村民自治权的私法救济—— 一种考察视野和研究范式的转换

2006-11-26 20:58:54 作者：贾登勋，迟方旭 来源：《河北法学》2006年第5期 浏览次数：0 网友评论 0 条

村民自治是我国法学面临的重大课题，通过资料检索不难发现，公法学科实现了对村民自治的学术垄断①，而公法学者也已成为村民自治法律问题的守护神！笔者担忧，长久以此必将形成村民自治法律问题对公法学科的路径依赖。研究视野的狭隘势必要影响理论探讨的深度和广度，因为路径依赖本身就意味着“你能到达哪里取决于你从哪里出发”（波斯纳语）。故，笔者不揣浅薄，拟从私法学科和私法权利救济的角度考察如何实现对村民自治权的保障；并针对在湖南省邵东县、甘肃省安定区和山东省胶州市调研中遇到的问题，在私法的平台上提供崭新的对策②。

一、         该学术垄断的成因

公法学科和公法学者对村民自治法律问题的学术垄断起因诸多，易言之，是中国独特的法律文本环境和意识形态环境所造就的。主要如下：

第一，现行法律文本的逻辑误导。我国，村民自治享有了载入宪法的“殊荣”。在1982年《宪法》文本中，载有村民自治相关内容的是第111条，位于第三章“国家机构”的第五节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”中，从法理上来看，将有关村民自治的内容与地方各级人民代表大会和地方各级人民政府放在同一节中加以规定，很容易使人混淆村民自治的性质［1］，并进而在实践中直接导致村民自治权利的“泛政治化”和“泛公权化”。在湖南省邵东县民政局，笔者遇到了一位前来上访的村民，他激动地对笔者讲：“实行村民自治，是宪法赋予我们的神圣权利，是一项重要的政治权利。”当地民政部门的工作人员也默认了该村民的这种说法。实际上，我国宪法赋予公民的政治权利主要指选举权和被选举权、言论自由、出版、结社、集会、游行、示威自由等权利［2］，是明确的和固定的，不能超出现有宪法文本而存在其他的政治权利③。广大民众甚至相关业务工作人员对村民自治权利的“泛政治化”和“泛公权化”心理趋势，严重地违背了村民自治的基本理念，也必将形成村民真正自治的巨大的非制度障碍。

第二，概念语言的类比修饰使用。与现行法律文本的逻辑误导紧密联系是概念语言的类比修饰使用。如“选举权”是法学领域的重要范畴，也是普通民众生活中流行度颇高的词汇之一。在法学专业领域中，“选举权”具有特定、具体的内涵，是指公民依法享有选举代议机关代表和国家公职人员的权利［3］。作为日常用语的“选举权”的内涵却远远超出了其本有范围，它甚至可以指与其本质内涵相似的各种组织的成员选举本组织的领导人或代表的权利④。尽管此种含义与现行法律的规定有着强烈的冲突，但是此种含义的“选举权”在实际生活中的广泛使用却没有受到任何影响。这种由于对“选举权”不规范地使用而造成的“混乱”⑤，是由于将法学领域中的“选举权”在其他领域中类比使用的缘故。这种修饰活动在法学发展历史中早已存在并一度阻碍了法学和法治实践的发展。约翰·奥斯丁以为，正是基于我们考察对象的某些类似，正是基于语言的类比式修饰活动，人们从而设想了一种原来不属于正宗“法律家族”的对象是一名“法律家族”的成员［4］。我国目前“选举权”的使用不仅如此，正因为将村民自治权中的“选举权”与公民政治权利中的“选举权”的类比修饰，使得自治权中的“选举权”披上了公法的外衣，严重扭曲了自治选举的本来内涵。

第三，民众和基层干部对国家意识形态的误解。由于地域特点和地理空间的原因，农村是国家权力的边缘地带⑥，国家权力在这边缘地带出现了松弱（与非边缘地带相比较而言），但是建立一个统一的现代民族国家的信仰却一直是近一百多年来特别是建国后国家意识形态的主流话语⑦。要贯彻国家既定的“刚性”意识形态，国家权力在农村这一边缘地带如何运作就成为执政党面临的重大课题。苏力在解释为什么要“送法下乡”时，将下乡理解为“局部支配性权力关系的重建”，即“下乡是一种国家权力试图在乡土社会中创立权威并使之得以真正实现的战略性选择”［5］，笔者理解，“送法下乡”实质为“送权下乡”，“送法下乡”也仅仅是“送权下乡”或实现这一“战略”的方法之一，而不是全部。“送权下乡”更集中、更有力的表现并不存在于基层司法领域，而是凸显在基层行政领域，即乡（镇）党委和政府对农村和农民的“行政指导”和“行政干预”⑧。面对国家的“行政指导”，尤其大量的“行政干预”，农村民众逐渐地曲解了国家的意识形态，不自觉地将村委会视为一级政权组织，部分基层干部也不例外。湖南省邵东县野鸡坪乡党委就曾经下发了正式文件，直接以党委的名义聘任四名同志组成其下属的大联村的村委会。此举虽然后被上级机关纠正，但其中经历了诸多的“艰难历程”⑨。

