试论当代民事立法中民间民事习惯的缺失

2006-11-26 20:50:33 作者：于语和 ,何　苗 来源：《宁夏社会科学》 2005 年第4 期 浏览次数：0 网友评论 0 条

物权法之于中国社会,是个既古老又新鲜、既熟悉又陌生的事物。称其古老,是因为中国传统法律中已存在着物权的相关因素。比如质押行为,宋代时南方称之为“质”,而北方称之为“解”,清代士大夫称之为“质”,而民间有“典”、“当”、“押”多种名称[1 ] 。言其熟悉,是因为物权中的一些制度早已在日常经济生活中被广泛采用。比如“按揭”,就是物权法上“让与担保”的俗称。但这些比之于一部系统规范的法律,毕竟是零散而不统一的。所以,在这个意义上,物权法又是崭新而陌生的。对于当代中国,它的重要性主要有三点:一是确认和保护多种所有制经济,同时平等保护各类财产。它能够发挥理顺国家与国有经济之间财产权的作用,使国有资产得到有效管理,减少流失;也能够解决集体经济的主体、内容及权利行使问题,并加以合理规范。私有财产的保护在2004 年宪法修正案出台后一直是社会各界关注的热点所在。物权法秉持“有恒产方有恒心”的信念,激发了人们置产、创业、投资的信心,调动了创造社会财富的积极性。二是将宪法原则具体化,使之在现实生活中更具可操作性。三是提高了财产使用、利用的效益,一方面界定财产归属,定分止争,另一方面确定并保护各类新生物权①。总之,规范并确认财产关系,使其牢固、清晰、健全;维护交易安全;整饬社会秩序,是物权法作用的基本概括。

物权法与合同法是支持市场经济的两大支柱,合同法在我国早已颁行,但它以调整交易关系为主,却难以对交易的前提、后果发挥作用,而这恰恰是物权法发挥作用的领域。就其与民法典的关系而论,物权法是民法典最为核心的部分,其指导思想与民法的基本精神是一致的。在我国,民法典的编纂工作迫切而紧要,这固然有现行民法体系规定过于简单、不够科学、缺乏协调性等原因,但更因为民法是国家的基本法之一, 是市场经济的法律主干。民法典的制定颁布是一项极其艰巨复杂的系统工程,而物权法进入立法程序,则无疑是迈出了其中关键性的一步。

正因为物权法和民法都是直接规范市场经济和民间生活的基本法律,所以,实践性和本土性就应当是它们最显著的特征。制定中不仅要反映我国现行的基本经济制度,而且必须注意民间民事习惯丰厚积淀的吸纳。但是,我们不得不遗憾地指出:迄今为止,我国的物权法草案仍然只是由几套纯粹的学者方案糅合而成,而民间民事习惯,学术界则不乏种种顾虑,如往往将民间习惯等同于陋习,认为它们不符合时代精神,应当予以改造;又如,认为习惯总是因循僵化的,难以适应当代社

会生活的要求。这种力图求新求变、以现代化意识改造中国的愿望虽好,却已在法学理论研究和立法实践中造成了民间法的缺失。一方面,在理论上,至今既未对民间民事习惯在法律中的地位进行足够细致的探讨,也未在学理上对中国当代国家制定法和民间民事习惯的关系得出一个有理论力度和实践意义的结论。另一方面,立法者并未进行深入的社会调查,这就导致制定物权法的准备工作还不到位,现实基础并不深厚。在物权法草案提交审议的过程中,专家学者们围绕着理论问题、技术问题进行了不少探讨和争鸣,但在民间民事习惯的调查和吸取上,则明显不够用心用力。

有语云:“19 世纪是法国民法典的世纪,20 世纪是德国民法典的世纪,21 世纪是中国民法典的世纪。”此语道出了中国当代民事立法的大有可为,也道出我们面前道路的曲折艰难。从中还可看到,总结历史的成败得失,仍不失为自我发展、完善的可行之道。无论是西方民事立法理论和制度,还是我国百年来的实践经验,都足以成为当代民事立法受益匪浅的镜鉴。

