，来维护一种仪式、传统、权威和普遍性的“基础规范”。事实上，就像我们这次所调查的主题，很多习惯规则都是反功利主义的。赡养和分家，如果认为它主要解决代际财产的传递、代际的扶持、生计的更好安排，那么就无法解释为什么在经济社会发展如此不平衡的中国，不同的地域都集体无意识地趋向于同一制度。它的背后肯定包含着一种信仰，一种对于人生目的和超验价值的共同接受。从当事人的内在观点看，分家并不是仅因为合理才分，并不是借此可以在代际间产生效益的最大化和摩擦的最小化。恰恰相反，在社会急剧变迁的今天，坚持一种古老的习惯，可能要意味更多的麻烦、争吵和纠纷。当事人决不会在分家时因为理性的计算，因为分家可能带来的风险，和从外在观察者看来，一个势必没有效率的制度，而采取拒绝、驳斥和公然反对的态度。除非这个社会的信仰体系已经发生改变，社会成员已经抛弃了传统，否定了权威，消抹了社会记忆——“基础规范”的普遍性已经消亡。制度的经济逻辑，同时也蕴涵了这个社会的信仰体系。并且，不惜以效率的代价来维持社会生活的温情脉脉。在信仰消亡前，当事人会这样看待习惯法：这是一种应该，因为历史以来就是这样的，我的祖辈是这样做的，我现在的财产也得乎于此种习惯法的实践，即使国家法不同意；这也是一种正义的表达，只有这种表达才顺乎我们自己的看法，一种合乎我们生活之道的“权利和义务”的安排。更重要的是，这是一种善，甚至是一种超越道德的宗教观。
家，是一个经济概念，家庭成员同居共财，是一个集合体共同面对自然、社会的堡垒。家，更是一个赋予了文化价值和生活意义的存在。连接着一个家庭的过去、现在和未来。在中国传统里就是宗——信仰体系围绕它加以建立。“人能有所立，则即能为人所知，为人所记忆，而不死或不朽。然若惟有立德立功立言之人，方能为人所记忆，则世之能得此受人知之不朽者必甚寡，大多数之人，皆平庸无特异之处，不能使社会得而记忆之。可知而记忆之者，惟其家族与子孙。特别注意祭祀祖先，则人人皆得在其子孙之记忆中，得受人知之不朽” 。作为经济的家是一个过程、一个工具、一个肉体的维持。作为文化的家则是一个结果、一个目的、一个精神的存在。这并不是在经济的家和文化的家之间分出高低，恰恰相反，正是借助经济的家才能完成文化的意义，也只有它才分了家，有家可分。特别是，大传统以四世同堂为最高文化理想，最终在生活条件的约束下走向了民间的分家，这就体现了文化理想不能狂信地漂浮半空。另一方面，只有文化的家才使得要分家，并且是这样而不是那样分家。两者就是这样一个辨证的统一，而不是同一和对立。
再以体育比赛作个不太恰当的比喻。我们常常需要对一项体育竞赛的规则加以改进，这种改进是建立在对运动开展的认识之上。在不断的规则调试中，促进了一项体育运动的发展，并在发展中接受检验并进一步做出调整。如果因为比赛培养出的选手实力不济，而将所有的问题归结于竞赛规则本身，并且决定选择运动开展最成功的规则，抛弃既有的比赛规则；结果，规则是被引入了，足球运动引入了NBA的篮球规则，那还是原来的运动吗？恐怕运动员只会因此变得更加无以措手足。
“当我们对于我们个体之于世界和历史的廓然大化之间的联系懵懂无知时，就必然会对我们思想的普适特性与原创禀赋产生虚妄的错觉。只有历史感才能保护我们怯除这一虚妄的错觉” 。我们不妨以西方两大法系为例：
在罗马法系各国法中，所有权是指承认所有权人享有三种权能的总合，即使用权、收益权与处分权。这种分析，把使用权的权利（居住一所房屋）和管理物的权利（使人修理房屋）归纳为使用权，是不够明确的，而把从物质上毁坏物，与对物作处分行为这样性质不同的权利归纳为处分权一个词则几乎是可笑的。以英美信托财产为例。受托管理人是所有权人，但他的特权受到信托财产授权书与大法官法院发展的衡平法规范的限制。在实际生活中，一般说他对信托财产有权完成管理与处分行为；但是，他既没有对物的使用权（真正意义上的）与收益权，也无权从物质上毁坏物。一个社会的法律制度，特别是习惯法，是这个社会传统历史叙事的产物：它告诉我们，什么活动适合于什么场合。它给我们提供了对于同一事物的特殊想象和期望，只有这样，我们在遵循这种法律制度时才有理所当然的承认，而不是一种被迫的接受和服从。英美普通法和大陆法的不同叙事结构，最终产生了不同的法律概念与类型。这足以迫使我们将视界转向对产生习惯法的中国传统社会空间的认识，寺田浩明提供了一种富有启发的观点：

