加拿大替代性纠纷解决方式与法院调解

2006-11-08 16:45:33 作者：高晓力 来源：中外民商裁判网 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、加拿大“替代性纠纷解决方式”简介

　　替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）以及多元化纠纷解决机制的研究自本世纪后半叶以来发展迅速，这一问题涉及法社会学、民事诉讼法学、比较法学和法律文化等多种研究领域，已成为世界各国法学界、特别是法社会学和司法实践领域的重要课题。替代性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念，其内涵和外延难以准确界定，一般是指传统的诉讼以外的那些解决纠纷的方式，其目的是帮助当事人在正式的审判程序之外解决纠纷，他们集中体现着公民的自治精神。

　　在加拿大，替代性纠纷解决方式并不是什么新思想，而是已有的实践的合理延伸。非正式地解决纠纷的方式早已存在。人们总是愿意在审判系统以外解决纠纷，或者由他们自己在其选择的第三方的帮助之下进行，或者通过其他场合，如学校、工作单位、宗教组织等进行。目前，替代性纠纷解决方式已经被大量的行政裁判所（Administrative Tribunals）制度化，如劳动法、运输和通讯法、市政和环境法领域、家庭法的许多领域，以及被商事纠纷仲裁制度化。在美国，替代性纠纷解决方式以及有关机构早已建立了与法院系统的联系。在加拿大，大量的案件由律师在法院审理案件过程中的审前会议（Pre－Trial Conferences）的帮助下，通过谈判解决。审前会议是由法官发明的，非常有利于案件的解决。

　　关于法院、法治与纠纷的解决之间的关系对民主社会的重要性，加拿大最高法院的Cory法官在Edmonton Journal v．Alberta（Attorney General）一案的判决中作了如下表述：“勿庸置疑，法院在任何一个民主社会中都扮演着重要的角色。它不仅是解决公民之间的纠纷的场所，而且也是解决公民与国家之间纠纷的场所。社会变得越复杂，法院的功能就越重要。”正是法院的这一基本功能使与法院相关联的替代性纠纷解决方式如此重要。法院必须在其提供给公众的解决纠纷的过程中反映出日益复杂的社会。仅仅提供一种特别的、正式的解决纠纷的程序——审判是远远不够的。　　

    二、“替代性纠纷解决方式”的种类

　　替代性纠纷解决方式包括许多不同的解决纠纷的程序和许多概念化的方式。

　　替代性纠纷解决方式可以分为两类：一是以权利为基础的（Rights Based）；一是以利益为基础的（Interests Based）。以利益为基础的协商将以当事人的实际需求为焦点，不管其采取何种形式。因此，与工资有关的协商一般通过将工资的增长限制在合同的有效期内解决，或者通过将工资的增长与特殊的生活费用的公式联系加以解决。这些解决办法是在于抓住了雇主欲限制成本的利益与雇员欲获得公平补偿的利益。相对于其社会地位和所享有的权利来看，以利益为基础的协商的目标在于揭示、理解和开发所有必要的当事人的潜在的利益。尽管法律地位或权利常常会有冲突，但各方当事人的利益往往会有重叠。与此相反，以权利为基础的协商基本上以当事人的合法权利为焦点。

　　根据自身干预的程度大小，如当纠纷由当事人自己解决时当事人有最大的控制权，而当纠纷由第三人通过审判程序解决时当事人的控制权最小，替代性纠纷解决方式包括：

　　（一）协商（Negotiation）

　　协商是最普通的解决纠纷的方式。它是通过直接的或间接的联系方式，使利益发生冲突的当事人进行谈判，共同努力消除分歧，而不诉诸仲裁和审判。协商中的联系以寻找共同的利益基础和折衷为中心，当事人都本着解决问题的态度，积极寻求双方都认为满意的解决问题的方案。

