第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会会议简报（二）

2006-10-31 19:50:23 作者：佚名 来源：http://xiehui.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

10月17日下午3：00—4：00，研讨会第二专题围绕“民间规则与‘善治’理念”这一主题展开，由西南民族大学法学院邓建明教授主持，由徐州师范大学政法学院张明新教授评议。来自广西师范大学法学院的周世中教授、南京师范大学法学院的张镭讲师、武汉大学社会学系的张洪涛副教授、青海社会科学院民族宗教研究所助理研究员鄂崇荣先生在第二专题做了精彩发言。与会者纷纷提出问题，参与交流。张明新教授做了鞭辟入里的点评。

周世中教授的发言以“瑶族新石牌与大瑶山和谐社会的建立”为主要内容。他首先提出，研究民族习惯法的两种进路：一是理性的、思辨的；二是实证的、经验的。他以广西金秀大瑶山的石牌组织和石牌律为例，阐释了瑶族石牌组织是怎样通过石牌律来调整和规范社会关系的。周世中教授比较旧石牌和新石牌的共性和差异，认为新石牌比旧石牌更具现实意义。从目的上看，新石牌维护社会治安，保护社会生产和瑶民的生命财产安全；从内容上看，新石牌废除了旧石牌规定的许多酷刑；从调整方式上看，新石牌并非单一层次的调整而是多层次调整体系。瑶族新石牌目前对调整当地的社会关系起到了相当大的作用。它既是民间的自治法律，又是瑶族文化的主要载体。然而，在当今法治化进程中瑶族新石牌依然面临着一种尴尬的困境，因此，周教授提出了完善瑶族新石牌与大瑶山和谐社会建立的几点思考。比如可以对新石牌的法律地位加以变通，使其成为法官可以酌情考虑的判案依据；可以利用石牌组织进行经济管理；利用新石牌保存和强化本民族的传统文化。许多代表根据周世中教授的发言提出问题。南开大学法学院于语和教授提出：石牌组织在村民自治中到底起到怎样的作用？周世中教授认为，石牌组织中的石牌头人有时就是村民小组组长，这时石牌组织通过石牌律与外界进行政治经济交往，当然也存在例外，有些村屯的石牌头人形同虚设。贵州民族学院法学院徐晓光教授与周世中教授就石牌律中具体规定的惩罚条款进行了深入讨论。

张镭讲师的发言以其论文“迈向共生型的社会规则交往——善治理念与当代中国社会规则交往模式的转换”为主要内容。他认为：任何一个社会中都存在多种规则系统，传统的规则交往是一种替代型的规则交往，往往呈现为用法律替代习惯的社会规则交往方式，这种交往方式试图实现一元化规则主导型的社会秩序治理。这种交往模式在当代中国社会中面临着一定危机。产生这种危机的原因，首先是因为当下中国并不是一个单向度的社会，而是多代际发展共生的社会；其次是当下中国社会的法律规则系统的合法性供给严重不足。他进而提出回应上述危机的可能方法就是“善治”。善治理念的基本精神就是社会秩序治理过程的参与与共治。他认为善治理念应具备的基本要素是合法性、法治、参与、回应与公正。善治理念的提出必然对传统的替代型规则交往模式产生冲击。因此，张镭认为在善治背景下的社会规则交往模式应是共生型的，即强调规则的共同治理，通过不同规则在其所属社会领域最大效用的发挥，以获得善治理念所提出的社会利益最大化。上海大学法学院李瑜青教授针对张镭讲师的发言提出问题：如何在历史脉络上找到共生型社会规则秩序发展的理论基础？张老师认为，在法律形成以前，多元规则的存在已是客观的，但共生型社会规则交往模式不仅承认存在的客观性，而是发展到不同规则在其所属的领域内处于不同的中心地位，其他规则依然发生作用，这样能使社会利益最大化。还有学者提出，对于不同的规则体系，规则与规则之间发生冲突，实践中如何处理？张老师认为分两种情形，在替代型模式下，人们只能进行非此即彼的选择；在共生型模式下，人们的选择是通过协商达致的。