这种充满互让或者是忍气吞声的社会空间，正是对应于缺乏制度性的装置来明确认定：究竟从哪里到哪里，才是正当地归属于自己的利益这一状况而发生的现象。不过，也同样正因为这一状况，那里存在的，同时又是一种“反互让的空间” 。

通过上述的“互让”与“反互让”的社会空间，有可能深化对本文考察的家庭代际财产传承的习惯法的理解。在种种结构性矛盾约束下的乡村民众，在一个有限的空间内处于不做声的推来挤去、暗暗较劲的状态。在这种现状中，一套内生自发制度得以产生。它是乡民们在日复一日的生活实践基础上的制度创设。这套制度有它自己的生命和它自足的意义世界。这样一个特定社会的成员所共享并相互传递的知识、态度、习惯性行为模式的总合，构成了一个独特的传统。这是一种区别于团体格局的差序结构——“特殊主义的关系结构”。但是，它的特殊性，并不能代表它就不是法，它有从根本上区别于道德律、礼节、日常生活习俗的特征。它的特殊性，也不代表它不能经过改造获得实定化、权利化、程序化的可能。
每一个社会、每一种法律体系都是其历史的囚徒。即使周遭的世界已经变化，传统仍有其效果。事实上，民间习惯与国家法的冲突和互动自古存在，静止、孤立地认识二者，势必只会因或者低估或者高估的狭隘，限制了自己的视野。历史上，“律”也需要通过对民间习惯法的吸收改造，以“例”及其它方式将其纳入法律整合的范围。社会生活由一些传统的、谁也不认为有问题的行为方式统治着。这些“约定的”行为规则，只要不曾得到法官的认可，就不被认为是严格意义上的习惯或法。它们能否及怎样得到法官的认可经常不甚清楚。然而，如果不指出这些社会生活准则的存在，那么，对于习惯法作用的研究，就会是不完全的和虚假的。当一项规则被接受时，它就进入了一个不同的叙事语境中。该语境独立的话语动力，可能影响该规则的含义，并使其概念转向未被预料的反面。

结  语

本文揭示的基层司法中所体现出的“法律”，最终总是难以避免嵌入能体现民间信仰和地方性知识的“习惯”。“习惯”迫使国家法必须采取在“法律帝国”中设立“情理特区”的方式，避免自己丧失对于民间纠纷的管辖力。中国的基层司法实践展现出的独特形态，使其已不仅仅是一种普遍意义上的纠纷解决机制，同时，也反映出了现代性问题在中国展开中所面临的种种特殊问题。
可以看到，由于主客观条件限制所造就的，并不“现代化”的司法实践方式，在具体纠纷解决中，也以生活的自然理性，避免了由于社会急剧变革所引致的国家制定法和习惯法的张性和断裂。司法在制定法和习惯法之间扮演了一个经纪人的角色。但是，基层法院的合法性，同时面临中国语境下的二律背反。一方面，法治要求法院通过权利话语的象征性操作，借此获得自身的合法性，并保证公民自觉诉诸法律来捍卫权利，进而达至法律帝国的塑造。另一方面，法院又不得不通过规避对于法律的严格适用，采取实用策略的选择，满足当事人的内心要求，以避免当事人规避法律解决的尴尬。
由国家力量推动的现代化建设，意识形态不再只是扮演工具的角色，它转而成了目的本身。当事人在社会结构转变的过程中，正因为已经一再遭受了种种结构性矛盾的伤害，也一再加强了将纠纷解决作为弥补上次损失的意识。他们将纠纷诉诸法庭，是因为传统权威的式微，更重要的是，想在国家法和习惯法的中间地带及其重叠中，达到利益的最大化或是损失的最小化。
当事人人格的双重化，使得严格的法律适用和传统的习惯规则都不再满足他们脆弱的心灵。这种人格的双重化，对两种法律的合法性基础同时进行着潜在的瓦解。我们看到的是一幅精神分裂的国家与社会的图式。
