法律方法：问题与语境

2006-11-09 11:36:38 作者：王国龙 来源：http://wgl924.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

在所有的学问里，法学是最崇高、最全面的；并且，在其一般含义上，法学包括所有的一切，不论是人事抑或神事。

                                 ——哥伦比亚大学D·T·布莱克教授

不同的泥土会塑造出不同的意识形式，即使是相同的观念，也必须透过不同的表达始能进行沟通。

——颜阙安

当一个哲学研究者告诉我们，他正在思考某个问题或正打算提出某个问题时，他通常忽略了一个重要的事实，即他总是置身于一定的问题域内来思考或提出问题的。

                                                      ——俞吾金

一、        引言

自从二十世纪八十年代中国法学研究开始重视法律解释问题[①]、开始重视微观层面的司法现象及其相关问题的研究[②]以来，围绕着司法裁判规则建构的可能性及其科学性问题的探讨，法律方法的研究日益成为中国法学研究中的热点问题。然而就在法律方法的研究进入到当前一个相对成熟和稳健的发展的阶段时，却日益受到来自于许多根植于现实主义和“后现代”思潮的批判。[③]这些批判一方面也的确反映了法律方法本身的深层次研究中必须要面对和解决的一些问题，另一方面许多对法律方法研究的质疑甚至是诘难却多是由于学术立场和理论视角的混乱而导致的。从法治的立场来看，法治的核心在于“依法办事”，即严格地依照法律的规定来行政与司法。[④] 在司法领域中法治的理念要求即为严格地依照法律尤其是国家法律的要求来建构裁判规范，以实现司法的法律秩序，建构司法意义上的实现法律可预期性的裁判规则，最终实现司法的公正。可见，在当前法治中国的建设过程中，法律方法研究的定位就在于探寻司法的裁判方法，科学地解释司法裁判思维的规律及其过程，分析司法裁判的本质属性，探索司法裁判方法的法律智慧，建构科学的司法法治理念，追求司法法律意义上的法律的确定性和公正性。当然，对法律意义的确定性和公正性的追求乃是整个人类法律文明的神圣使命。

法律方法在人类法律史上很长一段时间里并不为人们所关注或者至少人们不以“法律方法”为题来讨论这样的问题[⑤]。然而，在人类法律的智慧中到底有没有能够作为“方法”的法律方法？如果有，那么何谓法律方法以及法律方法是不是一种具有“自足性” 意义上的方法？在近代以来的理性主义盛行的时代里，“方法”盛行，“法律方法”也随之盛行，“大概在一百年以前曾经有过那么一个时代，当时不论就法律事件的解决，或是就研究整个现行法而言，法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要求为标准，他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色”。然而当法律适用和法律判断依赖于价值判断的事实日益清楚时，法律方法的科学性甚至整个法学学科的科学性均受到了前所未有的质疑，尤其具有颠覆性的是对“方法”本身的“方法”无穷的追问。当这些质疑和追问经历过一番反思之后，人们日益地承认法律的价值判断和诠释的要求在法律意义探讨和司法裁判过程中的必要性、正当性时，根植于特定的法秩序中的法律方法的独立性、自足性也就被人们逐渐地认同，尤其是在当前中国法学对司法裁判及其过程的关注，法律方法尤其是司法过程中的裁判方法已经成了法学研究中的热点问题。纵观中国法学界各色各样法律方法的概念界定，很难有能够达成共识性的观点，[⑥] 因而对法律方法用一个定义式的手法来界定是有困难的。在笔者看来对于法律方法问题的思考核心在于：当我们探索作为“方法”的法律方法时我们所面对的问题是什么？笔者从作为“方法” 的问题追问角度来看，法律方法的研究就是思考“法官在干什么？”的问题。的确，法官在干什么呢？当我们从这样的一个问题视角来追问时，对法律方法思考的另一更为根本性的问题也就油然而生，即：千百年来，我们的法官们一直在进行司法裁判，而为什么没有能够把法律方法作为一个问题提出并来加以面对呢？[⑦]可见，法律方法作为一个学术命题被提出并加以研究是有其特定的问题意识积累的历史过程，并以特定的学术传统、学术语境为根基的。

以西方哲学史的宏观线索来看，西方整体的哲学学术传统从宏观上大致可以分为两个：理性主义的传统和经验主义的传统。一般而言，欧陆的法学学术传统是理性主义的，而英美的法学学术传统则是经验主义的。在笔者看来，问题总是以问题意识的长期积累而形成，而长期积累的问题意识所形成的问题及其对问题的思考逐渐形成特定的学术传统，这一特定的学术传统就是问题作为一个“问题”存在的特定语境。可见，问题总是有其特定的问题语境的，这一问题语境限定了问题的提问方式、思考方式和问题的回答立场。本文对法律方法作为一个问题来思考就是建立在理性主义和经验主义这两大学术传统梳理的基础上进行的，其中对理性主义传统中法律方法的问题及其问题语境是以德国为例来加以限定，而对经验主义传统中法律方法的问题及其问题语境是以英、美国为例来加以限定，并以此为基础全面梳理后现代主义对法律方法提出的难题。这一探讨的目的就在于试图理清当前我国法律方法研究中的各种不同的学术脉络，消除一些因理论系谱和问题视角的差异而带来的论证视角、论证路线的差异和争论的混乱，并试图凸现中国司法经验对法律方法研究可能的贡献路径，寻找法律方法的中国问题语境基础和研究立场。

