论民间法的社会权力基础

2006-11-26 20:53:40 作者：吕廷君 来源：《求是学刊》2005年第5期 浏览次数：0 网友评论 0 条

社会法之依赖于国家法“, 国家法及国家主义之法理,仍旧回荡并主导法苑”[ 1 ] (P1) 的本质使支撑民间社会的支柱———社会权力萎缩、甚至消亡。缺乏社会权力基础的民间法就像缺少国家强制力的国家法一样,在实践中难以取得在规范领域内的一席之地,难以对实践形成有效的引导和制约,尤其是在国家法的强大光环笼罩下更是如此。

　　一、民间法的原始起源

梅因在分析古代法时提出了“习惯法时代”这个概念,梅因的“习惯法时代”是指政治寡头对法律知识的垄断时期,其“习惯法”是指贵族政治垄断的、处于不公开状态的习惯法[2 ] (P7 - 8) 。在摩尔根看来,原始习惯主要发轫于氏族制度,摩尔根以血亲复仇为例说明了这一点[3 ] (P75) 。原始社会的氏族习惯主要依靠氏族成员的内心确信、氏族长的威望以及一定的强制力来维系其效力。但是,汤因比却认为,生活在“习惯的堡垒”中的原始社会的人们是通过模仿来行为的,模仿是习惯得以延续的主要途径,“模仿的对象是老一辈,是已经死了的祖宗,虽然已经看不见他们了,可是他们的势力和特权地位还是通过活着的长辈而加强

了”[4 ] (P60) 。

虽然习惯法曾经占据人类社会发展的相当长的一个历史时期,但是,习惯法的经验性和守成性决定了它对社会的发展主要是一种被动的应付,而不是积极应对。特别是生产力迅速发展而导致的财产的剩余,以及随之而来的社会关系的调整都需要人类智慧创造新的制度来适应逐步变快的社会发展节奏。于是,人类晚近一些的社会组织———以地域和财产为基础的政治组织产生了[3 ] (P61) 。“习惯法时代”跃迁为“法典时代”,几个古代文明国家纷纷把已经存在的习惯法通过文字公之于众,让人们有明确的规则可以遵循,以减少因为规则的不明确可能带来的社会成本浪费。但是,成文法颁行之初也存在两个问题,一是颁行成文法的人可能要把自己对规则的理解渗透到成文规则中,从而强加于社会,公布的成文法可能并非都是习惯法的客观化,它渗透着公布成文法的人的主观意志;另一方面,并非所有的习惯规则都被成文化了,事实上,大量存在于社会的习惯规则仍然以其独特的、原始的方法发挥着巨大的社会作用,这部分习惯规则就成为民间法的原始起源。

由此可见,氏族习惯法或者叫氏族习惯规则是民间法与国家法的共同渊源。那些被成文化的、依靠国家强制力推行的规则演变为国家法,而留存于民间、依靠民间力量维系的规则一如既往地保持着旺盛的原始生命力和强大的精神支持,这部分规则就是最初的民间法。

回顾民间法的原始起源有三个方面意义。

首先,民间法与国家法有着共同的渊源,二者有着血脉相连的密切关系,它们最初的差异主要存在于表现形式上,从规则产生的原始条件和历史作用上看,二者没有本质不同。规则的内在规定性影响、甚至决定着二者相同的本质和存在的意义,规则的外在表现形式又使它们以截然不同的面目和作用方式而存在不同领域。因此,共性决定了它们为了人类的发展而合作;差异性是它们分属不同领域的基础。从这个意义上说,民间法与官方法的互动与互补既符合历史的逻辑,又符合事物发展的内在规律。

其次,民间法有自身内在的运行逻辑和规定性。从民间法的原始起源上看,与国家法相比,民间法的运行主要受到社会运行的内在逻辑的支配,这个逻辑一方面是民间社会各种力量运动发展的结果,另一方面是人与人之间以利益为基础的社会静态关系整合的需求。国家产生之前的古代社会运行依靠的仅仅是当今意义上的民间法,维系民间法运行的所有力量都可以被称为社会权力。民间法自身的规定性主要传承于原始习惯,对一定地域或者族域内的人具有内在的秩序性与权利性诉求,而对地域之外或者族域之外的人则主要表现为排除干涉与侵害的要求。

