关于替代性纠纷解决方式（ADR）
2006-11-08 16:42:33 作者：唐继琼 来源：四川鼎立律师事务所 浏览次数：0 网友评论 0 条
摘要： ADR是指解决争议的替代办法，尤以调解和仲裁为代表，其最大的价值目标就是效益原则。也正因为这一点，它被现代法治国家相中，并发扬光大。中国有着ADR的传统和土壤，在司法改革步履维艰的今天，若能对ADR加以足够的认识和重视，必将有力促进各种法律资源的合理配置，降低诉讼成本，促进法制建设。
关键词：ADR 效益原则 诉讼成本
一、 ADR概述
ADR概念源于美国，是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，可译为替代性纠纷解决方式或非诉讼纠纷解决方式或诉讼外纠纷解决方式。 ADR本身是一个具有开放性的概念，为了满足纠纷解决的需要，各国赋予了ADR以不同的具体内容，因此，ADR在不断的扩展、创新与发展。尽管各国ADR具体形式与运作方式不尽相同，但ADR仍以仲裁与调解为基本类型。其特点是：1、自愿性。ADR程序及其采用形式是绝对自愿的，由双方协商而定，不欺负弱者，不与强者沆瀣一气，不胡乱“和稀泥”，这样除仲裁外，其他方式很容易导致“双赢”局面。2、保密性。双方在ADR程序中的所说所做是保密的，如果和解失败，不能作为证据向法庭出示，也有利于保护双方的商业秘密和隐私。3、前瞻性。ADR实质是双方达成新协议，以维持和发展双方关系，而诉讼则往往容易撕破脸皮，双方以后很难相处和共事。4、简便性。ADR程序非常灵活，由当事人掌握节奏，经济合理，节约成本。5、可复合性。ADR彼此之间可以复合运用，而且也可以与诉讼结合使用以提高诉讼效率，降低诉讼成本。可见，ADR是双方当事人之间的友好协商的一种延伸，为了达到理想的妥协，双方当事人需要互谅互让，但谅解和让步必须在事实和是非基本清楚，公平合理的前提下进行，而且其标准只能是法律， 诉讼跟它们相比只是裁判官的不同，过程或形式的不同，成本只能节约在这儿（其实诉讼就程序花钱）。ADR只限于一般民事纠纷和轻微刑事案件，而且不是终局的。所以ADR在现代法治社会只能处于辅助地位，必须以诉讼为主。但法治社会同样给ADR留下了很大的发展空间，ADR是诉讼必不可少的辅助解纷方式，而且作用也将越来越大。
二、 效益是ADR的主要价值目标。
效益本身作为一个经济学术语，只涉及纯经济的内容，其所回答的是在一个资源有限的社会，应如何进行理性选择的问题。按经济学的一般规则，效益反映的是成本与收益、投入与产出之间的比例关系，二者比值越小则效益越高，二者的比值越大则效益越低。学者们指出：“人类所从事的任何社会活动都必须遵循经济性的原则，即力求以最小的消耗取得最大的效果，” 从而达到资源的最佳配置。特别是在民事诉讼中，“尽可能以最小的成本投入获得最大的诉讼效益，更是每个冲突主体的行为目标。” 然而纠纷解决不同于普通的物质生产活动，无论是从投入或是结果看，都存在经济的和非经济的两个价值体系。如果我们把ADR形式及其过程比作一个加工厂的话，纠纷当事人在这个厂投入的各种人力、物力、财力等原材料经过加工后产出的商品中包含有公正、时间、金钱、轻松、和谐、圆满等多种因子。
从起源上讲，追求迅速、简易、低廉地解决纠纷始终是ADR最重要的价值取向之一。可以说，这是针对诉讼的迟延、复杂和高费用的弊端而采取的对策。是功利主义、实用主义的产物。它们不仅可以给当事人更多的选择机会，也可以让他们充分利用其程序利益，使纠纷解决机制在一开始就依照效益原则合理设计和运行，从而减少社会的负担。换一个角度，迅速、简易、低廉乃是ADR本身的属性。“严格地说，调停制度并不是以迅速、简易、低廉为目的的。调停是通过合意解决纠纷的制度，而合意的形成过程不需要复杂的程序。也就是说，通过调停解决纠纷之所以是迅速、简易、低廉的，是调停通过合意解决纠纷的必然结果。确切地说，这是调停制度的属性。” “最好的方式还是通过协商达成和解，因为即使和解可能没有反映出法律上真正的是非，但至少它没有破坏相互关系的和谐，并使当事人用不着为了赢得全面的胜利或遭到全面的失败而耗费心神”。