二、        理性主义传统与法律方法的问题及其语境：以德国为例

“理性主义” （Rationalismus）在安东尼•弗卢主编的《新哲学词典》概括为三类：“狭义上是指17和18世纪的一批哲学家的观念，以笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼茨为代表；广义上是指这样一些哲学家的观点，万物都可在一个系统中得到说明；在最普遍意义上，是指诉诸理性反对任何非理性的信念。”在此我们对理性主义的界定是以广义上的界定为内容的。西方的理性主义的传统有其十分悠久的历史，最早可以追索到古希腊时期。在希腊哲学诞生以前，希腊人的传统是一种神话崇拜，直到公元前6世纪时期的米利都学派的出现，标志着神化时代的结束和理性精神萌芽的开始，罗素在评价米利都学派哲学家阿那克西曼德时指出：“凡是在他有创见的地方，他总是科学的和理性主义的。”亚里士多德最早提出“人是理性动物的命题”，而且他把理性与人生幸福结合起来进行论述，认为“每一种东西所特有的，对于那种东西就自然是最好的和最愉快的；因此，对于人，符合于理性的生活就是最好的和最愉快地，因为理性比任何其他的东西更加本质。”自文艺复兴实现对人的全面解放之后，“人”开始摆脱了先知启示的束缚而将自身存在置立于世界的起点地位，希腊哲学及基督教传统中的理性精神由此演化成哲学上的理性主义。近代以来，理性主义在伽利略、哈维、格斯纳、牛顿等自然科学家的努力下逐渐成为西方资本主义社会思想的基础。笛卡尔的名言“我想，所以我是”充分反映了理性在支撑世界以及人的基础性地位。笛卡尔在理性主义的历史上是一个新的开始，他提出了一种获得可靠知识的新的方法论，即主张“我们要把知识结构建立在这样的一些实体的基础上，这些实体可以经受住彻底的怀疑主义的检验。”斯宾诺莎也极其弘扬理性，他说“理性的本性在于真正地认知事物或在于认知事物自身，换言之不在于认事物为偶然的，而在于认事物为必然的。”作为千古绝伦大智者之一的莱布尼茨在谈到理性时讲，“觉察这种真理的联系的功能，或推理的功能，也被称为理性。”理性主义崇尚抽象的形而上学的建构论思维，主张“纯粹的抽象理性可以给知识以坚定的基础；理性可以发现和暴露真理。”理性主义在孔德、涂尔干、马克思、韦伯等社会学家的努力下也进入到对社会的解释和分析中，并将其发展成为社会科学的实证主义。尤其需要指出的是，理性在康德那里的发展。康德非常重视理性，“人自身实在有个使他与万物有别，并且与他受外物影响，那方面的自我有别的能力；这个能力就是理性。”康德把理性分为纯粹理性和实践理性两个部分，其中纯粹理性是一些理念的内容，纯粹的理性认为世界的基本真理是自明的而不需要借助任何经验而得以被人类的理智所理解；而实践理性是与道德相关联的，其本质就是一种道德判断的理性，即“道德律要求正义，也就是要求与德性成比例的幸福。自由必定是有的，因为若不然就会没有德性这种东西了。”可见，理性尤其是实践理性对于法律实践具有十分重要的意义，并因此而与法律的实践性品格密切相关，“就法律而言，实践理性的特殊意义在于，它可以高度肯定地回答一些伦理的问题……实践理性不仅有时可以得出伦理的肯定性，而逻辑和科学反倒不能。”实践理性具有填补逻辑推理和科学论证不足以减少专断和非理性的干扰的优点，波斯纳在谈到实践理性时说，“实践理性被理解是当逻辑和科学不足之际人们使用的多种推理方法（包括直觉、权威、比喻、深思、结实、默悟、时间检验以及其它许多方法）”。理性主义的本质简而言之就是强调人的认识能力，崇尚形而上学的和建构性的思维方式。理性主义在欧陆有其深远的历史传统，理性主义的代表性人物如笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼兹等都是欧陆代表性的思想家，因而我们可以说，欧陆的哲学传统是一种理性主义的传统，这一传统不可避免地对整个欧陆思想包括法律思想产生极其重要的影响。

德国是欧陆崇尚理性主义思维尤其明显的一个国家，它贡献给人类一大批具有突出贡献的思想家，无论是莱布尼兹、费尔巴哈、黑格尔、康德、叔本华、尼采，还是马克思、韦伯等等，无一不是人类思想的巨匠。在这样的一个具有十分深厚理性主义传统的国度里，德国的法学自然也烙上了浓厚的理性主义的印记。早在1814年，德国著名法学家萨维尼发表的《论当代立法和法理学的使命》一书对整个十九世纪法学研究产生深远影响，萨维尼提出了法律应与民族精神相一致这一法律民族主义和历史主义的观点，反对在法律普遍主义观念指导下的作为一种“立法方法”的法律移植，主张“法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。”萨维尼认为，“法律是历史和哲学两个因素的统一，像语言一样自然发展。但是法律是透着理性的历史展开，而不是非理性的发展”。可见，德国这样的一种理性主义的传统深深地嵌到了法律的智慧之中，同样德国对法律方法的思考也不能不同样受到理性主义传统的影响。然而法律方法在德国法学的很长一段时间里被忽视，“法律方法问题在德国长期以来不受欢迎，即使对著名学者和实践家而言也不例外。”[i] 直到20世纪60时年代，法律方法才开始进入法律课堂和法学研究者的视野。德国对法律方法和法学方法总是以相同的面貌被加以讨论着，[⑧] 从法律方法研究的历史实践线索来看，德国对这一问题的执著探讨主要来自一个传统和一个事件。“这个传统”是德国土生土长的“潘德克顿”概念法学的传统，当然概念法学的另一个渊源是法国以１８０４年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派。[⑨] “潘德克顿”概念法学指的是盛行于19世纪时期，法学家自信法学象其他学科尤其是自然科学一样，享有一套无可挑剔的特定法律方法，通过这些方法可以逻辑地推导出特定的法律结论，可见，概念法学在法律方法问题上所提供的逻辑自足性的方法是很有启发意义的。概念法学作为一种法学思潮，和萨维尼的法律民族精神学说基本上是同步兴起的，对于近代大陆国家法律尤其是民法的形成和发展产生了巨大的、决定性的影响，这种影响在今天仍然继续存在。概念法学的核心命题主张法律是一套完整的“抽象概念体系”，即“它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置，也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”。概念法学就其哲学基础来看是以理性主义为其基础的，它预设的问题前提是世界是一个概念体系，这一概念体系属于应然世界的事物，但是它具有实在性。同样，全部的法律，它首先具有一个概念体系，属于应然世界的事物，但是它具有实在性，可以确定地对现实生活世界发生规范性的作用。所谓实在性，即现实地存在或发展的确定性，在观念中，似乎只属于现实世界具体的事物，而法律的实在性就意味着法律象现实事物那样具有实在，也具有确定的意义，对人们的生活发生规范的作用。概念法学从方法的层面来看关注的是法律的逻辑自足性和精确性，即所谓“法律的逻辑形式理性”。“潘德克顿”概念法学在被耶林和赫克的利益法学批判后，这种对法律的概念体系思维的努力通过德国民法典传承下来，并进一步的得到强化，例如形式主义法学思潮的兴起。与德国概念法学发展形成鲜明对比的是作为其邻邦的法国，法国在很长的一段时间里是坚决反对对法律进行解释，把法典看作为一个万能之物。“《法国民法典》颁布后，法典曾—度被视为万能之物。1804年4月21日一项宣布《法国民法典》正式诞生的法令，其中第7条规定：‘从今日起，当该法律开始生效之时，罗马法、法令、普通的或地方的习惯、法律、法规均应废止。无论一般的或特殊的事务都统一由该法典来调整’”。这样一种法律的观念自然不可能正视法律方法的问题来。直到后来法国出现评注法典时，法国人仍然惊讶起法律解释来，“当第一部注释并评说法国民法典的著作问世时，拿破仑哀叹：‘我的法典完了’”。法国对法典万能观念的转变，实质上反映的恰恰理性主义的胜利，即从完全相信立法理性转向强调司法理性对法律发展的作用，强调司法理性在法律适用的核心性地位。

