第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会会议简报（五）

2006-10-31 19:52:50 作者：佚名 来源：http://xiehui.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

2006年10月18日16:00—16:50,本届学术研讨会在西南民族大学老校区进入了第五专题“民间法研究的学术范式及相关研究”的研讨。本专题由中国社科院法学研究所周世中教授主持，主题发言的有浙江林学院林学院天目学院法学系李明华教授、西南民族大学法学院温晓莉教授、内蒙古社会科学杂志社萨其荣桂女士、西北政法学院常安老师、兰州商学院法学院包哲玉教授、浙江浙南律师事务所朱祖飞律师、西南民族大学藏学院索南才让教授、上海大学法学院瞿琨副教授，上海大学法学院李瑜青教授进行了评议。

李明华教授的发言以其论文“民间法的生成机制及其自然资源保护的作用”为主要内容，他首先对民间法和国家法进行比较，进而阐释民间法生成机制；其次，他认为民间法调整社会关系一个重要体现是对自然资源的保护，主要得益于民间的宗教信仰；再次，李明华教授认为在现有的关于自然保护的国家制定法中，缺乏对宗教活动地位的肯定。并列举凤阳山等实例，认为庙宇对自然资源的保护起到相当大的作用。他认为，当我们运用国家法保护自然资源，应酌情考虑民间法尤其是民间宗教信仰对自然资源保护的作用。

温晓莉教授从法学方法论的角度分析民间法研究的目的和意义。她认为我们要关注民间法研究的范式。范式并非方法论，方法论也不仅仅只是技术，方法论的研究离不开本体论和认识论的研究。基于此理论，她提出自己的观点：我们研究民间法的目的不是为了认识它本身，而是为了解决中国法治进程的困境；她认为目前国家法在乡土社会的实际操作中遭遇困境；她认为民间法研究需要“移植之光”，解决中国法治困境需要双向制互动模式，即中介；她认为民间法研究应当关注中国变迁中人们生存的原生状态。因为有许多是介于确定性与不确定性之间的行为，比如民间潜规则的运作，村规民约的作用。有学者积极参与温晓莉教授的交流，温晓莉教授回应立法追求的是理想，司法追求的是纠纷问题的解决，因此我们应更多关注社会变迁中人们生存的原生状态。

萨其荣桂女士的发言以“民间规则与背景性知识——关于民间法研究中的一种分析模型思考”为题，她认为“民间法”是一个描述性的称谓和概念，在抽象的、宏观的研究层面上对其加以使用无可非议，但在具体的、细化的民间法研究中，不适合将其作为分析性概念使用，有必要辅以其他称谓和相对应的概念。在关于从具体的民间法中如何识别具有普遍性意义的内容和地方性意义的内容等问题的探讨中，她提出，对民间规则的提取离不开作为支撑的背景性东西，把民间法研究视为对民间法现象的认识和理解，“民间规则——背景性知识”二元分析模型就是理解活动的一种方式，民间规则的提取是从预先确定的考察范围中找出在这一范围中具有普遍性和规范性的内容，是“描述的理解”，具有观察性，而对背景性知识的提取和分析则是“说明性的理解”，具有解释性。

常安老师以“也论民间法与法律文化方法——以法律文化概念中的相关问题为参照”为题进行发言。他受李传先生的《民间法与法律文化方法》一文关于法律文化概念在民间法研究中如何运用的启发，在分析民间法概念，比较法律文化与法律意识、法律思想、法律传统等的概念之后，提出：将民间法研究纳入法律文化的理解视野并不能建立在满足于法律文化概念自身高度弹性的逻辑自恰基础上，相反，在民间法研究中运用法律文化概念应保持相对严肃的态度，以客观、严谨的方式使用这一概念，并应注意其学术操作的现实可能。