第三,随着生产力的发展,民间法与官方法的距离越来越大,其最大差异是二者的效力程度,而效力程度的背后是国家权力与社会权力的巨大差别。是选择对抗还是选择妥协,直接关乎是“一山不容二虎”的悲惨命运还是“两强相遇,相安无事”的和平盛景。因此,如何认识和塑造社会权力,使民间法具有坚实的基础,并进一步形成与国家法对话、沟通、交流的平台,是二者能够形成真正的互补与交融的基础。

　　二、社会权力及其规定性

丹尼斯·朗(Dennis H. Wrong) 指出,权力简化和泛化都不利于对权力的理解,理解权力应该从界定权力的内涵入手“, 权力是某些人对他人产生预期效果的能力”[5 ] (P3) 。其实,以往关于权力的众多定义主要是从强调权力自身的特点和规定性出发,而比较少地强调权力产生的正当性和实施的程序性,而这两个特征却是法律最为关注的,也应是法学定义权力的角度。

从权力产生角度看,最早的权力产生于强大的力量和过人的智慧,就是马基亚维利所说的狮子和狐狸,权力的自然生成也是人类社会发展初期人类权力的最初产生方式。但是,人类社会与自然界的不同在于人类有自己的理性,理性在权力产生的历史进程中一直扮演着重要角色。“天子”的神性权力、暴力革命者的自我赋权、专制者的世袭权力等各种权力形式都难以摆脱从法律角度对其正当性的追问。权力产生的正当性其实就是权力是否“合理合法”,所谓“合理”就是合乎道理,是一个关于价值判断的实质合理性问题;所谓“合法”就是合乎法律,是一个关于程序的形式合理性问题。从实质合理性角度看,不公正、不平等、不符合最低道德标准的权力产生方式肯定不具有正当性;从形式合理性角度说,依靠暴力和掠夺而获得的权力由于缺乏公开、公正、透明的程序约束,显然也不具有正当性。不仅如此,具有正当性的权力在其运行过程中也必须依靠严格的程序控制,否则就难以摆脱自然权力的非理性梦魇。我们可以通过对权力的几个规定性来分析社会权力的规定性。

1. 同意性。莱斯利·里普森( leslie lipson) 认为,经过同意的暴力是权力,被认为是正当的权力才是权威。“对于保障安全来说,暴力可能已经足够,但要创造出秩序,就还需要更多的东西,这就是权力。”[ 6 ] (P56) 所以,权力的产生必须经过同意程序,这里的同意必须是权力实施之外的人而不是拥有权力的人的同意。一般来说,应该是权力效力所及范围内的人的同意。现代社会的权力同意应该有一个正当程序控制,代议制政府就是权力经过同意产生的一种理性模式。具体到社会权力而言,社会权力的效力来源于其效力范围所及的人的普遍同意,这是一个必经而又困难的程序。但是,从另一个角度看,我们是否可以认为社会权力是长期以来传统社会惯性作用的结果,发生学意义上的社会权力是经过那个时代的人的同意的,这种同意具有传承性。当然,这个困难对于我们理解具有明确的产生主体的社会权力不存在什么问题,因为现代社会的社会权力主要是通过契约形式产生的,而这种产生方式无疑是以同意为基础的。费孝通所说的同意的权力是社会合作中产生的,而横暴权力是社会冲突产生的,对于我们理解社会权力的同意性具有一定的意义[7 ] (P76) 。