“一个事件”则是德国二战后对纳粹法律的反思和批判，从开初简单的复兴自然法学到后期回归分析实证主义法学，这种回归是借助于拉德布鲁赫的相对主义，拉伦兹的法律解释中文本客观意义如何可能和阿列克西以一种借助语言学和逻辑学表现出来的法律论证理论进行的，当然还有考夫曼等，在这里尤其需要指出的是拉伦茨和阿列克西对概念法学和逻辑三段论思维的批判性发展对法学方法论研究的推进。拉伦茨的法学方法论是站在捍卫现行法权威的立场上以诠释学为支持、用法律解释的方法来发展法学方法论的，其蕴含的建构论形而上学的哲学努力是一种理性主义色彩极其明显的倾向，尤其强调对作为方法追求的努力。拉伦茨在《法学方法论》一书开篇就指出“每一种学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。然则法学是运用何种方法呢？”他强调解释作为一种方法的重要性，在拉伦茨看来，“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解”。他认为法律解释作为一种法学方法，可以分为法律体系的内在解释即法律意义的叙明并通过逻辑涵射来达到对法律的确定性言说，以及法律体系的外部解释即通过对法律的续造来达到对法律意义的新的建构和超越法律的法的续造。他反对对法律文字精确性意义的一再怀疑，“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是：法律经常利用的日常用语与数理逻辑集科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而不可能有不同的意涵。”可见拉伦茨还是主张法律的精确性、以法律为据的司法判决的确定性和法学是一种有步骤、有方法的、可以获得知识的学问，“虽然如此，还是可以认定法学是一门学问，只要我们把学问理解为：一种为获得知识而进行的、有计划的活动。”拉伦茨这样的一种努力本身就是理性主义的最重要的特色和最根本性的任务。

阿列克西生活的时代面对的主要哲学难题就是“确定性问题”，即理性像自然科学那样对知识的确定性追求再也不能保证知识最终的确定性，这一问题又叫作“明希豪森-三重困境”。[⑩] 在近代哲学史上，与强调理性困境的“明希豪森-三重困境”相并列的是强调经验地位的休谟问题。休谟针对传统的形而上学进行了一番彻底地质疑，他指出：“让我们问一下．它包含任何涉及量或数的抽象推理吗?没有。它包含任何涉及事实和存在的经验的推理吗?没有。那就将它付之以炬，因为它含有的不过是诡辩和幻想。”休谟对理性在认识世界中地位的否定就是“怀疑论”，主张经验主义。休谟在道德哲学领域区分事实与价值的分离，价值判断不能从事实判断中推导出来，这就是“休谟问题”。在理性主义思想的历史长河里，最典型的理性主义者是笛卡尔，它通过把严格的批评同精确的演绎逻辑结合起来把哲学变成一种对于知识的第一原则的认识论上的探询，“按照笛卡尔的方法思想的主题或自身通过兹省来质疑或怀疑所有的信念，并且通过这一理性过程，清除明白的思想就会作为基础性的知识出现。这样，当去除了历史的和传统的偏见之后，理性本身看起来就产生了确定性——也就是真理。然后，从这些公理性的真理出发，抽象的理性可以演绎出进一步的确定性的真理。”近代以来广泛的立法实践与法学研究中寻求法律确定性的努力和哲学上思考“确定性问题”的努力是一致的，法学研究中理性主义的盛行在一定意义上表征了这一进程。由此，法学研究转向了发源于笛卡尔的现代主义。从此法的确定性获得了“科学”方法的支持，并成为现代法治的重要基础之一。然而“明希豪森-三重困境”又再一次重新把“确定性问题”提出，并引发了对法的确定性问题的再次追问。阿列克西对“确定性问题”的思考是站在现代逻辑学、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论的学术资源立场来发展其法律论证理论。这样的一种努力明显受到来自20世纪70年代以来的“实践哲学的复归”为特征的哲学和法哲学运动的影响。阿列克西主张虽然传统理性主义所主张的理性不能保证认识达到百分之百的确定性，但是只要理性能够一定的论辩规则和论辩形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证成，从而达到理性认识的要求，确保“确定性问题”的实现。阿列克西的目标就是通过程序规则的型构来寻找“明希豪森-三重困境”的可能出路，以缝合“确定性问题”出现的危机。阿列克西的主要任务是建构言说的规则与分析各种论述言说的逻辑结构，核心理论基础就是理性判断。阿列克西也批判了“法学不是逻辑或概念”的观点，他指出，“法学不是逻辑或概念这种观念如果以较为精确的方式来表达，其实是指法学思维无法仅以逻辑三段论法的概念涵射或演绎法来完成。但是由于观念并不是以较精确的形式被传布，再加上对于此种观念的理解往往也不尽正确，所以法学界某种程度已弥漫一种反逻辑与反概念的心态。”他强调逻辑思维方法的重要性，“凡是合乎逻辑规则的推论，当然就是一个形式意义而言是一个正确且合理的论述”。当然合乎逻辑性并不完全能够保证完全的合理性，“一个论述合不合理固然与其是否合乎逻辑密切相关，但是论述之合理性基础并不完全系于其推论之逻辑严密性上。”实践理性在法律论证中具有极其重要的作用，正如波斯纳指出的那样，“老实地说，法律的最后手段确实是强力，而即使是在最宽松的理性定义中，强力也恰恰是被排除的。理性‘仅仅是一种保持开放和好奇的方法，一种依赖说服而不依赖强力的方法。’而法律的‘开放和好奇’的特点并不突出，它依赖强力，也依赖说服。”阿列克西在强调论证说理的重要性的同时也相应地指出了它的局限性，“最后，不应低估理性法律论辩理论作为某种理想之定义的功能。事实证明，这个功能本身越过了法学的樊篱。法律职业人尽管能够在其所拥有的专业领域内对于实现理性和正义有所作为，但他们不可以孤立地来实现之。这样做须以合理、公正的社会秩序为前提条件。”整体性的来看，阿列克西讨论的核心问题实质上就是理性主义所一直面对的“确定性问题”，法律论证理论只是哲学上的“确定性问题”在法律中法的“确定性问题”的具体回答。可见，德国对法律方法或法学方法的研究是有其特定的理性主义传统和相应的法律文化、法律传统语境的。