以“圆满”的解决结果为根本目标，追求“感情上的融合”，这是ADR设立的最重要的理念。具体功能有：一方面旨在使在调停前相互冲突的感情通过调停得以融洽；另一方面则是通过感情融洽的纠纷解决避免相互关系的破裂或断绝。而这种期待无疑是诉讼无法达到的。“圆满”的解决并不意味着当事人（一方或双方）主张和要求的全面满足，而主要是指通过妥协和让步，使那些难以简单地一刀两断地了结的纠纷得到相对符合情理的解决。如果从权利义务角度看，那么权利人的权利并未得到完全的实现；但从双方当事人由此得到的利益之和即关系的维系上看，却无疑比严格遵照权利义务的划分而导致双方关系彻底断绝的结果获利更大。当事人原先期待的最佳结果也许并未达到，但也不致出现他所不愿发生的最坏结果；以一定的妥协和让步换取更重要的利益，应该是符合双方当事人的共同利益的。这也是符合利益法学价值观的。
从经济的角度上，在一般民事案件和轻微刑事案件中，无论是从当事人还是从全社会的角度，花大量的时间、精力和金钱去寻求司法帮助比用ADR方式解决的机会成本要大得多，根据人类趋利避害的本性，人们自然愿意选择成本低、风险小，而且收益也还不错的ADR方式。施米托夫教授说，当事人更喜欢司法外解决他们之间的争议，这并非法院的过错，也非法院执法不公，而是因为法院程序上的一些特征往往令当事人感到沮丧，法律程序常常是正规的、冗长的和昂贵的，而程序是诉讼的基本特性，对局外人来讲，其中的某些手续是难以理解的，常被视为多此一举。 所以说，ADR虽然缺乏程序正义和普遍化效果，却更加符合衡平和效益原则。它可以为当事人创造安详、稳定的法律、经济和人际关系，实现当事人意思自治与国家法治的统一，合乎法律和合乎情理的统一，眼前利益与长远利益的统一。
三、 ADR是降低诉讼成本的一个重要途径。
1、ADR具有良好的替代性。
促使ADR发展的直接原因是来自诉讼的压力， 而这种诉讼程序本身的弊端或顽症有些是与诉讼与生俱来、难以根治的。对于某些案件，如小额纠纷，诉讼无疑是成本高昂的一种解决方式；对于家事、商事纠纷，保守秘密、维系信任关系的要求有时高于查明事实，这又是诉讼所不能保障的。凡此种种，均说明法院应尽可能的创设新的“司法产品”，以满足不同类型纠纷以及当事人个别化的需要。ADR的发展就是对诉讼补偏救弊，正如学者所言：“ADR正是当事人——作为消费者——对于诉讼这种‘司法服务’不满意时，可以选择的一种替代性服务。”“ADR方法出现并不意味着削弱传统的法院体系。ADR这些选择方法通常用于那些诉讼不是最佳解决方案的案件，有时也可以与诉讼方式混合使用，这是因为此时双方既想探究其他替代办法 ，同时也想保留在任何情况下重新采用传统诉讼方式的权利。” ADR为那些把节约成本放在第一位并不惜为此降低达到法律上正确解决这一要求的当事人提供一种方便。在达到解决纠纷这一目的同时，更能体现效率上的意义，而且社会效益也不错，息事宁人，化解群众矛盾，维护了和谐的人际关系。
从社会结构上讲，我国法官数量相对西方少得多，素质也要低得多。现在想靠增加法官来解决积案问题不现实，提高法官素质也不是一朝一夕的事。所以在诉讼成本不变的情况下，诉讼案件的大量上升必然导致案件的积压和诉讼的延迟。此时，只能寻找一个替代性的纠纷解决方式。从经济学角度看，当两种商品能够给消费者提供相同或类似的效用时，这些商品之间就具有替代性。替代性大的商品，消费者选择的余地就大，反之亦然。推及到纠纷解决方式，ADR简捷、及时、高效且形式灵活，没有严谨的程序和规则拘束，其效率明显高于诉讼。因此，ADR具有良好的替代性，人们对ADR选择的余地大。更为重要的是，通过ADR的运作，还可以促进习惯法与制定法之间的良性互动。