　　（二）调解（Mediation）

　　调解是替代性纠纷解决方式中最重要的一种，在当事人之间的联系中最有影响。简言之，调解就是由一非当事人的中立方在当事人之间帮助其协商。从中立者的角色看，调解不同于司法解决程序。与法官或仲裁员不同，调解员无权将调解结果强加于当事人。调解员的唯一功能就是帮助发生纠纷者共同去解决其纠纷。调解员的角色和调解的程序，根据纠纷的性质和当事人之间的关系的不同而有所变化。调解员可以帮助找出争议的问题和各争议方的利益，帮助在当事人之间传递信息，找出达成一致的基础和不能解决纠纷的后果，找出一个共同解决问题的途径。通过了解属于保密范围的当事人的利益和地位，调解员常常能够找出当事人最初的愿望以外的选择。所有的努力都是为了加强发生争议的当事人之间的联系。调解员可以控制信息的传递，降低风险。当事人一方可以将有关信息告诉调解员而不让对方知道，调解员的出现可以加速当事人之间通过对话协商产生结果。有经验的调解员会激发当事人想方设法去解决问题。通常，当事人在其所处的地位以及法律赋予的权利以外的利益是很广泛的，而且常常是有重叠的，调解员就是善于帮助当事人发现其各自的利益以及他们共同的利益所在。调解员还可以帮助当事人选择最适合的其他各种替代性纠纷解决方式。

　　（三）小额审判（Mini－Trial）

　　小额审判是一种没有拘束力的、可以由民间主持也可以由法院主持的解决纠纷的程序。在小额审判中，通常由一个法官或一个中立的顾问（Neutral Advisor）主持一至两天的听证。这种听证是非正式的，通常没有证人，因而有关的证据规则和程序也是很宽松的。被赋予解决纠纷权利的当事人的代表——通常是高级执行官（Senior Executives）——要亲自听取各方律师的简短的关于案件的发言。听证后，高级执行官常常在中立的顾问的帮助下协商解决纠纷。如果协商失败，可以继续审判程序。小额审判是一种权利和利益基础混合的程序，是将协商、调解和仲裁相混合的程序。小额审判从几个方面有利于纠纷的解决：非正式的听证使各方当事人对争议的问题更为明确，并直接将一方当事人的观点展示给对方；听证之后的协商，有赖于高级执行官的谈判技巧；中立的顾问还可以在听证过程中进行帮助、提出解决纠纷的建议、在解决纠纷的谈判中进行调解等。小额审判被典型地用于解决公司实体之间的大的、双边的商务纠纷。

　　（四）早期中立评估（Early Neutral Evaluation）

　　早期中立评估是在诉讼的前期，由一个中立的评估者——通常是一名在争议的实体问题领域有丰富经验的或受过专业培训的法官或律师介入，主持一个简捷的、保密的、无拘束力的会议，来听取案件双方的观点，评估者将争议的问题予以明确，寻找解决问题的可能性，并对请求进行评价。如果不能解决问题，评估者也可以推荐一个发现或动议计划，当他认为必要时还可以进行下一次会议。早期中立评估的目的是使解决纠纷的程序更具效率。它适合于多种类型的诉讼。

　　（五）简易陪审团审判（Summary Jury Trial）

　　简易陪审团审判是一个没有拘束力的、非正式的解决纠纷的程序。由真正的陪审员们（Jurors）听取简要的案情报告，通常持续一至两天，并由一名法官或其他中立的官员（Neutral Officer）主持这一听证，但一般没有证人，并且证据规则是宽松的，被赋予解决纠纷的权利的当事人的代表被要求出席该审判。审判之后，陪审员们将退席并审议，而后产生一份建议性的裁决。该裁决将成为当事人和律师（如有必要则会在司法官员的帮助下）之间进行解决纠纷的谈判的关键意见。陪审团的裁决虽然是建议性的，但其对争议双方确实会产生很大影响——使其不再仅仅看到自己的长处和对方的短处。当事人亲自参加听证并将自己的观点展示给对方，将更有利于达成一致。可以说，简易陪审团审判是有陪审团参加的小额审判的等同物。简易陪审团审判较为复杂，它需要法官和陪审团集中精力进行，需要有法庭。因而，它最适合于那些需要长时间审判的复杂案件。简言之，简易陪审团审判将会为这类案件的解决大大节约时间和金钱。