2. 契约性。里普森权力理论的另一个启发是权力具有暴力属性,不具有暴力属性的权力很难被称为权力[6 ] (P52) 。其实,暴力只是强制性力量的一种,权力并不必然地以军队、政权、监狱等形式存在,在现代社会,许多社会权力不是奠基于暴力基础之上,而是以契约为基础的,权力产生于契约主体的同意,权力的强制力和支配力来源于契约主体的约定,这是社会权力的一种新形式。谢晖教授按照权力行使的状况,把权力分为权力钦定和权力约定两种方式,所谓权力钦定是指权力安排与分配取决于君主;而权力约定则是权力产生于市民社会与政治国家的契约性法律[8 ] (P184 - 186) 。谢晖教授的权力产生理论主要是指国家权力的产生,它提出了权力约定之理性路径,对于现代社会各种权力形式都具有普遍意义。在这里,我们可以把谢晖教授的“约定”理解为社会契约之约和契约性法律之约,前者奠定了政治国家权力的正当性,后者则从具体权力制度上规范了国家权力。以此为思路,我们可以认为,近代以来的社会权力在很大意义上也是一种契约性权力,这是社会权力的另一个重要规定性。

3. 多元性。现代社会的权力诉求,绝不仅仅是国家权力一种主体形态,国家权力在某些领域可能在扩大自己的职能,特别是西方消极自由理论在吸收积极自由的合理因素后,以福利国家为代表的国家权力就是不断扩大权力领域的代表。但是,我们也应当看到,国家权力在许多地方正逐步退场,正逐步收缩自己的领地,特别是在关涉社会和个人消极性利益、关涉人与自然环境等方面。国家权力退场不意味着这些领域形成权力真空,事实上,其他权力形式可能迅速占领这个权力地盘。因此,我们可以说,国家权力可能只是权力的一种形式,权力多样性、多元性应该是权力发展的一种必然趋势。从政治国家与民间社会的二分角度看,权力主体具有多元性;从民间社会自身角度看,社会权力也必然具有多元性,这个多元性主要表现为社会权力的主体多元和权力形式多元。社会权力的主体多元是指拥有和执行社会权力的主体多样化,除了传统的家族组织、宗教组织、社会自治组织、民间团体之外,还应当包括新兴的新闻媒体、仲裁机构、行业协会和社会中介机构,也包括国际社会范围内存在的绿色和平组织等社会机构。这些社会权力主体五花八门、权力形式灵活多样,但是对于维护本组织制定的成文规则或者习惯规则的效力来说,都有自己独特的强制方法和具体手段,这些方法和手段就是社会权力的具体体现。

综上所述,我们可以认为,权力是一种强制力量,以国家和社会两分为基础,我们可以把权力分为国家权力与社会权力。国家法以国家权力为基础,民间法以社会权力为后盾。在这个分析框架中,社会权力是指以特定范围内的社会主体的同意为基础、以契约为表现形式,并受到一定程度的程序控制的社会强制力。

　　三、社会权力视角的民间法及其规定性

　　以社会权力为视角重新审视民间法是我们认识民间法的一个重要方法。所谓民间法,必须具有法律的某些特性,否则,我们就只有通过扩大法律的内涵的办法来为民间法争取到自己的名分。与国家法相比较,民间法所具备的法律品性有自己的特殊性,但是,从本质上说二者应该是相同的。概括起来说,二者相同的基础是权力,二者差异的原因是以不同的权力为基础。民间法的社会权力属性决定着民间法的特殊性,这些特殊性决定着民间法的本质和规定性。

1. 权利性与权力性

民间法的权利属性主要是指民间法以维护私权利为出发点和归宿,这与以公权力为基础的国家法之秩序追求有一定的区别,秩序在很大意义上是维护国家和社会的稳定关系与互动要求。民间法以私人或者某个群体的权利为目的,以消极自由为唯一价值追求,秩序追求位居次席;而国家法正好相反。当然,这不意味着二者在价值追求上是完全矛盾的,事实上二者在价值追求上的差异性恰恰是它们统一的基础。民间法从权利出发达致秩序,国家法从秩序出发实现权利,使民间法与国家法在互动中达致统一。