2、ADR能使各种资源配置更优，从而使诉讼成本最小化。
诉讼成本包括一切司法资源如所有诉讼参与人投入的人力、物力和财力，甚至包括公众和舆论的关注度和情感等，是一个综合的概念，虽不可量化，但可以定性。诉讼成本对应着诉讼收益，也是个综合概念，包括个人和社会的经济和非经济的收益。有的个案看似得不偿失，但社会意义重大或社会效益好，当然要提倡，如首例亲吻权、悼念权案等，还有很多带有公益性的官司，对于促进法制建设有很大的作用。但若仅仅为了所谓的“尊严”和面子，为了一点点的小事便走上法庭，动用国家机器，虽然有些学者认为这是民众法律意识提高的表现。可我以为，为了出个人的风头而置大量社会资源而不顾，实为不值。何不采用资源配置更合理，费用更低的ADR解纷方式呢？
波斯纳提出了“错误成本”和“直接成本”两个概念，前者指错误判决，它导致了资源的浪费和无效率利用，是一种不适当的费用。后者指作出判决的必要成本，包括公共成本和私人成本，前者如诉讼费用，后者如聘请律师以及当事人交通费、诉讼中的时间支出等。民事诉讼制度的目的就是使错误成本与直接成本之和最小化。 贝勒斯还提出了“道德成本”概念，它是指除经济损害错误成本和纯粹损害错误成本以外的另一类错误成本。要达到程序效益最佳，则必须要使三类成本最小化。 ADR的引用导致了直接成本的减少，但纯粹错误成本的机会增加了，可是这种错误成本的产生不可归责于他人，是权利人自愿放弃的，因此不可能再产生附加的道德成本。或者说，纯粹错误成本的产生使其他成本的机会成本得以减少。“不能认为，为了和解而放弃部分请求存在什么问题，实际上，因权利减少所付出的代价，很可能在避免诉讼成本和诉讼延迟方面带来可观的利益。和解或多或少维持着公正。如果当事人从中得到的利益与他们各自请求的份额大体相配，则和解是公正的。” 其实，绝对的公正是没有的，法官追求的也是相对公正，这与龙宗智教授提出的相对合理主义精神是一致的。
四、 ADR在中国大有发展前程。
在我国历史上，“息讼”的官方政策极大地刺激了民间诉讼外纠纷解决机制的运用。因此说我国具有ADR的传统并不为过。 调解当之无愧地被称为中国传统法文化的重要资源，亦被比较法学家视为划分远东法系或中华法系的基本标志之一。在古代，人们把天理和谐作为最高的理想指导人们的行为。与此相适应，在社会交往中，中国人最讲究的是和解精神与协调一致，而不是依靠压制或惩罚。虽然有法律，但主要是刑法、行政法方面的内容，或者某些有关家庭、继承、犯罪方面的内容。人们把法律看作是不得不然的东西，在解决纠纷时往往在法律之外由家长或族长来调处，其准则是礼。虽然也可以诉讼，但诉讼费很多。人们为了避免受到制裁，往往求助于调解。同时，人们往往对于法律的规定不感兴趣，也不愿站到审判官面前去。孔子的著名政治理想“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”被历代统治者所推崇，视为施政和社会秩序所能达到的最高境界，可以说也是调解所追求的理想。从山东曲阜孔庙的《忍讼歌》中可以看出，较之情谊礼义之类的道德说教，围绕诉讼成本功利的权衡对普通民众更具说服力。这说明，调解始终是为“有理性的人”所提供的一种基于利益的选择，这一点也正是现代社会对于ADR认同的基础所在。
在近代，我国有马锡五审判方式。它有三个特点：一深入农村调查研究；二就地审判，不拘形式；三群众参加解决问题。抛开其政治宣传因素。我们发现这是传统ADR在革命时期的创造性运用。当时在苏区，共产党人手少基础差，新旧观念充斥民间，人民矛盾尖锐而敏感，运用灵活多样的ADR解纷形式不仅为共产党和人民节约了直接成本，而且还尽可能减少了错误成本的发生。在合理和合法之间找到了一个很好的平衡点，取得了很好的社会效益，而且也为新中国司法制度的建立打下了基础。