三、        经验主义传统与法律方法的问题及其语境：以英、美为例

在我们解读西方哲学并思考西方哲学的基本问题时，可以简单的来说，起源于希腊的西方哲学首先关心这样一些问题：事物到底是什么？我到底是什么？现象的背后是什么？我能不能、或者怎样才能认识事物、解释现象？所以，任何完整与彻底的哲学流派思考的核心问题都是认识论问题。从此角度来看，能够与西方的理性主义相并列的哲学传统就是经验主义（Empirismus）的哲学传统。经验主义的哲学传统在寻求真理来源的关注点是从理性的“自我”转向外部的经验世界。“经验主义者声称，外部世界中的物理世界客体塑造着人类的经验。因此，对那些客体的感官经验和理解使自我可以直接获得基础性的知识。”在近代哲学史上，经验主义的代表性思想家如培根、洛克、休谟、霍布斯等等都是英国人，从此意义上说，英美哲学是一种经验主义的哲学。培根是英国经验主义传统的先驱，“培根坚决区分来自神圣启示的知识和来自感觉的知识；只有后者才是改善世界的可靠基础。超然的、思辨的获取知识的方式被贬低，而通过有条理的、系统的观察收集事实并从中得出理论的方式被推崇。”可见，培根的经验主义强调作为经验的事实在认识真理中的地位，而事实可以通过“实验”来获得，知识可以通过单纯地观察特定事实及其相互关系由归纳得出，因而归纳法是经验主义获得真理的重要哲学途径和方法。洛克可以被看作是经验主义的始祖，他对经验主义的界定是，“所谓经验主义即这样一种学说：我们的全部知识（逻辑和数学或许除外）都是由经验来的。”具体来说，洛克强调外部世界中的物理世界客体对我们思想运作反思的重要性，这些客体本身就构成了知识即确定性的真理。休谟是经验主义哲学家中最为重要的一个，正如罗素评价的那样，“他把洛克和贝克莱的经验主义哲学发展到了它的逻辑终局”。休谟一直追随笛卡尔的“真理从何而来？”的问题立场，但是他无法相信纯粹理性，“他认为纯粹理性不可能告诉我们有关世界的任何真确的东西；那么我们用以作为有关世界的知识的基础的东西是什么？仅仅是那个经验性的自我通过观察和经历得来的事实？但是我们能相信这一作为基础的‘自我’的可靠性吗？” 休谟建议的道路是要么退回到虚无主义的消极状态中、精神和社会的分解状态中，要么就是接受“日常生活”中的常识叙述和分类，然休谟选择的是后者。具体在认识论问题上，与笛卡尔的理性怀疑主义的思考路线不同，休谟的哲学并没有超越怀疑而建立一个他认为可靠的认识论体系，因而他是一个彻底的怀疑主义者。他对整个哲学、人类理性作了最为彻底的怀疑，并从这个彻底的怀疑走向了彻底的否定。在休谟看来，人在认识世界时除了感官的直觉经验之外，没有任何其它真正的能力尤其是理性认识的能力，他甚至认为人无非也就是一些列感官印象的总和，所谓的思想、概念、思辨、理念等形而上学的学问以及达到对这些问题认识的能力本身都是虚假的。从总体上来看，与理性主义所强调的理性和形而上学的抽象思辨方式不同，经验主义强调经验在真理认识中的重要作用和地位，强调归纳和分析方法在达到真理认识过程中核心意义，这样一个学术传统不可避免地要对整个英美学术包括法学在内发挥其指导性的作用，并且构成英美法学问题思考的特定语境。无论是英国的亚当·斯密、边沁、密尔、奥斯丁、哈特等，在美国的威廉·詹姆士、约翰·杜威、凯尔森、庞德、卡多佐、德沃金、弗兰克、霍姆斯、菲尔德曼、波斯纳等，他们的哲学基本倾向和立场从宏观上来说都是经验主义的，强调法律学问的科学性，[⑪]从而与欧陆的理性主义法学学术传统形成鲜明的对照。正如哲学传统决定整体学术传统包括法学学术传统的基本思维方式一样，它也决定了法学中对于法律方法研究的问题提出方式和回答方式，构成了英美法学界对法律方法问题研究的特定语境。

英美法学的经验主义学术传统的整体特征在于强调法学研究不需要借助任何先验性前提命题，只需凭借对法律实践尤其是司法实践经验的总结得出一定的结论，并以此展开全部的法学研究。例如纯粹法学创立者的凯尔森完全抛弃了理性主义的法学传统把自然、理性和正义等道德和伦理学领域的概念列入到法学领域概念的做法。他认为，事实上能为人人都提供幸福的，合乎“正义”的秩序根本就是不存在，因为每个人的幸福观都是主观的和相对的，正义的价值观念因人而异、因时而异和因事而异，正义只不过是人类不可能认识的一种理想而已。如果正义的社会秩序可以通过自然、理性或神的意志加以认识，“那么国家立法者的活动，就如在煊赫的阳光底下燃点灯一样无聊”。凯尔森的纯粹法学之所以是纯粹的就在于两种意义上的纯粹，“其一，它被称为脱离了任何意识形态的考虑，对法律体系没有做任何价值判断，‘法律规范’的分析不受正义法是什么的任何概念的影响。其二，守法的社会学研究和法律发展的政治、经济活力是影响因素研究处于纯粹法学的范围之外。”可见经验主义法学研究的是“确实的”东西，追求的是凭感觉经验获得的知识，以此为方法的英美的法学研究严格区分“实际上是什么的法律”和“应当是什么的法律”；强调对法律概念的精确分析，并依靠严密的逻辑推理和论证来确定法律的适用。作为分析法学的开山鼻祖的奥斯丁就是这样的法学家，他强调对法律的概念、形式、体系进行分析研究，从而使法学第一次成为真正意义上的独立科学。作为新分析法学的核心人物的哈特尤其主张用经验性方法——分析和描述的方法尤其是语言描述的方法来研究法律，哈特自己在《法律的概念》中也交代到，“虽然本书所关心的是分析，但是它亦可被视为是一篇描述社会学（descriptive sociology）的论文；因为探究文辞的深意并非只在于了解文字本身。各类型的社会情境或社会关系之间，有许多重要的差别并非昭然若揭。惟有透过对相关语言之标准用法的考察，以及推敲这些语言所处的社会语境，始能将这些差别呈现出来。特别是因为使用语言的社会语境，往往不会被表明出来，更显出次研究方式的优越处。”哈特提出的疑难案件（plain cases）问题实质上就内蕴了法律方法依赖的预设，“不同的法体系（Legal system）,或同一个法体系在不同的时代中可能忽略，也可能多少明白地承认了这样一种需求：有时在将一般化规则适用到特定个案的时候，需要进一步作出选择。”这种选择从根本意义上就是一种作为“方法”的法律方法的选择，并需要法官在个案中去发现，“法律的空缺结构意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相竞逐的利益（其重要性随着不同的个案而有所不同）间取得均衡。”经济分析法学家们如波斯纳则把“财富最大化”和“法律应当以效益作为分配社会资源的标准”作为口号和政府制定政策的原则。行为分析法学家如唐纳德·布莱克更是别具匠心，采取定量分析的方法，通过调查、统计、观察、实验、检测等手段，探究法的数量和样式的变化及其与其他社会因素的关系。各种各样的分析法学无不以实证分析的思维方式思考法律现象和法律问题。主张“通过法律的社会控制”的庞德强调法学所要解决的主要问题是社会事实，强调法律的社会目的、效果和作用。“从16世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具”，法律的任务在于调整各种相互冲突的利益，通过利益的调整达到社会控制的目的，他在法律概念中引进了司法和行政过程，重视了法律的有效实现过程。可见，英美的法学对法律方法的研究就是在这样一种以经验为基础的法学研究语境中提出并加以研究的。