早在西欧启蒙运动时代,卢梭就提出:风俗习惯是一切制定法之外最重要的法律“, 它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”[2 ] (P73) 。孟德斯鸠也认为:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”[3 ] (P6) 历史法学派对这一问题更是进行了深入系统的研究。梅因指出:“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。”[4 ] (P11) 萨维尼在两部重要著作中都着力论述了法的“民族精神”问题,“法律就像语言、风俗、政制一样,具有‘民族特性’,是‘民族的共同意识’,这些特性和共同意识则有着“世世代代不可分割的有机联系”。“习惯法是法律中最有生命力的部分”,“它随着民族的成长而成长,民族的壮大而壮大”[5 ] (P9) 。他认为,不但“法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的”“, 在所有每个人中同样地生气勃勃地活动着的‘民族精神’是产生实定法的土壤”,而且立法者的任务也“只是帮助人们揭示了‘民族精神’,帮助发现了‘民族意识’中已经存在的东西”[6 ] (P42) 。还有一些法学家虽未直接讨论习惯,却以其他的话语方式实际论述了习惯对于法律的重要影响和意义。例如布莱克斯东、伯克的“自然法”[7 ] ,哈特的“承认规则”[8 ] (P6) ,以及哈耶克的“自发秩序”[9 ] ,等等。这些理论对于人类认识法的形成方式是重要的探索,也将历史学、社会学、文化学、民俗学的方法引入法学之中,丰富了对“法”这一社会现象的认识。这些理论被西方各国,尤其是大陆法系国家的立法实践所吸取,对其产生了深远的影响,亦足见民间习惯、民间法本身在这些国家民事立法中的重要地位。

在法国民法典的诞生过程中,民间民事习惯得到了前所未有的尊重。法国自13 世纪以来发生了大规模的记录习惯法运动,这有利于共同习惯法的逐渐形成,也导致了习惯法与成文法的融合。在此基础上,15 至16 世纪,法国又进行了各地习惯法调查,16 世纪,巴黎最高法院编成了巴黎习惯法。虽然法国民法典的思想和概念是18 世纪启蒙运动自然法思想的产物,但对于具有历史连续性价值的民间民事习惯的关注同样贯穿于实际草拟的始终。法典编纂者认为:法国普通法是“由不同习惯所表达的法律观念的整体组成的”[10 ] (P149) ,他们不仅对法国各地的民事习惯进行分析和比较,而且将它们与现行的法律制度衔接起来,使两者相互协调,形成理智的平衡。因此,法国民法典被认为是“经过深思熟虑的”、“很大程度上深受罗马法影响的南部成文法与日耳曼、法兰克为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物”[10 ] (P144) 。该法典的中译者也认为,在法国民法典的这两个法律渊源中,习惯法处于优势[11 ] (P Ⅱ) 。现代法国学者甚至“把法律的第一渊源位置让位于民事习惯,因其具有广泛性,概括性和现实性。”[12 ] (P87)

德国与法国相比,其对罗马法的继受更加全面而深刻,因此,民间民事习惯的成长相对较为缓慢。但在以萨维尼为代表的历史法学派影响下,德国民法典中还是清晰可见继受德意志民事习惯的脉络。虽然正式出台的民法典取消了习惯的渊源地位,但民事习惯“仍然在很大范围内形成和发展,它通过法律实践,尤其是最高法院的长期判例而产生作用”[13 ] (P14 - 16) 。今天,德国法学界的主流学说均认为民事习惯是具有约束力的规范,并可以同成文法相同的方式加以运用[13 ] (P15) 。

瑞士与德国国土相邻,居民中讲德语的人数超过了60 % ,社会背景相通之处亦颇多。但瑞士民法典在指导思想、结构体例和文字风格上都与德国民法典相去甚远,有着鲜明的自身特色。它特别注重瑞士的联邦制政治结构,充分考虑了各州已有的立法情况,保留了地方传统立法和制度,在许多方面给各州立法留出余地。其中债法的普遍性色彩较浓,而亲属法、物权法和继承法则包含了较多的地方性因素,从而恰当地处理了统一立法与地方习惯之间的联系。