就目前而言，在1991年民事诉讼法中规定的法院调解与法院附设调解等司法ADR形式具有巨大差异，即我国的法院调解属于民事诉讼程序的一部分，而非替代性纠纷解决方式，但两者实际上具有异曲同工之效。尽管如此，司法改革的呼声日益高涨，司法体制改革成效却并不大，这是因为一方面民事诉讼程序是深深根植于文化传统的土壤中的，它的改革决不可能是轻而易举和一蹴而就的。事实上，目前世界各国的司法和民事诉讼程序的改革尽管自上而下地在积极推进，但实际成效还远远没有显示出来。尤其是象中国这样一个“无讼”传统如此根深蒂固的国家。而且司法改革在提高效率的同时，就会失去司法一些根本特质，如形式合理性和司法消极主义等，从而动摇自身正当性的基础。诉讼和司法为了发挥其应有的更高的社会功能，就不可能在司法大众化和效率方面走得太远，否则，就会将自身降低到一般非诉讼纠纷解决机关的地位，失去其作为一种拥有特殊功能和内在规律的，独立运作的社会权力和保障机制的正当性基础。从这个意义上说，民事诉讼程序的改革并不能也不应该仅仅以纠纷解决为目标。因此，正是为了维护司法的地位和权威，ADR是必不可少的。另一方面是因为整体的改革需要发动政治资源。而这方面，往往阻力重重，难以逾越。“在不愿意提供政治资源以改进法院系统的背后，是希望能够设计出一些新的以及某种程度上不可思议的诉讼程序，以消除诉讼中的延误和低下的效率。只有在实体法或诉讼程序或者两个方面进行彻底的改革，才能带来实际不同。但支持这种范围改革的政治合意并未产生。因此，过去50年间的程序创新仅限于既定诉讼程序相对轻微地调节。” 而这正好为ADR提供了历史舞台。尤其是在面临大规模的社会冲突时，ADR能有效地分担解决社会矛盾的使命，实际上极大地减轻了统治者的压力，帮助政府渡过法律移植带来的社会转型中的危机，从而为法制的现代化铺垫了成功之路。
关键词：ADR 效益原则 诉讼成本
一、 ADR概述
ADR概念源于美国，是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，可译为替代性纠纷解决方式或非诉讼纠纷解决方式或诉讼外纠纷解决方式。 ADR本身是一个具有开放性的概念，为了满足纠纷解决的需要，各国赋予了ADR以不同的具体内容，因此，ADR在不断的扩展、创新与发展。尽管各国ADR具体形式与运作方式不尽相同，但ADR仍以仲裁与调解为基本类型。其特点是：1、自愿性。ADR程序及其采用形式是绝对自愿的，由双方协商而定，不欺负弱者，不与强者沆瀣一气，不胡乱“和稀泥”，这样除仲裁外，其他方式很容易导致“双赢”局面。2、保密性。双方在ADR程序中的所说所做是保密的，如果和解失败，不能作为证据向法庭出示，也有利于保护双方的商业秘密和隐私。3、前瞻性。ADR实质是双方达成新协议，以维持和发展双方关系，而诉讼则往往容易撕破脸皮，双方以后很难相处和共事。4、简便性。ADR程序非常灵活，由当事人掌握节奏，经济合理，节约成本。5、可复合性。ADR彼此之间可以复合运用，而且也可以与诉讼结合使用以提高诉讼效率，降低诉讼成本。可见，ADR是双方当事人之间的友好协商的一种延伸，为了达到理想的妥协，双方当事人需要互谅互让，但谅解和让步必须在事实和是非基本清楚，公平合理的前提下进行，而且其标准只能是法律， 诉讼跟它们相比只是裁判官的不同，过程或形式的不同，成本只能节约在这儿（其实诉讼就程序花钱）。ADR只限于一般民事纠纷和轻微刑事案件，而且不是终局的。所以ADR在现代法治社会只能处于辅助地位，必须以诉讼为主。但法治社会同样给ADR留下了很大的发展空间，ADR是诉讼必不可少的辅助解纷方式，而且作用也将越来越大。