中国的近现代史，就是一部资源禀赋先天贫弱、后天发展环境恶劣的民族追逐现代化的历史。为了民族独立、国家富强，在引入西方法律的基本价值时，也更多地出于一种功利的考虑。我们抱着一种侥幸的心理，懒惰和自负使得我们疏离于把握民众真正的生存状态。我们希望通过现代西方法律制度的引入，在此基础上形成具有私人意识的自治个体。为了这一目的，不惜使用强硬的政治手段。事实上，个体的自我意识，是建立在对于历史和社会的记忆之上的。记忆使想象将一系列相关的知觉连成了一个单一体，自我是记忆的产物。如果建立秩序最终以牺牲社会传统、习惯为代价，个体的记忆将在这一过程中被人为粗暴地打断。盲目接受这套西方法律制度的结果，将是陷入到无任何信仰和信任的精神困境里面。不但权威丧失认同，个体也终将在失忆的存在下，仅仅生活在当下，茫然地走在幻灭的大地上，不知来自何方，最终去往何处。“法律不必是永恒的，但它也决不能是专断的，所以，它必须根据对过去所做的事情的重新解释来改变。……历史，包括当代史所证明的恰好相反：人们不会衷心拥戴一种政治制度和经济制度，更不用说一种哲学，除非对他们来说，这种制度或哲学代表着某种更高的、神圣的真理。如果在人们看来，有一种制度与他们信仰（用全部生命去信仰，而不仅仅是在理智上认为如此）的某种超验实体相悖，他们就会抛却这种制度” 。一个不能真正把握民众生存状态、无视农村和农民占国民大多数之现实的法律制度，其创制崭新秩序的企图，将是一种危险的知识之僭妄。“这一危险之重大，将与制定法典活动的巨大规模，及其与觉醒着的民族精神（spirit of nationality）沟通恰成比例” 。
若想拨开萦绕于周遭的历史迷雾，我们极需要一种新的语言和命名。母语的词汇和叙事，其中凝聚了历史先行者的智慧。我们需要在前人的基础上继续描绘这些构造。我们被迫回顾历史，探询当前问题的来龙去脉，在回顾和理解的努力之中，一个更加吻合大型文明悠久经验的习惯法概念体系将渐渐浮现出来。法学何为？私法何为？1814年，德国法学巨擘萨维尼的历史呼声依然清晰有力：“法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者（a law-giver）的专断意志所孕就的。…只有当我们藉由废寝忘食的研究，使我们的知识达臻完美境界，尤其塑育了我们的历史感与政治感时，才可能对我们所面临的问题做出信实的判断” 。
法律是一套规则，也是一个语言系统，更是一种文化。法律在语言中，并通过语言存在，而语言则承载着我们基因中继承的文化体验。我们对法律的服从，乃是源于一种两厢情愿的内在冲动，我们把这种冲动当作道德义务甚至是快乐来体验。这种情感的共鸣，是维系信仰和秩序的根本所在。个人对其世界的界定、情感的表达、判断的决定，这些文化的象征主要是与生俱来的。当个人出生时，这种象征已在社群中流动，而当他死后，它们还继续流通，只是经过了一些增加、减少以及局部的变更。他在世时，用这些象征或其中的一部分来建构所经历的事件。
不同的语言代表不同的世界观。当一套西方的法律语言被移植到我们的语言中时，会发生什么？对于发展极度不均衡、城乡差别如此巨大的中国来说，问题就显得更加棘手。名实不分，词物分离。理论认识实践，总是不断地面临水尽山穷的困境。是中国语境还是学术话语本身出了问题？是缺少规则，还是缺乏信仰，或是其它尚待我们挖掘的根源？到底是模糊的法律产品导致模糊的法学产品，还是恰恰相反？实际上，对于某一种文化的核心表达，常常根本不可能找到合适的对等表达。或许，正如维特根斯坦所说的，话语的界限就是我们理解的界限。
认为一种文化的法律源自某一民族之物质和精神生活的观念，与法律本身一样古老，这样一种法律观并不仅仅是寄寓法律安全的需要，也不是对于我们业已习以为常的惯行的偏好。在保守我们传统的过程中，我们延续了我们的存在方式，保持了我们思维模式和内容的一贯性，也因此，使得我们在日常的应对洒扫中安顿了躁动的心灵。在对规则的自发遵守中，不仅因此捍固了一个社会的基本秩序，也使得我们在重重枷锁的禁锢下，获致了一种内心的真正自由，并因此种自觉的皈依，达到了作为一个人的真正尊严。没有任何自由的法律能没有这一点而有所发展。对于一国的私法，尤其如此。