日本在制定民法典的初期,采用“全面继受法国民法典”的指导思想,但很快发现,这种原封不动地照搬西方的做法是行不通的。故采取了亲族法和继承法采本国习惯,而财产法采西方通行规定的折中方式。后又成立调查会,对日本的民间民事习惯进行全国性调查,使更多的民事习惯被吸收到民法典的具体内容中。虽然日本民法典中没有明确规定民事习惯的渊源地位,但随后制定的日本商法典中作出了这一规定,且使民事习惯的内容在判例制度中得到发展。

通过对大陆法系各主要国家民法发展历程的考察,可见民间民事习惯在它们的民法典中不但得到了重视,而且这种重视是全方位的,不仅贯穿于指导思想中,也落实在具体制度上,不仅在实质内容里有所体现,也在法典形式上作了相关考虑。并且基本都是对本国的民间民事习惯进行了调查。其实,在民间调查这一问题上,我国自身也有丰富而可取的经验。

民间民事习惯在中国古代法律中一直占有重要地位,近代民事立法也非常强调习惯的重要意义。光绪二十八年(1902 年) 二月,清廷决定修律,在刘坤一、张之洞、袁世凯会保沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中,已强调了“风土人情”对于修律的重要性[14 ] 。光绪三十三年五月,张仁黼上书朝廷,请求组织人员修订法律。他认为:“一国之法律,必合乎一国之民情风俗,凡民法、商法修订之始,皆当广为调查各省民情风俗。所习为故常,而与法律不相违悖,且为法律所许者,即前条所谓不成文法,用以根据,加以制裁,而后能便民。此则编纂法典之要义也。”[15 ] (P218) 在《大清民律草案》的草拟过程中,法律修订馆设置了专门的调查科,对各省的民间民事习惯进行了大规模调查。由于时间仓促,没有对调查结果进行进一步整理,民事习惯的内容也未能采纳到民法典中,但这一做法却为后来的民国立法所继承。

中华民国成立后,民法典编纂在《大清民律草案》的基础上继续进行。为制定民法典作准备,也为了方便援引清末以来民间民事习惯,民国政府组织对全国各地进行了广泛的民间民事习惯调查。1920 年,全国19 个省区的调查报告汇总到司法行政部,该部仿照近代民法编排体制,将民事习惯汇编为总则习惯(12 则) ,物权习惯(1389 则) ,债权习惯(985 则) ,亲属习惯(1046 则) [16 ] ,总计四大类3432 则。

国民党政府定都南京后,有清末以来两次全国大规模调查作为基础,立法者对于民间民事习惯的运用更趋成熟。国民党中央政治会议提出立法19 条原则,第1 条中便规定:“民法未规定者依习惯,无习惯或虽有习惯而法官认为不良者依法理”[17 ] (P753) 。民法起草会在总则说明书中指出:“我国幅员辽阔,礼俗互殊,各地习惯,错综不齐。”其中既有适合国情的,也有“不合党义违背潮流”的,因此必须“严其取舍”,选取其中“不悖公共秩序或善良风俗者”加以援用[17 ] (P756 - 757) 。这即是分别规定了民间民事习惯的地位与适用原则,在当时而言,无疑是相当先进的制度。

中华人民共和国成立后,曾于1954 年、1962 年两次着手进行民法典的制定,都因政治运动而中断。而当今社会较之过去已有了巨大进步,上下通畅,通信便捷,在重大立法工作之前开展广泛的社会调查,应当是完全具备条件的。

至此,回顾开篇曾提到的学术界对于民间民事习惯的顾虑,我们可以理直气壮地给出答案:习惯从来就不是落后和因循僵化的。按照历史唯物主义的观点,它属于上层建筑的一部分,必然要随着社会生产生活方式、社会制约条件的变化而发展变化,从而适应当地民众生活的需要。那些旧的、已不能适应时代要求的民事习惯,早已被现实经济社会生活所淘汰和扬弃。所谓“求最适于中国民情之法则”并非一句空话,它恰恰是民间民事习惯的优势所在。民事习惯历经多年的延续,早已“不只是一般民众的意识”,而是“在中国人的社会生活中处处可见其印证”[18 ] (P4) 。它深植于民众的意识与行为方式之中,作用于国家制定法控制的社会生活领域之外,在维护日常生活秩序上发挥着不可替代的作用,甚至还影响着国家制定法的实施。习惯也是民间法最重要的组成部分,由于它最大限度地反映了民情,而“民情则是法律的保障和使自由持久的保证”[19 ] (P49) ,因此,由习惯而习惯法,再上升到国家制定法,这就是人类法律与历史的发展进程。习惯作为国家制定法的重要渊源,为我们的立法模式和制度设计提供了更多选择的可能性。不仅可以弥补制定法固有的疏忽,而且还能使法律保持鲜活的生命力,与社会声气相通。