民间法的权力属性是指其对社会的控制力、资源支配力,以及对公权力的制约力量,这与一般意义上的国家法的作用有些相似,但是二者发生作用的领域和方式截然不同。社会控制力是对社会的总体控制能力,包括社会关系、社会秩序、社会发展与传统继承等;资源支配力是对社会资源的调节、组合与分配的能力,它体现为社会资源在不同社会主体之间的均衡态势。民间法的权力属性以社会权力的强制力为基础,这种强制力是基于社会主体的同意,并以契约形式规定下来的,无论是对社会的控制,还是资源的支配都是如此。民间法对公权力的制约主要通过对国家法的补充以及对公权力的影响力表现出来。

2.“冷暴力”

民间法的实施主要依靠人们的内心自觉和一定的强制力维系,强制力主要表现为社会的道德评价的降低和一定的物质利益损失,可以概括为违反民间法规则的主体的社会整体利益(精神和物质) 的减少甚至丧失,这种强制力由于不具有国家法强制力的赤裸裸的暴力特点,笔者暂且把它称为“冷暴力”。“冷暴力”是社会权力的作用特点,与国家公权力之暴力形式相比,从表面上看,它的残酷性和震慑力较弱,更容易被人们所接受。其实“, 冷暴力”是最原始的原始习惯法的处罚方式,在原始部族中,一个违反习惯法的人可能被赶出部族独立生存,这无异于断绝了其生存之路。现代意义上的“冷暴力”主要表现为社会对违反民间法的主体的拒绝接纳与排斥,在传统社会中表现为被熟人和熟人社会孤立,从而长时期地被社会遗弃,直至难以生存,有的人违反民间法之后远走他乡的本质是摆脱“冷暴力”的折磨。民间法之“冷暴力”在市场社会则主要表现为信誉和市场的丧失,以及直接的契约利益的损失。从这个意义上说,违反民间法规则很可能导致一个人被社会边缘化,这几乎是每个生活于社会中的人所难以接受的。

3. 文化性

费孝通先生认为:“凡是被社会不成问题地加以接受的规范,是文化性的;当一个社会还没有共同接受一套规范,各种意见纷呈,求取临时解决办法的活动是政治。”[ 7 ] (P66) 文化性是民间法的特征,而政治性是国家法的特征。民间社会所孕育的文化表现为一种具有守成特征的传统,传统依靠人们的观念和规则的代代相传,守成主要表现为教化而不是强制力。刘作翔教授从方法论意义和对象化意义两个角度来认识法律文化[9 ] (P66 - 80) ,对我们认识民间法的文化性有一定的借鉴意义。首先,通过文化可以更好地认识民间法,因为文化是民间法产生的深厚背景,文化的特征反映着民间法的特征,文化的多样性也反映出了民间法的多样性; 其次, 把民间法作为一种文化现象来认识,这可能有助于我们对民间法的本质及其特性的把握。民间法是一种文化现象,文化决定了法律的边界,决定了法律存在的“前见”,“法律既表现着文化, 又被文化所塑造”[10 ] (P44 - 45) 。从这个意义上说,法律的文化性至少包括了法律的民族性、地域性等具有边界意义的特性,也包含了法律的保守性和传承性等内蕴着人类经验理性的特点。当然,民间法的文化性可能还表现出更强的自治性,这就意味着当我们把民间法作为一种文化现象来分析的时候,可能发现其内部运作的、排他性的规则,可能发现这些规则与其他规则巨大的差异性和独有的作用,即使是这些规则在外界看来是落后的、甚至是非理性的。

4. 族性

族性是笔者的创造,主要想表达民间法的制度依赖性。从社会制度而不是国家制度角度看,民间法必须有自己的栖身之地,国家法栖身于国家正式制度中,而民间法则主要栖身于民族和宗族制度中,这些制度之所以成为民间法的寄身之所,主要原因于它们的古老和传承特点。虽然,随着生产力水平的提高,世界范围内的民族差异性越来越少,但是民族个性还是被作为一个重要的传统传承和保留下来。族性的第二项内容是宗族性,宗族制度是远古部落、氏族制度的遗留,它是按照父系排列的有关家族内部事务制度,其重要特征是宗法制度,也就是在家族范围内,以血统远近区别亲疏,决定族人在家族中的地位、利益和权力分配的法则。民间法栖身于宗族制度中也意味着宗族制度以民间法为血脉,从这个意义上说,民间法与宗族制度其实是一种共生共长的关系,宗族制度虽然也接受来自国家法的调整,有时甚至还很激烈,但从人类历史长河看,宗族制度主要是在民间法规则调整下的自生自发秩序,而不是国家法塑造的结果。