二、 效益是ADR的主要价值目标。
效益本身作为一个经济学术语，只涉及纯经济的内容，其所回答的是在一个资源有限的社会，应如何进行理性选择的问题。按经济学的一般规则，效益反映的是成本与收益、投入与产出之间的比例关系，二者比值越小则效益越高，二者的比值越大则效益越低。学者们指出：“人类所从事的任何社会活动都必须遵循经济性的原则，即力求以最小的消耗取得最大的效果，” 从而达到资源的最佳配置。特别是在民事诉讼中，“尽可能以最小的成本投入获得最大的诉讼效益，更是每个冲突主体的行为目标。” 然而纠纷解决不同于普通的物质生产活动，无论是从投入或是结果看，都存在经济的和非经济的两个价值体系。如果我们把ADR形式及其过程比作一个加工厂的话，纠纷当事人在这个厂投入的各种人力、物力、财力等原材料经过加工后产出的商品中包含有公正、时间、金钱、轻松、和谐、圆满等多种因子。
从起源上讲，追求迅速、简易、低廉地解决纠纷始终是ADR最重要的价值取向之一。可以说，这是针对诉讼的迟延、复杂和高费用的弊端而采取的对策。是功利主义、实用主义的产物。它们不仅可以给当事人更多的选择机会，也可以让他们充分利用其程序利益，使纠纷解决机制在一开始就依照效益原则合理设计和运行，从而减少社会的负担。换一个角度，迅速、简易、低廉乃是ADR本身的属性。“严格地说，调停制度并不是以迅速、简易、低廉为目的的。调停是通过合意解决纠纷的制度，而合意的形成过程不需要复杂的程序。也就是说，通过调停解决纠纷之所以是迅速、简易、低廉的，是调停通过合意解决纠纷的必然结果。确切地说，这是调停制度的属性。” “最好的方式还是通过协商达成和解，因为即使和解可能没有反映出法律上真正的是非，但至少它没有破坏相互关系的和谐，并使当事人用不着为了赢得全面的胜利或遭到全面的失败而耗费心神”。
以“圆满”的解决结果为根本目标，追求“感情上的融合”，这是ADR设立的最重要的理念。具体功能有：一方面旨在使在调停前相互冲突的感情通过调停得以融洽；另一方面则是通过感情融洽的纠纷解决避免相互关系的破裂或断绝。而这种期待无疑是诉讼无法达到的。“圆满”的解决并不意味着当事人（一方或双方）主张和要求的全面满足，而主要是指通过妥协和让步，使那些难以简单地一刀两断地了结的纠纷得到相对符合情理的解决。如果从权利义务角度看，那么权利人的权利并未得到完全的实现；但从双方当事人由此得到的利益之和即关系的维系上看，却无疑比严格遵照权利义务的划分而导致双方关系彻底断绝的结果获利更大。当事人原先期待的最佳结果也许并未达到，但也不致出现他所不愿发生的最坏结果；以一定的妥协和让步换取更重要的利益，应该是符合双方当事人的共同利益的。这也是符合利益法学价值观的。
从经济的角度上，在一般民事案件和轻微刑事案件中，无论是从当事人还是从全社会的角度，花大量的时间、精力和金钱去寻求司法帮助比用ADR方式解决的机会成本要大得多，根据人类趋利避害的本性，人们自然愿意选择成本低、风险小，而且收益也还不错的ADR方式。施米托夫教授说，当事人更喜欢司法外解决他们之间的争议，这并非法院的过错，也非法院执法不公，而是因为法院程序上的一些特征往往令当事人感到沮丧，法律程序常常是正规的、冗长的和昂贵的，而程序是诉讼的基本特性，对局外人来讲，其中的某些手续是难以理解的，常被视为多此一举。 所以说，ADR虽然缺乏程序正义和普遍化效果，却更加符合衡平和效益原则。它可以为当事人创造安详、稳定的法律、经济和人际关系，实现当事人意思自治与国家法治的统一，合乎法律和合乎情理的统一，眼前利益与长远利益的统一。
三、 ADR是降低诉讼成本的一个重要途径。
1、ADR具有良好的替代性。