民间民事习惯在立法中的功能是由它的优势衍生出来的。首先,它应当是民事立法的重要补充。再健全的法律制度也会出现“真空”,这就是民事习惯发挥作用的空间。它的存在,一定程度上弥补了国家制定法调控机制的不足,成为一种有效的补救手段和协同方式。其次,它有利于克服民法制度的僵化,增强民法的灵活性、适应性。这就在国家制定法之外增加了弹性因素[20 ] 。再次,对民事习惯的确认有利于保持民法典的开放性,在对不断产生的新型社会关系作出反应的同时,民法典的调整范围进一步扩大。最后,一部尊重民事习惯的民法典具备更强大的实施力量。既然“习惯是人民直接立法”[21 ] (P42) ,那么,对于吸纳了民事习惯精华的法律,人们的认同感无疑更强,从而必然会更自觉地信仰它、遵守它。由此降低了法律实施的成本,提高实施效率和效果。

民事立法对民间民事习惯如何进行科学处理呢? 以下几个问题,是实践中值得考虑的。第一,民法典应为民事习惯的适用留出适当的空间。一种制度不可能孤立地实施,还须其他制度的支撑与配合,否则就难以稳定运行并被普遍认可。基于中国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡的差异性和成文法固有的局限性[22 ] ,最合适的做法应当是确立民间习惯的补充渊源地位。在人们法律意识日益提高,而法制建设尚不完善的现状下,只有允许当事人在民事活动中对习惯进行选择,才能保障其意思自治;而允许法官在审判中适用习惯,也是适当自由裁量权的体现。如此才能游刃有余地应对民事纠纷中出现的新情况、新问题。第二,对于民间长期沿用,行之有效的习惯,可直接吸收到法律规范之中,实现习惯的规范化、法律化。这不仅是习惯的运行规律,也是成文法的社会性使然。中国古代社会并没有专门的民法典,但民事关系仍不失运行有序,不可不谓习惯

法之功。在今天制定民法典时,仍然可以取其精华,发扬光大。第三,开展对既有民事习惯的分析、归类和筛选工作。民事习惯有先进和落后之分,因此,对它的吸收也相应地包含了扬弃的一面,而不宜不加区分,统统上升为法典内容。我国近代曾进行过的两次大规模民间调查,其目的也正是为了去粗取精,即使对那些流传地域很广,一般人均信服其拘束力的习惯法,也应作如是观。

早在历史法学派年代,萨维尼就在其名著中写道:“法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西⋯⋯它深深地植根于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的共同意识。就像民族的语言、建筑及风俗一样,法律首先是由民族特性、民族信念、习惯和‘民族精神’(Volksgeist)决定的。”[23 ] (P82) 一个多世纪过去了,当代的中国学者也指出:“为了确保法律为民族信念与民族意识的真实映象,或为适合民族生活状况、造福人世生活的人间规则,必须首先考察民族的现实生活,并在对于往日民族生活的历史考察中,今古观照,厘清一切立法之根基的生命源泉所在。”[24 ] 民法典乃是一国经济生活的总结和反映,从一个侧面,展现着该国文化与文明的进步程度。我国的民法典可谓源流有自,它的根系深深地植入民族文化的土壤之中,而民间习惯恰恰是它的源头活水。当今的民事立法疏忽了对民间民事习惯的调查、整理、研究和吸纳,不能不说是一个极大的缺憾。解决之道,则唯有对民间民事习惯进行深度挖掘、充分利用,以实现民事立法之本土化。

注释:

①如物权的证券化,又如有期限的物权。市场经济需要物权法———访全国人大财经委员会委员、中国人民大学法学院副院长王利明教授[N] . 光明日报,2001 - 09 - 18.

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