以上对民间法及其规定性的分析主要是在应然意义上而言的,实然意义的民间法及其特点是我们研究的出发点,也是我们努力改造的对象。

　　四、民间法的社会权力基础

国家法产生之初,残存于人们记忆与日常交往行为中的民间法规则曾经一度失去了自己的家园。这不仅因为国家法借国家权力之势而来势凶猛,更重要的是受古代社会的特点所决定。古代社会不是一个主张和保障个体权利的社会,而是一个个以家庭为核心的由众多小团体组成的“集体型”社会,一个个小团体有些类似于国家,所谓“家国同构”,这种同构直接导致国家与社会不分,社会时常被淹没在强大的国家制度阴影中,家庭一直作为国家的制度延伸而存在。古希腊罗马的国家与社会的内在逻辑也是如此,不过民主的国家制度最终改变了专制的社会制度,民间社会在政治国家的制度背景下得以理性重构,这种重构虽然表现得天翻地覆,但当我们把它作为一个连续的过程来观察时,其实又是一个缓慢而循序渐进的演变。

1. 社会权力变迁与民间法的发展

费孝通先生认为,社会权力共有四种形式,一是在社会冲突中所发生的横暴权力;二是社会合作中所发生的同意权力;三是社会继替中所发生的长老权力; 四是社会变迁中所发生的时势权力[7 ] (P76 - 77) 。

社会合作中的社会权力是同意的权力,前文我们已经有过详细的分析,以发展的眼光看,同意的权力最具理性和持久性,与法律品性的吻合度较高,因而其为民间法提供的权力支持也最具魅力和持久。同意权力的变迁主要是内容的变迁,而不是形式的变迁,所以,同意权力所支持的民间法规则是相对稳定的。

社会继替和社会变迁是两个不同的概念,因而也就有两种不同的社会权力在发挥着相异的作用。“社会继替是指人物在固定的社会结构中的流动; 社会变迁却是指社会结构本身的变动。”[ 7 ] (P76) 社会继替中的长老权力以静态的社会结构为基础,而社会变迁中的时势权力则以动态的社会结构为背景,这两种社会权力都是用发展的眼光观视社会而得出的结论,只是前者是人的发展,后者是社会的发展而已。的确,无论是人的发展,还是社会的发展,都将引发社会权力的变迁,社会权力无论是从形式,还是从内容的变动必将使民间法规则发生变化。费孝通先生认为,从形式上看长老权力是不允许反对的,但是只要表面上承认这种权力的形式,内容却可以经过注释而变化,这就是名实的分离[7 ] (P80) 。在静态的社会结构中,民间法规则的发展其实就是长老之社会权力的注释性变迁,这种发展是一场静悄悄的、维护长老权力形式的“面子工程”。

社会冲突是社会变迁的原因之一,所以,横暴权力与时势权力具有许多共性,而且二者都具有暂时性、过渡性特点。在动态社会结构中,从根本上说,社会结构的激烈变动其实就是社会权力制度的革命,制度性社会权力变动之后的首要诉求应该是规则的支持,在这个变动中,由于“英雄式”的时势权力发挥着过渡性、权威性作用,民间法规则可能面临着被国家法取代的命运,因为安抚社会剧烈变迁而带来的阵痛的良药是具有赤裸裸暴力形式的国家法,而不是“软弱无力”的民间法。但是,一旦社会结构趋于稳定,在国家权力影响下的社会权力又会低调登场,受到国家法激烈碰撞的民间法也会重新找回自己的作用领地。