　　（六）调解与仲裁（Mediation/Arbitration）

　　调解与仲裁是，首先由一中立的第三方（Neutral Third Party）主持对纠纷的调解，如果调解不能解决，该第三方将扮演仲裁员的角色，并对争议的问题做出裁决。当然，对于将截然不同的两种程序——调解和仲裁——由同一人主持是否合适是有争论的。在调解中，当事人基于对调解员信任而将其想法合盘托出，以利于调解员帮助其在调解过程中找到更符合其需要的解决问题的方案。而作为仲裁员必须是不偏不倚的，其将因受调解过程中当事人的倾诉的影响。同样，因害怕调解过程中的倾诉会对仲裁程序造成不利影响，当事人将不再在调解过程中全盘托出自己的想法。这样就产生了一定的矛盾。当然，由不同的人分别主持调解和仲裁程序将会解决这一矛盾，但无疑会影响效率。

　　（七）仲裁（Arbitration）

　　仲裁是由一中立的第三方，在一非正式的听证程序中听取了当事人的举证和辩论后，对有关争议做出有拘束力的裁决。在安大略省（Ontario），仲裁要遵守《仲裁条例》（Arbitration Act）的规定，除非该条例的适用被当事人之间的协议所排除，或者被其他有关仲裁的法律所排除，如在劳动关系领域。仲裁可以是有拘束力的，也可以是无拘束力的；可以是自愿的，也可以是强制性的；可以是当事人约定的，也可以是法律规定的或法院决定的；可以由一名仲裁员主持，也可以由三名仲裁员组成的合议庭主持。仲裁程序的特点在于，是由中立的第三方专家做出最后的裁决。仲裁不象调解那样使当事人有自决的权利；而其在“或输或赢”的特征上与审判是相同的，只不过仲裁是非正式的、更快速、更廉价、当事人可以自己选择裁判者。

    三、“替代性纠纷解决方式”的特点

  　替代性纠纷解决方式体现出如下优点：降低法院的受理案件量和相关的公共消耗；为发生争议的人们提供更多的、更易接受的解决纠纷的场所；减少当事人的时间和金钱的损耗；快速、非正式地解决纠纷有利于社会的稳定和人群的和睦；加大公众对司法系统的满意度；做出的裁决更易符合当事人的愿望；增强涉案当事人对裁决的满意度，并有利于执行；有利于恢复邻里和社区的价值观念，并使社区更趋和谐。

　　随着社会多样化的发展，人们对司法审判系统的抱怨也越来越多。如在费用上，金钱的花费过于高昂。据估计，在多伦多，一个普通的诉讼案件给各方当事人开出的账单总共要4万至5万加元；在程序上，采取控辩式的审判方式，使当事人只能通过其律师参与案件的审理，而其自身发言的机会很少；诉讼时间上拖延，在多伦多的法院，普通的不需陪审团的民事案件到审前会议阶段大约要用一年时间，其后进入审判阶段还要等到6至8个月后；在结果上，或赢或输的结果并不一定符合当事人的真实愿望；等等。

　　必须承认，人们总是希望他们之间的纠纷得到解决，但不一定是通过审判程序解决；一个案件通常不仅仅涉及法律问题，而且还会牵扯到道德、商务、家庭及许多不确定的因素，法院的裁决并不一定适合于这样一个混合体；有研究表明，有些当事人认为调解的结果比法院判决的结果更公正。因此，替代性纠纷解决方式对传统的诉讼程序是必要的补充。