促使ADR发展的直接原因是来自诉讼的压力， 而这种诉讼程序本身的弊端或顽症有些是与诉讼与生俱来、难以根治的。对于某些案件，如小额纠纷，诉讼无疑是成本高昂的一种解决方式；对于家事、商事纠纷，保守秘密、维系信任关系的要求有时高于查明事实，这又是诉讼所不能保障的。凡此种种，均说明法院应尽可能的创设新的“司法产品”，以满足不同类型纠纷以及当事人个别化的需要。ADR的发展就是对诉讼补偏救弊，正如学者所言：“ADR正是当事人——作为消费者——对于诉讼这种‘司法服务’不满意时，可以选择的一种替代性服务。”“ADR方法出现并不意味着削弱传统的法院体系。ADR这些选择方法通常用于那些诉讼不是最佳解决方案的案件，有时也可以与诉讼方式混合使用，这是因为此时双方既想探究其他替代办法 ，同时也想保留在任何情况下重新采用传统诉讼方式的权利。” ADR为那些把节约成本放在第一位并不惜为此降低达到法律上正确解决这一要求的当事人提供一种方便。在达到解决纠纷这一目的同时，更能体现效率上的意义，而且社会效益也不错，息事宁人，化解群众矛盾，维护了和谐的人际关系。
从社会结构上讲，我国法官数量相对西方少得多，素质也要低得多。现在想靠增加法官来解决积案问题不现实，提高法官素质也不是一朝一夕的事。所以在诉讼成本不变的情况下，诉讼案件的大量上升必然导致案件的积压和诉讼的延迟。此时，只能寻找一个替代性的纠纷解决方式。从经济学角度看，当两种商品能够给消费者提供相同或类似的效用时，这些商品之间就具有替代性。替代性大的商品，消费者选择的余地就大，反之亦然。推及到纠纷解决方式，ADR简捷、及时、高效且形式灵活，没有严谨的程序和规则拘束，其效率明显高于诉讼。因此，ADR具有良好的替代性，人们对ADR选择的余地大。更为重要的是，通过ADR的运作，还可以促进习惯法与制定法之间的良性互动。
2、ADR能使各种资源配置更优，从而使诉讼成本最小化。
诉讼成本包括一切司法资源如所有诉讼参与人投入的人力、物力和财力，甚至包括公众和舆论的关注度和情感等，是一个综合的概念，虽不可量化，但可以定性。诉讼成本对应着诉讼收益，也是个综合概念，包括个人和社会的经济和非经济的收益。有的个案看似得不偿失，但社会意义重大或社会效益好，当然要提倡，如首例亲吻权、悼念权案等，还有很多带有公益性的官司，对于促进法制建设有很大的作用。但若仅仅为了所谓的“尊严”和面子，为了一点点的小事便走上法庭，动用国家机器，虽然有些学者认为这是民众法律意识提高的表现。可我以为，为了出个人的风头而置大量社会资源而不顾，实为不值。何不采用资源配置更合理，费用更低的ADR解纷方式呢？
波斯纳提出了“错误成本”和“直接成本”两个概念，前者指错误判决，它导致了资源的浪费和无效率利用，是一种不适当的费用。后者指作出判决的必要成本，包括公共成本和私人成本，前者如诉讼费用，后者如聘请律师以及当事人交通费、诉讼中的时间支出等。民事诉讼制度的目的就是使错误成本与直接成本之和最小化。 贝勒斯还提出了“道德成本”概念，它是指除经济损害错误成本和纯粹损害错误成本以外的另一类错误成本。要达到程序效益最佳，则必须要使三类成本最小化。 ADR的引用导致了直接成本的减少，但纯粹错误成本的机会增加了，可是这种错误成本的产生不可归责于他人，是权利人自愿放弃的，因此不可能再产生附加的道德成本。或者说，纯粹错误成本的产生使其他成本的机会成本得以减少。“不能认为，为了和解而放弃部分请求存在什么问题，实际上，因权利减少所付出的代价，很可能在避免诉讼成本和诉讼延迟方面带来可观的利益。和解或多或少维持着公正。如果当事人从中得到的利益与他们各自请求的份额大体相配，则和解是公正的。” 其实，绝对的公正是没有的，法官追求的也是相对公正，这与龙宗智教授提出的相对合理主义精神是一致的。
四、 ADR在中国大有发展前程。