纵观整个英美法学研究文献，我们可以发现一个十分有趣的现象，即他们的法学研究中很少有像欧陆的法学研究那样直接以“法律方法”为题来研究类似法律方法问题的情况。问题在于英美的法学不是不去研究像法律方法这样的问题和现象，而是他们对法律方法的研究主要是以“法律推理”和个案的情景分析思维为名进行的，这里的主要原因可以归结为英美遵循先例的司法传统、强调规则至上、法律权威至上和程序诉讼的法律传统。美国法学长期关注法官裁判的确立问题，围绕着个案裁判确立的客观性、可接受性以及确定性问题，美国法学界似乎都孜孜不倦的关注法律方法，无论是凯尔森、卡多佐、德沃金、格雷、波斯纳（早期的一批代表）还是弗里德曼（现在较为活跃的一批代表），可以说，美国的几乎每一个法学家都很关心法律方法问题的思考。在笔者看来，美国人关注法律方法除了其悠久的司法法理学传统外，更是其三权分立的民主宪政体制使然，美国的民主传统早在他们建国时期就已经确定了，“在《论美国的民主》第二卷中托克维尔写道：‘我不认为中间的大洋把美国同欧洲隔开。美国人民是英国人民的一部分，这部分人的命运就是探索新世界的森林……。’他们的命运同样是探索文化民主的旷野，去创建民主的文化。”美国的法学无法回避在民主和宪政的三权分立框架下的对司法权的独立性和正当性前提的追问，在此基础上，司法裁判机关自然地要直接承担起判决的合法性、可接受性和确定性的论证义务，法律方法尤其是法律推理的方法作为一个可能的手段自然落在人们的研究思考视野的范围内，即：在美国这个表面上以司法为轴心的法律制度安排尤其是在民主的宪政框架下，以司法裁判来实现社会秩序的努力注定其法学必须做出对类似“法律方法”问题的回答来。当然，这样一种传统的形成可以追溯到十九世纪、二十世纪以来西方法学整体性的从立法法学向司法法学的转型，即社会学的法律思维视角日益取代以前的政治学和伦理学的视角，这一转型的一个直接结果则是“多元主义”法律视角的盛行。笔者需要指出的是这一“多元主义”法律视角带来的必然结果则是加重了司法裁决过程的说理和论证义务，法律方法作为一种可能解释这一说理和论证理路的可资利用的方法自然要被凸现出来，而且构成了美国法律方法研究的基本问题语境。法律推理在解决司法裁判的说理性方面具有核心的作用，法律推理作为一种法律方法就是“在法律争辩货轮编钟运用法律理由的过程。”德沃金可以说是继哈特之后在英美法学界最负盛名的法理学大师，其作为一个实际关切权利的行动者和思想者，在法律方法领域中他对法律解释的方法观点引起了整个世界法学界的广泛关注并引发出激烈的论争，德沃金倡导的法律解释是一种“整合性”和“建设性解释”的法律解释方法的理论。正如哈特所言，德沃金一生关注的一个中心课题是：“法院在处理法律并无提供明显答案的疑难案件时，享有高度的自由裁判权，法官可在不同处理方法、不同解释之间做出取舍，并实际上有造法的功能，那么，法院其实便是超越了宪制所赋予法院的司法职能，一定程度上簒越了本应由民选议会掌握和行使的立法权”。概括来说，德沃金的法律方法是一种以法律解释为核心个案情景分析的司法裁判的法律方法。卡多佐尤其强调判决的方法在法律科学发展中的重要作用，他总结人类判决方法时指出，“我发现了司法自由在法律中的作用，……我试图将应当服从的力量和运用的方法分为四种。……我所说的四种影响力是：逻辑或者类比的力量，为我们带来哲学的方法；历史的力量，指示着历史的或进化的方法；习惯的力量，产生了传统的方法；正义、道德和社会福利的力量，宣示或显现为社会学的方法。”卢埃林在谈到被埋没的曼斯菲尔德的方法、推理时重提法律推理方法的重要性，他讲，“但推理方法并没有消逝，只是它已经丧失了。一个有着正确根基的推理方法是很难被铲除的。在丧失了这个推理方法之后，紧随其后是不安、困惑和错综复杂带来的迷惑。”卢埃林还强调个案“情景”分析的重要性，他说，“情景并非那种在其中毫无意义可言的东西。它可以在最后盗用之前的那一时刻，与凸现的不当得利一起得到洞悉。那样，一个清晰的分类，如果必要的话，再加上对于代位清偿原则的延伸（律师在论辩中主张过），原本可以得到完全令人满意的判决结果。”