张洪涛副教授的发言以其论文“习惯在我国制定法中命运的制度分析——兼与苏力先生商榷”为主要内容。他主要围绕法律运行模式进行研究。法律运行模式主要有立法主导的法律运行模式，法国即是这种运行模式的典型；司法主导的法律运行模式，英美法系即为这种运行模式；行政主导的法律运行模式，我国古代即为这种模式。目前，对习惯难以制度化地进入我国制定法中，学术界有两种解释：文化决定论和“现代化论”。但张洪涛副教授认为习惯难以制度化地进入我国制定法是由我国法律实践中行政主导的法律运行模式使然，而非中国的现代化必然带来的。通过比较法国的立法主导的法律运行模式，他认为习惯的特征与立法主导的法律运行模式所具有的规则取向等特征和双向度的沟通机制存在亲和力和兼容性，使习惯能顺场地制度化地进入国家制定法之中。而行政主导的法律运行模式具有国家问题取向而不是规则取向和弹性有余而刚性不足的特征，形成的是一种单向度的自上而下的“沟通”机制，使之不具有让社会下层和社会上层、习惯与国家制定法进行制度性联系和双向度沟通互动的功能。这种制度性障碍，造成了习惯难以制度化地进入我国制定法之中，并使我国的制定法在制度和观念层面有一种结构性缺陷：只有公法而缺乏私法，只是一种“公法文化”，单纯的一种名副其实的“国家法”；只能产生律学而不可能出现西方意义上的法学。这些制度性影响，最终使中国社会难以走上法治之路。

鄂崇荣先生的发言以其论文“村落中的民间信仰与社会规制——以土族民间信仰与习惯法为例”为主要内容。他认为土族习惯法的产生、发展和运作深受土族民间信仰的影响，习惯法中的大部分内容都是由民间信仰中的各种禁忌和仪式构成，而神灵观念和内心的信仰是土族习惯法最主要的权威来源。因此，土族村落民间信仰与其传统习惯法有着密切的互动关系。同时，土族习惯法又增强民间信仰，维系民间信仰内在结构，强化民间信仰的社会功能。土族习惯法含有浓厚土族民间信仰主要表现在神庙主要侍神人员的推选、护青运动、夏至嘛呢和小暑祭祀、九月初九的“谢降”活动等。这些习惯法得以实施的权威来源于神灵观念，可以说，神灵观念和内心的信仰是土族习惯法最主要的权威来源。最后鄂崇荣先生比较了土族民间信仰与习惯法的特征和异同。并针对存在的异同提出两者互动的现实思考，得出土族民间信仰对社会稳定的重要价值。在法治实践中，应尊重地方性的宗教传统和民族习惯，正确引导它们以发挥维护秩序的积极作用。同时加强传统宗教信仰和现代法治观念之间的协调和通融，促进少数民族地区政治、经济、文化快速发展和社会的和谐稳定。

本专题发言和讨论结束后，由张明新教授评议。针对周世中教授的发言，张明新教授首先肯定了周教授实证调查的第一手资料扎实、细致、是有价值的学术贡献。但同时也提出了几个问题：首先是典型性与普遍性的问题：由金秀地区而桂而黔进而整个中国民族文化的研究，有无检验模式？多大程度上？多大范围内？类型化在任何研究中是必要的，但作者及其研究成果应有一种警惕的自觉。其次是理论预设与研究结论的关系：问题就在于一个命题尤其是全称肯定或否定的命题，只要有一定数量的反例存在就会面临置疑。针对张镭讲师的发言，张教授认为他看到了美国等西方国家在法治高度发达的基础上提出的“善治”理念在中国的回应。之前只有在政治学、行政学反响激烈，现在我们又看到了青年法学者对回应“善治”理念在中国社会运用可能性的学术努力。但他也提出这种理念与中国现实的关系，认为这种观点更具预警和超前意义。针对张洪涛副教授的发言，张明新教授认为张洪涛副教授目光犀利、角度新颖、视野广阔、鞭辟入里、切中要害，但他认为：张洪涛副教授与苏力先生的立论有相当的一致性，关注的都是中国法治实践中“习惯难以制度化地进入制定法”的原因，如果没有对苏力观点的反驳，作者的立论同样成立。针对鄂崇荣先生的发言，张明新教授提出，社会变迁是否会必然导致原有信仰的衰落和习惯法作用的式微？如果刻意保留下来的民间信仰和习惯法，是否还具有真正的学术意义，或者只是变成了保持文化多样性的体现。

                              会务组

                              2006年10月17日