在我国历史上，“息讼”的官方政策极大地刺激了民间诉讼外纠纷解决机制的运用。因此说我国具有ADR的传统并不为过。 调解当之无愧地被称为中国传统法文化的重要资源，亦被比较法学家视为划分远东法系或中华法系的基本标志之一。在古代，人们把天理和谐作为最高的理想指导人们的行为。与此相适应，在社会交往中，中国人最讲究的是和解精神与协调一致，而不是依靠压制或惩罚。虽然有法律，但主要是刑法、行政法方面的内容，或者某些有关家庭、继承、犯罪方面的内容。人们把法律看作是不得不然的东西，在解决纠纷时往往在法律之外由家长或族长来调处，其准则是礼。虽然也可以诉讼，但诉讼费很多。人们为了避免受到制裁，往往求助于调解。同时，人们往往对于法律的规定不感兴趣，也不愿站到审判官面前去。孔子的著名政治理想“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”被历代统治者所推崇，视为施政和社会秩序所能达到的最高境界，可以说也是调解所追求的理想。从山东曲阜孔庙的《忍讼歌》中可以看出，较之情谊礼义之类的道德说教，围绕诉讼成本功利的权衡对普通民众更具说服力。这说明，调解始终是为“有理性的人”所提供的一种基于利益的选择，这一点也正是现代社会对于ADR认同的基础所在。
在近代，我国有马锡五审判方式。它有三个特点：一深入农村调查研究；二就地审判，不拘形式；三群众参加解决问题。抛开其政治宣传因素。我们发现这是传统ADR在革命时期的创造性运用。当时在苏区，共产党人手少基础差，新旧观念充斥民间，人民矛盾尖锐而敏感，运用灵活多样的ADR解纷形式不仅为共产党和人民节约了直接成本，而且还尽可能减少了错误成本的发生。在合理和合法之间找到了一个很好的平衡点，取得了很好的社会效益，而且也为新中国司法制度的建立打下了基础。
就目前而言，在1991年民事诉讼法中规定的法院调解与法院附设调解等司法ADR形式具有巨大差异，即我国的法院调解属于民事诉讼程序的一部分，而非替代性纠纷解决方式，但两者实际上具有异曲同工之效。尽管如此，司法改革的呼声日益高涨，司法体制改革成效却并不大，这是因为一方面民事诉讼程序是深深根植于文化传统的土壤中的，它的改革决不可能是轻而易举和一蹴而就的。事实上，目前世界各国的司法和民事诉讼程序的改革尽管自上而下地在积极推进，但实际成效还远远没有显示出来。尤其是象中国这样一个“无讼”传统如此根深蒂固的国家。而且司法改革在提高效率的同时，就会失去司法一些根本特质，如形式合理性和司法消极主义等，从而动摇自身正当性的基础。诉讼和司法为了发挥其应有的更高的社会功能，就不可能在司法大众化和效率方面走得太远，否则，就会将自身降低到一般非诉讼纠纷解决机关的地位，失去其作为一种拥有特殊功能和内在规律的，独立运作的社会权力和保障机制的正当性基础。从这个意义上说，民事诉讼程序的改革并不能也不应该仅仅以纠纷解决为目标。因此，正是为了维护司法的地位和权威，ADR是必不可少的。另一方面是因为整体的改革需要发动政治资源。而这方面，往往阻力重重，难以逾越。“在不愿意提供政治资源以改进法院系统的背后，是希望能够设计出一些新的以及某种程度上不可思议的诉讼程序，以消除诉讼中的延误和低下的效率。只有在实体法或诉讼程序或者两个方面进行彻底的改革，才能带来实际不同。但支持这种范围改革的政治合意并未产生。因此，过去50年间的程序创新仅限于既定诉讼程序相对轻微地调节。” 而这正好为ADR提供了历史舞台。尤其是在面临大规模的社会冲突时，ADR能有效地分担解决社会矛盾的使命，实际上极大地减轻了统治者的压力，帮助政府渡过法律移植带来的社会转型中的危机，从而为法制的现代化铺垫了成功之路。
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