2. 社会权力与民间法实效

民间法的效力经常受到人们的质疑,质疑民间法效力的人大多数是以国家法的效力来衡量民间法。国家法角度看,法律效力是指规范性法律文件的约束力,一般包括适用对象、时间和空间三个方面的效力。在规范法学看来,国家法的效力是一个具有严格意义的概念,无论从适用对象,还是从时间和空间效力来看,都有具体明确的制定法依据,不存在任何含糊其辞的界定。从这个角度看民间法,显然有许多难以界定、模糊不清的效力问题存在。也有学者试图走出这个困境,提出:民间法必须被赋予社会权力,才可能具有规则意义上的“法”的效力[11 ] (P68) 。这个进路对于我们理解和解决民间法的效力问题是有所助益的。

在民间法的效力问题上我们也可以转换一下观察问题的角度。实际上,民间法更注重的是民间法规则的实效,而不是一般意义上的效力。实效与效力不是一个概念,实效就是实际效果,主要是从结果意义上判断规则带来的具体功效,它内含着对规则的利益判断;而效力是从规则的起点上强调规则的约束力。实效是一个实然概念,而效力是一个应然概念。民间法的实效强调行为及其结果,而国家法的效力则侧重强调规则的强制力和约束力。

我们所以强调民间法的实效主要考虑民间法之民间话语的社会权力这个特殊基础,与国家法之官方话语的国家权力相比,民间法的实效更多的是一种综合作用的结果,虽然社会权力在这些综合因素中占据比较重要的位置。韦伯说:“根据一般的术语学,作为习惯法的规范,其效力在很大程度上依赖于一种类似的强制性实施机制,尽管这种强制力是来自同意,而不是制定。”[12 ] (P21) 在这里,韦伯所说的强制性机制就是指社会权力,一个生活在社会中的人必然时常受到来自宗教、社会机构、甚至文化的约束,这些约束有些是内在的,表现为心理、意识和精神层面的,有些则是直接的行为约束。前者如民族的或者是地域的文化认同,后者如费孝通先生所言滇西傣族要升作一个有地位的人,必得消耗大批财富做一次“摆”,请一次客[7 ] (P232) 。这两个方面共同构筑了民间法的社会权力基础,实际上,这里所说的社会权力不仅具有契约性强制力特征,而且具有很强的文化性特征,因为民间法所依存的法文化模式具有普遍影响力,即使受到外来文化的冲击,它也时刻彰显着自己旺盛的生命力,时刻对文化中的人产生深刻影响,这也是为什么我们说社会权力是民间法实效的基础性因素的重要原因。

3. 社会权力:民间法与国家法沟通的理性平台

我们强调民间法,并不意味着淡化国家法,社会的良性运行离不开民间法与国家法的双管齐下。问题是如何才能形成二者的良性互动,从而共同构筑民间社会的权利秩序。谢晖教授把契约性法律作为国家法和民间法理性沟通的桥梁,这是一个富有建设性的思路。但问题在于,国家法之大传统经常无视甚至否定民间法这个小传统,大传统对小传统的傲慢与偏见直接导致二者没有对话与沟通的机会与可能。民间法要想与国家法沟通,必须具有对话的平台。平台即平起平坐的工作场所,这就要求民间法必须有能够与国家法之国家权力抗衡的力量,这个力量就是社会权力。当然,沟通是双向的,制约也是相互的,单向交流形不成沟通,单向制约只能使双方的力量越来越不平衡,最终使国家法和民间法之间的良性互动关系功亏一篑。我们说社会权力能够为民间法和国家法的沟通提供一个平台,主要是从社会权力为民间法提供权力支持角度界说的。当沟通的主动性仍然在大传统而不在小传统的时候,契约性法律的沟通就显得苍白无力,只有当大传统感觉到某种压力时才可能出现契约性法律的沟通局面。这个局面的形成,一方面需要民间法资源的内部整合,另一方面也需要民间社会运用社会权力对国家权力形成监督和制约。

社会权力的存在是民间法得以独立运行的基础性条件,从一定意义上说,民间法以社会权力为基础就是“活法”;离开社会权力的民间法就可能蜕变为“死法”。

参考文献

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