第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会会议简报（三）

2006-10-31 19:51:11 作者：佚名 来源：http://xiehui.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

10月17日下午4：20—5：20，研讨会第三专题围绕“民间规则对西部开发的可能贡献”这一主题展开，由山东大学威海分校法学院汪全胜教授主持，由南开大学法学院于语和教授评议。来自贵州民族学院法学院徐晓光教授、青海民族学院法学院的王佐龙教授、西南民族大学法学院姚燕讲师、中南民族大学法学院冉瑞燕副教授在第三专题做了精彩发言。与会者纷纷提出问题，参与交流。南开大学法学院于语和教授做了精辟、准确的点评。

徐晓光教授的发言以其论文“无文字状态下的一种‘立法’活动——黔贵边界苗族地区我作为‘先例’的埋岩”为主要内容。他提出，苗族属于典型的口承法律文化类型。以广西融水、贵州从江、榕江三县的“埋岩”资料为基础对苗族无文字状态下地域组织以埋岩为主要形式的“立法”意图、“立法”过程、范围以及作为口承“判例法”在以后案件中的援用等问题进行探讨。徐晓光教授认为判例法并非英美法系国家所独有，在我国苗族的历史上，虽然没有文字，但埋岩所起到的作用就是无文字状态下的判例。徐老师认为这是本文最重要的贡献。广西师范大学法学院周世中教授针对徐晓光教授的发言提出：埋岩现在还存在吗？徐教授认为现在埋岩的作用已越来越小。埋岩分大小埋岩，有关于杀人、放火等行为的埋岩，也有关于契约等行为的埋岩。小规模的埋岩保存至五十年代。有学者认为徐晓光教授论文中提到的埋岩“判例”之说值得商榷。

王佐龙教授的发言以其论文“生态习惯法对西部社会法治的可能贡献”为主要内容。他认为：习惯法作为一种非正式制度，对建构法治文明的贡献是有条件的，包括认同性、变迁性和中介性。从实际绩效来看，在西部社会少数民族生态习惯法最具有可持续存在的可能与持续贡献的可能。理由是：生存关照是生态习惯法的原生精神；生活的样态即所谓的“生态”是生态习惯法的普适效力；宗教精神是生态习惯法的效力保证。王佐龙教授罗列了一系列实证资料以证明生态习惯法与国家制定法的相融。王教授认为习惯法在西部社会生态保护的成功表现具有示范意义与经验价值。比如：西部生态习惯法立足生存、践行于生活、抽练于宗教精神，他们对教会法的信仰属于一种典型的合理性法律信仰；西部社会法理念的重要价值取向就是构建人与自然的和谐关系。这些对国家法彰显自然、人性、平等的理念具有重要的参照意义。徐州师范大学政法学院张明新教授针对王佐龙教授的发言，认为其“生活样态”的提法有创新，应该着重研究，不能局限于生态习惯法之中。

姚燕讲师的发言以其论文“西部开发中民族民间传统文化的法律保护——国家法与民间规则的互动”为主要内容。她认为，民族民间传统文化是西部开发中的重要资源，不仅具有社会价值还具有经济价值。西部开发本身是一个现代化的过程，由于民族民间传统文化自身的脆弱性，在开发中面临诸多危机。国家制定法对民族民间传统文化给予的是静态保护，但对于活态的传统文化进行单一的静态保护，操作性不强。因此凸现了民间规则对民族民间传统文化的保护作用。从宏观角度看，民间规则是民族民间传统文化的一部分，属于民族民间传统文化的制度文明；从微观上来看，民间规则有利于保持和强化民族民间传统文化。在西部开发的过程中，应当关注民间规则，为其提供制度支撑，实行国家法与民间规则的双向制规范和保护。姚燕老师认为在具体操作上可以运用判例的方式。因为传统文化保护的非时空性等特征决定了对它的保护模式应是灵活的、具体的。贵州民族学院法学院徐晓光教授针对姚燕老师的发言提出问题：关于“民族民间”这一提法是否准确？民族民间传统文化是否有该剔除的糟粕？民族民间法与民族民间文化是什么关系？也有学者提出类似问题，认为民间规则的存在本身就有其文化背景，应界定清楚民族民间法与民族民间文化的关系。

冉瑞燕副教授的发言以其论文“论少数民族习惯法对构建民族地区和谐社会的贡献”为主要内容。他认为少数民族习惯法作为一种文化现在仍普遍存在，是实际存在于民族地区现代社会的有效秩序和规范来源。它对民族地区构建和谐社会有着广泛的正面和负面影响。其正面影响主要表现在保护生态和生活环境，实现人与自然的和谐；以和为贵的社会秩序机制，实现社会安定有序；以孝为上、以邻为友、团结互助，实现社会诚信友爱；议定和实施中的平等、参与，有助于社会公平正义和政治民主建设。但同样具有负面影响：有些内容与民主法制相背；某些观念不利社会进步和创新；有些行为妨碍政府和谐社会建设等。构建和谐社会，本质上是一种和谐的法治秩序建设，因此，应充分发掘习惯法的来源、认同、规范功能，以促进民族地区和谐社会法治建设。广西师范大学法学院周世中教授针对冉瑞燕副教授的发言提出问题：以海南某县最近发生的封村打死警察事件为例，当习惯法的行为与国家法冲突时，应该怎么取舍？冉瑞燕老师认为应以国家法为基础，在秩序治理上，习惯法只是补充。

发言和讨论结束后，由于语和教授评议。他认为以上四篇论文都是关于我国少数民族当中，民族习惯、民族法文化的调查和研究，都是在做了大量的、扎实的社会调查、田野调查的基础上进行了深入的分析和评判，具有较高学术价值和现实意义。首先，他认为徐晓光教授深入苗族地区进行如此深入细致的社会调查、研究精神表示钦佩。在这篇论文中，作者对“埋岩”现象的适用范围、种类、程序和效力进行了系统描述，从中透视出民族习惯的重要性。其次，他认为王佐龙教授和冉瑞燕先生都对少数民族中的民族习惯进行了深入的调查和分析。分别对生态习惯法对西部社会法治的贡献，民族习惯法对构建我国和谐社会的贡献进行了分析论述。再次，他认为姚燕老师对国家法和民间规则在民族民间传统文化的保护方面的作用及必要性，从中探讨了国家法与民间法的良性互动。但同时于语和教授也提出了以下建议：首先，对民族习惯法的研究我们不能停留在社会调查和客观描述的层面，而应该对这些材料进行分析研究，使之为民族发展进程提供理论保障。其次，中国古代生态保护意识非常浓厚，其主要理论依据是儒家的“仁民而爱物”、道家的“道法自然”和“天人合一”思想。在少数民族地区主要是基于“社会生产的保护”和“自然崇拜”。所以我们对生态习惯法的研究不能简单化。最后，他认为我们不但要对民族习惯法进行本体的分析研究，还要对这些习惯的社会背景进行分析。少数民族社会是一个封闭的、相互熟悉的、原始的、充满宗教色彩的环境。在这样的环境中，习惯才能成为人们的“心灵之约”而发挥作用。但这种社会背景在逐渐向现代社会转化，社会基础日渐衰微，必须对这些民族习惯法的命运进行分析。

会务组