当然，英国的情况也需要我们加以关注，只是“在英国，一般关于‘英国法律制度’或‘法学方法’的教科书都有专章讨论这种应用层次的法律解释学，反而法理学（法哲学）的教科书则不一定有针对法律解释这个课题的专章。”当然在英国法学研究关注法律推理的方法与美国相比是有一定的差异的，美国在法学研究中强调法律推理的实质性更多一些，具有实质主义的倾向；而英国法学研究中强调法律推理的形式性更多一些，具有形式主义的倾向。这样一种差异主要来自于英美两国法律制度、法律体系的差异，“英国人对待法律的方式更为形式化，而美国人的方式则更为实质化。”这种差异的原因就在于英美两个背景之间的差异，“英国法官倾向于信任其他的‘法律——政治机构’——政府部门、立法机关、官吏和警察，并且以一种精英姿态，拒绝充分信任公众及其代表——陪审团。相反，美国法官不信任‘机构’，而是信任人民和陪审团……英国法官更倾向于形形色色的案子中运用形式推理。另一方面，美国法官在为自己不信任的其他官吏（例如警察）制定行为准则时，才更倾向于运用形式理性。”更为具体来说，“美国的治理体系甚至在相当程度上将它的不信任制度化了。人民不信任所有的政府，因此政府的权力受到了限制、分割、制衡和平衡。自美国革命的初期阶段以来，州政府就不信任强大的中央集权政府，反过来联邦权力机构通常也不信任州权力机构。此外，政府（包括联邦一级和州一级的政府）的各个不同部门，往往也不信任其他部门。人们有时鼓励陪审员不要去信任法官，对于‘这个体系’的其它部分来说，情况或许也一样。”在英国法中对法律方法强调更多的是法律中的形式推理的运用如因果关系的分析，他们依靠“特殊与一般”的哲学前提来分析因果关系，“然而因果问题出现在法律中的各个部分，并且即使在一个单一的部门法律中，法律规则在使因果关系成为一个要素时，也存在着许多不同的处理方法。”在对司法过程中个案的情景分析时，英国形式主义法律推理的倾向必然要求完整的、娴熟的分析性尤其是语言分析性的法律方法的运用，从某种意义上这也是为什么分析实证主义法学在英国长盛不衰的根本原因和问题语境。“一个法律体系可能会十分强烈地或者不那么强烈地以不同方式表现因果关系原则对责任所作的限制和与纽约火灾规则相似的特殊政策原则所作的那些限制之间存在的差别。保持这种区别可能只是借助司法语言习惯，也可能通过使用特殊的技术手段，在不同的标题之下阐明这两种问题。”概括起来讲，英美两国法学对法律方法研究的思维方式和回答方式是有区别的，虽然他们都是以司法过程中的个案情景思维和以法律推理为核心的分析、论辩思维，这就是英美法传统中的英国法律实践和美国法律实践对法律方法提出问题的特定语境和回答法律方法是什么的特定方式。可见，问题总是以不同的方式提出并加以语境化的讨论和回答的。

四、        后现代主义对法律方法提出的问题：法律的不确定性[⑫]

如果我们采用现代与后现代的理论范式对哲学史整体加以分类的话，大致可以说，无论是理性主义的传统还是经验主义的传统，基本上都属于现代性范式，解决的是现代性问题；而后现代主义则是与它们相反，它们是解构现代性。后现代对现代性的批判中其中最为重要的一点就是对现代性的“元叙事”[⑬]批判。如果“确定性”问题在理性主义和经验主义中成立并作为一个基本的哲学问题和现代性的基本内涵来思考的话，那么后现代主义则是彻底地瓦解甚至是颠覆“确定性问题”。考夫曼在他的《后现代法哲学》中谈到后现代的问题，“我的第一的命题，即现代走向终结，差不多可以说是无可反驳的。早在40年前，墨尼黑大学的一位天才人物，古阿蒂尼，就已经告别了现代”然而到底什么是后现代主义呢？早在1870年前后，英国画家约翰•瓦特金斯•查普曼就曾经提到过“后现代绘画”一词，用来指称那些据说比法国印象主义绘画还要现代和前卫的绘画作平。在1979年，后现代主义思想家利奥塔发表了其著作《后现代的条件》，“后现代”的哲学概念首先被他锻造出来。在1984年利奥塔在其另一本著作《后现代语境》里，用“后现代”这一术语来反映科学和技术层面的变化，特别是计算机、大众传媒的发展以及对语言在社会与文化研究中日渐突出的地位的强调。西方世界在经历了从第二次世界大战到20世纪60年代以来多次的争论和危机的震荡后，人们对过去200年的希望与社会结构的极端矛盾的感情，存在主义、精神分析学、新马克思主义、结构主义、符号学、诠释学、“后经验”和“后分析”的科学哲学、后结构主义和后现代主义等各种思潮，相互渗透和不断分化，构成了以富有危机和希望、批判和创造交错构成的激荡人心的历史文化现象。从理论渊源上来看，后现代主义理论的一个直接理论源头是后结构主义，“德里达、福柯、克利丝蒂娃、利奥塔和巴尔特发表了一系列批判结构主义的文本，这些批判制造了一种激烈的理论巨变氛围，从而推动了后现代理论的形成。”后现代主义反映的是一种社会秩序处在急剧变革时代的现象而出现的一种思潮，即整个西方社会和人文科学，对以前一切人类精神成果的怀疑、抵触、彻底的否定和极端的不信任，它总是和困窘、迷失性、背弃性和忧惧联系在一起。然而需要指出的是后现代主义在文化和理论预设上并非是一种“无中心”的、“游牧式”的语言游戏，它是但也并非完全是一种单纯的文化诉求，更不是一种体系化的理论知识，而是一种反传统的理论知识并试图超越传统语言叙事的文化革新实践活动。后现代主义的根本理论倾向既是解构性的又是建构性的，说它是解构性的就在于：“后现代乃是一种透视现代文化的‘解构’活动。后现代主义者并不同意现代主义者所提供的‘苦难/救赎’模式，因为他们并不相信现代主义所承续的传统‘大叙述’体系可以改变历史、改变事实或创造出‘人间乐园’。后现代主义者经历了启蒙时期以来的现代资本主义的各种危机，已经清醒地意识到现代主义所承诺的‘理想’的虚幻性，并从而不再对之存有幻想。”说它是解构性的就在于：“作为一种实践，它也是一种反传统的策略游戏，是对西方文化所经历的整个道路的义无反顾和无所禁忌的反思，是对历史上已经完成了的各种‘启蒙’的‘再启蒙’，其根本诉求是在摧毁传统文化中达到精神活动最大自由，达到他们所期望的不断超越的目标。”[ii] 这种建构主要通过批判和超越现代性来实现的，例如米歇尔•福柯、贝尔、哈贝马斯对现代性的批判、乔治•巴岱对语言的批判、拉康对人的心态和语言符号的批判、罗兰•巴特对符号的批判、伽达默尔对诠释的批判、女性主义对“性”传统论述的批判等等，这些批判同时也就意味着一种超越。但从整体来说，无论后现代主义多么的纷繁复杂、林林总总，但其最为本质性的路线是瓦解现代性，尤其是“确定性问题”。但问题是后现代对确定性的瓦解到底是在什么意义上的瓦解？作为人类文明所一直孜孜不倦地思索的确定性的真理到底有无可能，是有还是整个人类文明传统对该问题探索的路线错误、问题本身提出的方式的错误抑或仅仅是问题提出的语境即问题域的差异？对这些问题的哲学解答就为法律方法问题的研究提出了一个新的问题与对该问题思考的新语境，即从后现代主义的理论路线来看人类法律文明的智慧中到底有没有法律的确定性？这一确定性是在什么意义上的确定性？如何达到这种确定性以及在什么意义上能够达到该确定性？