    四、加拿大“替代性纠纷解决方式”的发展

　　加拿大社会对替代性纠纷解决方式的发展是十分重视的，而且做出了很多的尝试。比如：1994年3月，安大略省法院的大法官（the Ontario Court of Justice（General Division））与省检察官的负责人（the Ministry of the Attorney－General of Ontario）共同宣布了一个两年的开发计划——以法院为基础的替代性纠纷解决服务将在多伦多地区实施。该计划由安大略省政府和联邦政府资助。该计划由一个法院的人员、律师界的代表和政府官员共同组成的执行委员会负责实施。地点位于“替代性纠纷解决中心（ADR Center）”，该地点并不设在法院的办公大楼，而是在多伦多市中心的另一处。案源包括多伦多地区新发生的民事案件和已有的民事案件，突出处理错误的辞退、建筑、不动产和商事案件。在来到该替代性纠纷解决中心之前，当事人和他们的律师要碰面磋商，如果纠纷不能解决，则当事人必须对未能解决的事实和法律问题做出声明，并列出其认为对此案重要的文件。当事人及其律师必须出席替代性纠纷解决的会议，当一方当事人不能出席时，其律师必须向对方当事人和替代性纠纷解决中心声明，并说明其缺席的理由。当一方当事人缺席时，其律师必须被赋予在替代性纠纷解决的会议上全权解决纠纷的权利，否则，该当事人必须能通过电话随叫随到。当事人还必须遵守替代性纠纷解决程序是“特别的”和“保密的”规定，有关的记录均不能在将来的程序中被展示，而且该程序中的法官和解决纠纷的官员均享有司法豁免权。如果案件不能通过替代性纠纷解决方式解决，该案件将按一般的途径付诸审判解决。

　　律师界对替代性纠纷解决方式也表现了积极的态度。例如：安大略省的律师协会（the Law Society of Upper Canada in Ontario）下设了一个解决纠纷委员会（Dispute Resolution Subcommittee），该委员会向律师协会建议：1、在适当的时候，律师协会应当示范采取诉讼以外的方式解决纠纷；2、认证委员会（the Certification Board）在制订有关特殊领域的认证标准时，应考虑替代性纠纷解决方式的技术；3、律师协会应当采取措施将有关解决纠纷的教育融入律师资格考试的课程中、后续法律教育中、以及全省各法学院的教育中；4、律师协会应当确保其会员可以作为仲裁员和调解员；5、关于职业行为的规范，应当补充规定律师有义务提醒其当事人有关诉讼以外的纠纷解决方式，并有义务提出运用诉讼外解决纠纷方式的建议。另外，一些加拿大的律师事务所已经内设了替代性纠纷解决部门（ADR departments）。　

    五、加拿大的“法院调解”

　　调解是中立的第三方帮助两个或两个以上的争议方自愿地、经过协商一致解决纠纷的过程，调解员通过各种技巧来帮助当事人达成解决纠纷的协议，但其无权对纠纷做出裁决。

　　通过调解解决纠纷与通过法院判决解决纠纷在许多方面是不同的：

　　判决 调解
　　回顾过去 展望将来
　　以事实为焦点 以当事人之间的关系为焦点
　　确认责任和过错 寻求重建相互之间的关系
　　结果是或赢或输 结果是变通的
　　遵循法律规则 遵循惯例
　　由律师主要参与 由当事人自己参与

　　以下10项铁律（Iron Laws）是不容置疑的：1．如果有办法避免，人们将很少愿意做出决定；2．人们可以对有关的“事实”本身没有异议，但对“事实”的含义的理解会有分歧；3．人们通常会做出并非只对自己有利的行为；4．只有双方当事人都下决心解决他们之间的纠纷时，纠纷才能得以解决；5．人们不喜欢被告知“要做什么”；6．人们不喜欢道歉；7．人们会主动执行他们参与、帮助做出的决定；8．人比纠纷更重要；9．总强调消极面不能解决纠纷；10．没有任何解决纠纷的方案是没有问题的。

　　这些都为调解解决当事人之间的纠纷奠定了基础。

　　当然，调解可以在法院内进行，即我们所说的法院调解；也可以在法院外进行，即我们所说的民间调解。但本文仅介绍法院调解。

    六、加拿大法官主持“调解”的技巧

　　下面是加拿大某省的法官主持下的调解过程（该程序一般在会议室里非正式进行，法官不穿法袍）：

　　首先，各方当事人就座。由当事人介绍自己，并声明他们将要向其发问的人的名字。而后，法官介绍自己，并介绍自己总结的经验。同时，感谢并赞扬当事人能够出席并愿意以这种方式解决纠纷。法官要声明：这不是审判。法官应说明：“这一程序不同于审判，因为我并不是在对你们进行判决。我不会做出对你们有拘束力的决定。我在这里是作为一个中立的第三方的，我将帮助你们找出争议的问题，找出解决问题的方案，帮助你们有效地相互沟通。谈判并解决纠纷。”