包哲玉教授提交的论文题目为“民事习惯法与民事法律制度的完善”，他主要从以下几个方面进行阐述：一、无论民族习惯法还是乡规民约，其内容和表现形式主要是财产、土地、婚姻、家庭等方面；二、民事习惯法的可能贡献是经转化而为民事法律制度；三、民事习惯法的认可和执行的根本原因是契约安排和第三种强制。

朱祖飞律师从对一房屋转让纠纷的案例分析引出自己对“私权自治——嫁接法治与本土资源的桥梁”为主题的研究，通过对民事制定法与本土资源的冲突与协调、“私权自治”原则的由来、法律多元与“私权自治”原则的协调、法律移植等问题的思考，他指出在司法实践上，将“私权自治”原则置于很高的地位，以尊重地方性习惯及传统做法、尊重当事人的选择为途径，从而协调法治与本土资源的冲突。

西南民族大学藏学院索南才让教授从藏学研究的视角与与会学者就“藏族传统法律文化与和谐社会”的主题进行交流。他认为藏传佛教戒律文化是藏族传统法律文化精神最根本的原则来源。藏族成文习惯法规无论从内在指导还是外在表现形式上看，都受到佛教文化的和谐精神及其得以实现的具体方法——佛教戒律的直接引导。从而在藏族社会的总体价值体系中，以六度为最高社会价值实践的指导原则和具体行为方法，形成以众生为母、慈悲为怀、宽容相待、诚实公正的社会风气。使藏族传统法律文化精神至少在民族地区的和谐社会构建中，为实现西部大开发所需要的良好法治环境作出可能贡献。

上海大学法学院副教授瞿琨发言的题目为“论情理在司法审判中的功能以及包含情理要素的司法程序建设——一个以人情、面子和关系三大情理要素为视角的论证”，研究通过对几个司法审判案例的描述与分析，指出情理是司法审判中值得关注的现象，认为学界存在的法律与情理割裂的观点是错误的。人情、面子和关系是情理的三大文化要素，并具体分析了情理的这三大文化要素在司法审判中的功能，提出在我国实现法治的进程中，司法程序的建设不能简单地否定情理要素的作用。

上海大学法学院的李瑜青教授为此专题的评议人，他提到8位发言人探讨的共性问题都是民间法作为社会规范在现实中如何实现。他指出：浙江林学院林学院天目学院法学系李明华教授从研究民间法生存机制总结出民间法与国家法冲突，民间法存在的表现形式有冲突、融合、创新，但需进一步探讨的是这样一种动态描述对中国在不同领域中的的表现方式；内蒙古社会科学杂志社萨其荣桂女士谈到了地方性与普适性之悖论，提出重视背景性知识，但是否考虑过民间规则在何种意义上与其背景知识相脱离；西北政法学院常安老师提出民间法概念的合法性问题与法律文化的关系，但需要注意的是何为法律文化；兰州商学院法学院包哲玉教授、浙江浙南律师事务所朱祖飞律师都提出民间法认同在于契约与利益平衡机制中的观点，这开启了民间法在当代契约研究中的新角度，今后应对此问题进行更为系统化的研究；西南民族大学藏学院索南才让教授研究非常有价值意义，但对如何丰富本族法律文化应进行更深入的研究；西南民族大学法学院温晓莉教授提出了民间法的目的何在，发言十分精彩；上海大学法学院瞿琨副教授深入分析与情理相关的人情、面子等，研究仍需要进一步深入，并应对情理的积极因素与消极因素在现实中作区别。

闭幕式

2006年10月18日18:00—18:20,在西南民族大学老校区办公楼二楼会议厅举行了第二届第民间法·民族习惯法学术研讨会闭幕式，大会由西南民族大学王允武教授主持，山东大学威海分校法学院陈金钊教授做了发言。最后，山东大学威海分校谢晖教授对此次研讨会进行了总结发言，他感谢西南民族大学、各位参会代表对民间法研究的关心和支持，提出今后的研究形成以下争点：第一，国家立法机构对既有社会机制认可方式；第二，民间规则怎样被运用到司法实践活动中。 

                                                        会务组     

                                                       2006年10月18日