从西方哲学史角度来看，确定性问题是西方哲学史上的基本问题之一。如果我们以马克思主义作为理论平台对西方哲学加以划分，西方哲学大致可以分为两种类型的哲学：一是知识论哲学，二是人本主义哲学。“知识论哲学认为哲学的根本使命在于认识世界的本质。在这类哲学中，我们大致可以辨认出三个不同的努力方向：一是直接追问世界的起源、本源和本质，这在希腊哲学中得到了最为典型的表现；二是着重探求人的认识能力和认识活动，这在笛卡尔以来的近代哲学中，特别是在英国的经验论哲学中得到了集中的表现；三是致力于探讨客观知识（逻辑、语言等）在人的认识活动中的地位和作用，这在当代西方的分析哲学中显得尤为突出。”可见，知识论哲学的基本命题和追求的目标就是探索“确定性”问题，无论是在思考世界的起源、本源和本质的本体论哲学、在思考人的认识能力和认识活动的认识论哲学，还是在思考客观知识的如何可能的方法论哲学，这一“确定性”的思考乃是最为核心的线索。“按照这种传统（源于古希腊的理性主义传统——笔者加注），宇宙之谜的解答，不应该再继续听任于神化和宗教信仰，而应该通过纯粹理智的思考，通过直觉的认识和逻辑的论证来获得。”然而，就在人类在理性呼唤的一路高歌猛进之时，人们却越来越感觉生活在一个无限不确定性的危险世界中，知识的膨胀并没有因此而根本地解决人内心深处的恐慌和不安，再加上世俗社会对宗教社会的无限性的进入和解构，信仰、崇拜、虔诚等等这些原本具有缓解因知识的有限性所带来的片刻慰藉均已经荡然无存，“传统哲学对思辨和理论的崇拜，是人们回避风险、寻求安全的需要的表现，可以理解；但其思路与祈祷和虔诚如出一撤，并不奏效，”就在这样的一个人类精神阶段，后现代便悄然而至。对于现代性理论，无论是理性主义的还是经验主义的，需要指出的是它们对确定性的思考最为核心的工具是借助经验观察的方法、归纳和推理的方法以及达尔文的生物进化论方法来架构整个人类知识之树的，以此来区别于信仰问题。但问题是这样的一种努力是不足够的，其在最终的落脚点上，知识和信仰并不可二分，“经验，就其认知存在的而言，只能提供给我们一些偶然的盖然因素。经验不能为我们提供必然的真理；即完全通过理性来加以证明的真理。经验的结论是特殊性的，而不是普遍的。由于它们不是‘精确的’，所以它们还不足以成为‘科学’。……因此，不仅实践的艺术（工业的和社会的艺术）不是知识而是显明有关信仰的事情，就是根据观察从归纳推理所产生的那些科学也不能算是知识而只是信仰。”在形而上学的理性主义和信仰的斗争最终以此结论而告终之时，世界本身对于现代人来说也失去了本身自明的性质。“对世界的神秘和可疑性的意识，在历史上还从来没有象今天这样强烈，这样盛行；另一方面，或许从来也没有像今天这样强烈地要求人们面对今天社会生活中经济、政治、社会、文化等方面的问题采取一种明确的态度。知识和信仰已不再能满足生存的需要和生活的必须了。形而上学的欲望和怀疑的基本态度之间的对立，是今天人们精神生活中一种巨大的分裂，第二种分裂就是，一方面生活不安定和不知道生活的最终意义，另一方面又必须做出明确的实际决定之间的矛盾。”后现代主义的出场就是在现代性问题研究出现的这种精神分裂状态下进入到人们的视野，可见，我们在理解后现代主义时是不能脱离现代性问题的语境和知识积累的，从后现代主义的基本框架来看，后现代主义乃是现代性的问题续接和意义诠释的重叙，同样，确定性问题仍然是后现代主义的基本问题之一，后现代主义与现代性理论共同构成人类文明精神的深度之维，它们的共同知识取向均是追求“确定性”，以建构一个理想的精神秩序和美好的生命家园。法律的确定性追求同样也就法律科学一个核心价值命题，无论这种法律科学是一种站在什么理论预设前提之下。自然地，法律方法也应该以“确定性”追求作为其核心价值命题，无论这种法律方法是站在一种什么立场上（传统的、现代的抑或后现代的）的。以此为前提，我们就能进一步理清法律方法研究中出现的这样或那样的争论甚至是质疑乃至颠覆，因为问题总是以问题域的存在为前提的，思想总是以思想的泥土为根基的，在这种意义上，法律方法研究中的争议化解和沟通是为可能。

后现代主义和后现代主义的法学对法律方法的确定性追求到底提出了一个什么样的难题呢？从它的理论核心来看，后现代主义法学的对法律解构的核心命题乃是“不确定性问题”，在朱苏力看来，“后现代主义的主要来源是传统人文科学中的怀疑主义，批判精神和创新精神。这一点非常重要。只要看一看当代后现代主义的一些主要思想家，他们都不是经验科学的信仰者，例如德里达、福柯、利奥塔、罗蒂、费希等，有些甚至是反对者。”法学后现代主义无论是批判法学、女权主义法学、种族主义法学、法律与文学、法律经济学等等，无论它们的面貌如何的纷繁复杂，但最为核心的攻击目标是法律的确定性问题，主张法律的不确定性。对于后现代主义的这一“不确定性”命题来说实际上并没有什么新颖之处，任何一个治法律之科学的学者来说，法律的不确定性乃是一个不言而喻的事实问题，因为法律史的常识告诉我们法律科学的历史实际上就是一部力图解决法律的不确性而执著追求法律的确定性的历史。但问题在于我们如何来看待法律的不确定性问题，因为主张法律的不确定性实在是一件极其容易的事情，这在哲学史上甚至是一个常识问题，古希腊哲学家赫拉克利特早就主张“万物都在流变着”，“你不能两次踏入同一条河流”，“太阳每天都是新的”。 法律的不确定性问题只是我们认识法律的默认前提，不是法律科学研究的目标，法律科学的学术使命就是要解决法律的不确定性以达致确定性，否则人类文明的秩序就无法建构起来，法律如果不确定必将沦为非理性的奴隶，并成为专断和暴力的合法性借口。同样的是，法律方法研究的目标就是要解决法律的不确定性，追求法律的确定性，实现司法公正和法律上的正义。但我们又应该如何来看待后现代主义似乎是重提问题式的对法律不确定性的质疑呢？它的这一重提问题式的努力有什么值得我们反思的地方呢？这就是后现代主义问题的问题语境。正如我们从哲学史角度分析的那样，后现代主义是针对现代性出现的危机来叙事的，同样后现代主义法学也是针对现代性法学出现的危机来叙事的。现代性的危机之一是确定性的危机，现代性法学的危机之一同样也是法律的确定性问题危机，[⑭] 后现代主义是对现代性的一种超越式叙事，[⑮] 它与现代性理论一同构成今天我们时代的世界思考方式，同样后现代主义法学与现代性法学一起构成我们今天理想社会的法律治理智慧和法学精神生产的内容。[⑯] 可见，法律方法的研究应该凸现法律的确定性追求，以消解法律的不确定性，不论是现代性立场的法学还是后现代主义的法学。尤其是从中国法治社会建设的时代背景来看，现代性和法律的现代性应该是我们法学研究的核心问题，后现代主义虽然不能成为“等待的戈多”，但也不能成为“时代的嬉皮士”，任何严肃的法学研究都应该秉承这一基本的学术立场，过多地强调法学研究的世外桃源式的知识叙事无非只是一种“阳春白雪”式的书斋里的逃避，“以历史的方式来宣告过去，并不意味着承认‘过去的实况’……而是意味着当记忆[或存在]闪现于危险时刻之际掌握住它。”法律方法的后现代主义语境意义自然要围绕着法律的确定性追求来展开，“拯救现代性危机”甚至是“重写现代性”这同样也是法律方法研究在今天我们时代的问题语境。