　　这一程序是自愿的。法官应对各方当事人说明：“和审判程序下你不得不接受裁决不同，今天你不会被迫接受某一解决纠纷的方案。在这一程序下，你将有机会设计创造性解决你的纠纷的方案。在你的律师的有益帮助下，你会解决纠纷，因为你选择了这样做。”

　　不能上诉。法官应对各方当事人说明:“如果你们解决了纠纷，你们的律师将拟订一份反映解决纠纷的方案的协议。因为那是你们之间的协议，而不是判决，所以没有上诉的机会。”

　　其他方式解决纠纷。法官向当事人解释，他们有权要求由一名法官主持庭审并作出裁决，作为另一种解决纠纷的方式。并说明审判程序会存在的问题，例如包括：诉讼费用、其他费用、时间损耗、感情上的付出和压力、诉讼拖延、有拘束力的判决、无力调整税务的负担状况、程序是公开的、记录将被保留、可以上诉，等等。

　　接下来，审查有关材料。法官应对已经审查的当事人提供的材料及进行的讨论提出意见。法官还应当声明：关于公正和中立的宣言。法官应对各方当事人说明：“我已经向你们表明了我所参与的讨论与我所审查的材料，我要求这些信息能够帮助我了解一些有关本案法律问题的背景。在本程序中，我将是公正的，我对任何一种解决问题的方式以及对你们任何一方都没有偏见。你们双方对于我的中立态度是否有怀疑？”

　　保密。法官应说明：“我们在这个房间里说的任何话对你们双方来讲都是需要保密的，不能记录，不能被律师在法庭调查和审判中援引。”

　　法官的保密、不强迫和豁免权。法官应对当事人说明：“除非你们同意，我将不会向会议之外的任何人泄漏有关本程序中的内容。本程序结束后，我将销毁你们给我的任何材料以及我所作的任何笔记。如果本案得以解决，本程序所保留的唯一材料就是你们双方达成的解决纠纷的协议；如果本案将诉诸审判，我将不会成为本案的主持审判的法官，我也不会听审任何诉讼过程中间的申请，除非各方当事人都同意。我将不会告诉主审法官我关于本案的审查和结论。我将在任何切合都不会表示支持或反对你们任何一方。不论我们经过讨论产生的结果是什么，我将不会被诉。”

　　观点的表达。法官应声明：“我可以在本过程中发表我的观点，这些观点不是绝对无误的。本法院的许多法官和其他法官也许会有不同意见，但是，你会得益于一个对处理类似案件有丰富经验的公正的人的观点的。我所表达的任何观点都是基于我作为一名审判法官所具有的知识和经验，以及今天我对你的律师提供的简要陈述的审查和我们参与的本案的讨论。”

　　关于程序，法官应说明本案逐步展开的具体步骤。很明显，这将因案而异。通常，由原告方首先发言，而后是被告方；然后由原告方做出简要的反驳。在涉及合法权利的判定的案件中，如人身伤害纠纷中，律师常常会起主导作用，但应当总是鼓励当事人自己参与，并给其机会发表自己的观点；在以利益为主的案件的解决过程中，如家庭法上的纠纷，一般应以当事人本人陈述为主，而不是律师。

　　调解开始后的程序将是变化的。通常，法官将和各方当事人分别进行秘密会议。在以利益为主的纠纷的解决过程中，法官可以继续进行各方当事人共同参加的会议，并尽力找出当事人想进一步深入地讨论的问题，找出他们各自的利益所在，提供一个具可能性的解决方案，并估计是否作些调整将符合各方当事人的需要。