后现代主义对法律方法提出的法律不确定性是一种在什么意义上的不确定性呢？它又是如何来力图达致回答法律的确定性追求的呢？无论是解构主义、现象学、存在主义、知识考古学、新实用主义、诠释主义等等各个不同的后现代主义理论实际上他们都在思索确定性的问题，德里达在海德格尔的解构主义的基础上批判了西方传统形而上学和语言中心主义，指出西方传统形而上学是一种“逻各斯中心主义”，“首先是这样一种思维方式，它将人的认识、思想和理论看做是自身外在之物、客观规律、绝对真理或上帝意志的表现。思想总是参照在它之外的某种东西。”这种以主张语义的开放性和不确定性的解构主义运用到法学研究之中导致对法律语言和法学研究语言叙事的一种解构。然而需要指出的是这种解构主义对确定性的追求是借助于语言和意义之间的微观关联可能性为努力方向的，以抵制法律的宏大叙事话语，其针对的问题是“确定性追求”对语言属性的依赖性。特蕾西强调对话式的诠释对确定性真理追求的重要性，“所有的知识的、文化的、政治的和宗教的诠释传统，其生命力最终都依赖于其对话的素质”。在他看来，对话在人类的活动中具有一种原初性，在对话的模式上，诠释活动主要由诠释文本、诠释者以及它们之间基于追问而发生的相互作用三个要素组成。诠释活动对真理的追求发挥着重要的作用。特蕾西所主张的作为“诠释和对话”的确定性真理观无非是瓦解西方传统中将确定性的真理建基于简单的主客二分的认识论意义上的真理观，而用“诠释和对话”来达致对确定性的追求。知识考古学强调权力、知识和身体的系谱学意义上的关系，提出规训的话语与法律、规则或主权无关，无非是强调“知识在社会组织中的应用和相关的历史实践及权力现象相关，” 但它无非是在颠覆古典社会契约论的权利——权力模式而强调法律与规训的不可分割联系，确定性仍然是其题中之意。新实用主义提出的真理“不是理论的词汇，而是实践的词汇，不是沉思的词汇，而是行动的词汇”，[iii] 这样一种反本质主义的真理观无非强调真理的实践性价值而反对传统中的主客二分的认识论真理观。现代哲学诠释提出“文本已出，作者即死”，强调读者对文本意义的生成价值和修辞学对真理的建构价值，其针对的无非是传统理论中主客二分基础上的作者对真理显现的功能。“就法律而言，它呈现出极端的不确定性，缺乏牢靠的外在标准。然而，它也是这些环境下的特殊生活方式，是一种内在的、从我们的经历中产生标准的方式，就如同我们在我们的对话中构成我们自己一样。事实上，法律是一种文化批判和文化转型的方式，也是文化保存的方式……法律在结构上意义模棱两可，总是会产生新的、对立的诠释与表达”。一言以蔽之，后现代主义并不是否定确定性问题，而恰恰是凸现确定性问题，差别仅在于论证的理路和言说的资源差异，其对确定性的质疑和颠覆，矛头无非是传统中的确定性根基；其对不确定的讽喻无非是以潜在的确定性追求为最终目标。可见，后现代主义对法律方法提出的不确定性难题也仅仅是后现代主义立场上和语境中的难题，法律方法以确定性追求作为其根本目标并不是“时过境迁”式的不知时务，站在法律方法的学术使命立场对后现主义需要说的恰恰“谁在言说？在言说什么？怎样在进行言说？以及言说是为谁？” 后现代主义为法律方法贡献的恰恰就是问题和问题的语境，这与现代性的曾经是一样的。

五、        简短的结语：没有方法的法律方法

法律方法的研究在我国法学研究中的重要地位是不言而喻的，但需要指出的是，目前我国法学界对法律方法的研究过多的是关注作为方法的法律方法，而没有去关注作为理论言说的法律方法。法律方法作为一种源于西方法学“本土”的问题及其问题语境是有其特定的思想泥土为根基的，而我们并没有从此层面来理清其思想的言说理路。我国法学界对法律方法过多地关注作为“工具理性”的技术和为方法而方法的研究，这是有其特定的时代性。正如陈金钊教授指出的，中国的现代法治建设基本上是一种在“西方法学在中国”的背景下进行，从宏大法治叙事到微观的问题清理这一急促的转型导致我们往往为司法公正而公正的方法诉求必然出现“工具理性” 的法律方法异化[⑰]，再加上对西方理论的消化不良，各种学术立场和不同脉络之间的表面冲突不可避免。在我们清理出法律方法的问题与语境的基础上，作为法律方法思考的“法官在做什么？”的问题，自然希望能有一个基本的学术平台，以此为基础，法律方法研究的中国式言说、叙事方为可能。法律方法无论在西方理性主义传统、经验主义传统和后现代主义中，对法律的确定性追求乃是其核心性的命题，法律不能没有确定性，法律的不确定性乃是法律确定性追求的反面立论，法律的不确定性对任何一个法治的国度建设都是一件十分危险的事情。然法律的不确定性为法律方法研究的学术使命恰恰证成了其必要性和意义，如何实现法律从不确定到确定的过渡，这就是法律方法的学说任务。没有方法的法律方法其目的就在于倡导对法律方法的研究从根本上实现中国化，凸现中国法治建设语境对法律方法研究的中国贡献。没有方法的法律方法不是不重视作为方法的法律方法，恰恰是要实现如何从根本上、真真地使作为方法的法律方法发挥其应有的学术生命。没有方法的法律方法是一种深沉和严肃的学术使命，但愿在没有方法的法律方法鼓励下我们能激情地怀抱法学学问的崇高性和神圣性。没有方法的法律方法，道路通往方法。

作者：王国龙，男，1976年9月生，江西吉安人，山东大学威海分校2006级法学理论专业博士生，西北政法学院刑事法学院法理学教研室讲师。