　　法官应解释秘密会议。法官应声明：“在会议过程中，有时你们各方会需要一些时间去找你们的律师或相关的人员谈谈，或者要和我个人私下谈谈。这样的中断需要是常见的。我会给你们时间去思考有关的办法或意见、收集有关的事实、并提出新的可供选择的解决纠纷的方案。有时我会召集会议，你们也可以发起会议。如果你不希望你在会议中所谈的任何内容被对方当事人知道，请告诉我，我将满足你的愿望。”

　　法官还应说明律师的角色。在以利益为主的纠纷的解决过程中，法官会希望多听听当事人自己的发言，而不是律师的发言。法官可以这样艺术地对当事人加以解释：“今天各位律师都到场了。就象我一样，他们到这儿来是为了帮助你们通过谈判解决纠纷。你们的律师可以帮助向我说明你们之间存在的法律问题，当然，他们也会给你们提出建议的。你们的律师不是中立的。我对你们——当事人本人的发言最感兴趣，也最愿意帮助你们之间协商。鉴于此，我将要求你们发表自己的观点，我也会向你们发问。”

　　引出当事人的发言。法官可以这样询问当事人：“你们各方就你们正在处理的问题都有大量的材料，我并不十分了解你们各自所掌握的材料。我建议，今天我们就从你们各方是如何看待自己在本案中的地位以及希望做出怎样的处理的简要陈述开始，展开讨论。”

　　对程序的控制。法官说明：“尽管我不是在进行‘审判’，但该程序由我主持。在你们发言的过程中，我可以问一些帮助澄清问题的问题，或者要求你们进一步陈述，以利于我更好地理解你们的观点。我的进一步询问不是要将你置于难堪，而是为了拓宽我对有关问题的理解。”

　　应设立行为准则。（这对于某一类型的纠纷是必要的，比如家庭法上的纠纷）。建议设立如下准则：不要相互打断对方的发言，但可以记下有关问题和意见，并在对方发言完毕后再向其发问；禁止发生口角；禁止非难和消极发言。法官应要求当事人接受这些准则。

　　会涉及的有关问题。法官应询问当事人对法官所讲的是否有疑问或异议。

　　此后，正式开始。法官可以这样做开场白：“现在开始。律师，请你简要陈述原告方的法律意见。”或“双方当事人，我希望你们各自对你们今天来到这里的原因和你们希望这次会议会有什么样的结果做出概括发言。”

　　以上是加拿大某省的一位法官总结的其进行调解的开始步骤。此后，经过法官主持的与各方当事分别进行的秘密会议和各方当事人共同参加的会议的协商，如果当事人之间能够就其纠纷的解决达成协议，则该案得以调解解决；如果当事人之间不能达成协议，本案则将结束调解程序，转入正式的审判程序。

　　需要说明的是，就调解的有关规则，加拿大并没有统一的立法或其他规定，各省具体掌握不一，但做法基本上是类似的。另外，调解在很大程度上是在法官的自由裁量权之内的，因而，即使是同一省法院，不同的法官的具体做法也是不完全一致的。

　　（本文主要根据加拿大Adelle Fruman法官整理的，并在2000年3月5—10日于加拿大魁北克省Montebello召开的、由加拿大司法行政学院组织的“新任联邦法官研讨会”上发布的材料整理而成。作者作为“中国一加拿大高级法官培训项目”的学员参加了此次研讨会。）
　　
作者单位:最高人民法院

注释与参考文献

1　参见Alternative Dispute Resolution and Canadian Courts：a Time for Change，Adcocates’Quarterly，Vol．17，No．2，1995，by the Hon．Mr．Justice George W．Adams and Naomi L．Bussin，第133页。
2　同上，第134页。
3　同上，第136－141页。
4　同上，第141页。
5　参见Dispute Resolution within and outside the Courts－an Overview of the US Experience，by Frank E．A．Sander（Associate Dean and Bussey Professor，Harvard Law School）．
6　参见Mediation for the Professional，ADR Associates Washington D．C，Chapter I．
7　参见Checklist for Judicial Dispute Resolution Opening Statement（Mediation Model），by Hon．Madam Justice Adelle Fruman