二、该学术垄断的最大弊端———司法救济资源的缺失

该学术垄断的确给村民自治实践带来了诸多的弊端，囿于文章篇幅，此处不赘述。其最大的弊端在于导致村民自治权利的司法救济缺失。由于公法学科将村民自治权利“泛政治化”和“泛公权化”，使得在构建村民自治权利的司法救济制度方面显得无能为力，而且在理论逻辑上陷入了困境：如果是公权，那应该通过行政诉讼解决纠纷，这与现实法律规定相违背；如果是私权，那应该在民事诉讼的框架内解决问题，现行法律却存在大量的法律真空。所以，在村委会组织法的全部条文中，没有一条规定“可以诉至法院裁决”也就不难理解了。根据目前法律保障理论研究的成果，至少以下问题无法通过司法途径解决。

（一）村民委员会、村民会议、村民代表会议等如果违反宪法和《村委会组织法》，侵害了村民的民主权利（如非法剥夺村民的选举权或被选举权），村民如何保护自己的合法权益？

（二）地方党政机关及其工作人员违反《村委会组织法》，或者严重地妨碍了《村委会组织法》的实施，村委会或者村民个人如何维护自己的合法权益［6］？

（三）在村委会选举中，经常出现如部分村民阻挠计票、砸坏票箱、强迫他人选自己甚至直接撕毁他人选票的行为，在法律上如何进行正确的定性，并在此基础上如何确立与现行法律体系相兼容的法律保障机制？

上述问题无法在现有法律框架下得到完美解决，或者说现行法律体系无法提供足够的村民自治司法救济的资源。但纠纷是客观存在的，于是，“上访”这个中国特色气息十足的词语就成为村民自治领域中使用频率最高的概念。发生了纠纷，相关的村民唯一能做的就是到乡（镇）党委和政府上访，不行就到县民政部门上访，再不行就到市甚至是省里去上访。上访成为了解决村民自治纠纷的唯一的途径。既不有利于问题的及时解决，又干扰了民政工作人员的正常工作秩序，还无法彻底、有效、终端地解决村民自治纠纷。

三、在私法自治的视野中

在私法的视野中考察村民自治的法律问题，简言之，即将“公法自治”的范式转换为“私法自治”，使得实践当中遇到的诸多问题可以在制度内游刃有余的得以解决。公法理论在相关问题的解说中所遭遇的尴尬也迎刃而解。

在私法的崭新视野中考察村民自治的法律问题，本质上是一种研究范式的转换。它势必要求用私法的精神来衡量村民自治的宏观制度设计，用私法的概念体系来建设村民自治的学理大厦，用私法的权利体系来呵护并实现村民的自治。对于中国，更为重要的是，它提供了保护私权的司法救济体系来保障村民自治权的实现。换言之，不同部门法域的交叉在将村民自治推向“边缘化”的同时，也使得村民自治的学理研究从尴尬的困境中解脱出来——在研究范式的转换中找到了解决问题的答案。

进入到微观领域，我们首先要解决的一个问题就是何谓私法上的“自治”，从而推理出“自治权”的真正内涵。所谓私法自治，又称意思自治，是指在私法的范畴内，当事人应自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干预［7］。换言之，就是法律关系的主体在法律允许的前提下和范围内，自主决定其自身事务，不受任何其他的非法的干预。那么，“自治权”当然指的就是决定自身各项事务的合法权利。在村民自治领域中，移植或曰引进私法自治理念，就是要承认村民依法决定自身事务的权利（顺利实现村民自治），保护村民对该权利的行使（建立村民自治权利的制度保障体系）。

四、在私法理论框架内寻求答案———私法救济体系的建立与完善

既然将村民自治放置于私法的视野中进行考察，那么如何检查这一理论假设的功效呢？笔者认为，在中国目前特定的文化语境下，村民自治的理论瓶颈在于司法救济资源的缺失，或者说是法律保障机制的缺位。如果私法自治理论在村民自治领域的应用可以打破这一瓶颈，建立和完善相应的私法救济体系，那么就可以证明这一理论尝试是成功的，或者至少说是可行的。下面，笔者将运用有关的私法理论和国家目前提供的私法救济途径，针对目前村民自治中经常遇到的、并面临理论难题的几个问题予以分析。

（一）村民的民主权利、经济权利如选举权遭到侵害。如上所述，由于村民自治中的选举权并不属于我国宪法赋予公民的政治权利中的选举权，所以当村民的选举权受到他人侵害时，如涉及到选民资格问题，不能依照《民事诉讼法》中的“特别程序”寻求救济。在私法的视野中，村民自治中选举权应服从一般私权的共同属性，当其受到非法侵害时，权利人当然可以根据《民事诉讼法》的一般规定而提起诉讼，从而达到保护自己合法权益的目的。因为，在私法的视野中，公民与公民之间的关系，与在合伙企业内部合伙人与合伙人之间的关系及公司内部股东与股东之间的关系并无二致；只不过，合伙人身份和股东身份的取得是基于他们之间的人身关系的信任和财产出资，而村民身份的取得是依据法律的直接规定事实（如出生、生活的地域范围等等）而已。况且，鉴于中国村集体经济存在的现状，村民自治中的选举权并不仅仅是一项民主权利，更重要的是，对村民来说，它更是一项推举集体负责人并进而对自己的经济生活产生重大影响的经济权利，本质是一种民事权利。故，在私法的视野中，村民的选举权等权利的法律保障机制得以建成。

（二）地方党政机关及其工作人员违反《村委会组织法》，或者严重地妨碍了《村委会组织法》的实施。由于种种原因，乡（镇）干部习惯用行政权力来管理农村，对发展农村基层民主仍然抱有怀疑和抵制态度，仍然把村委会作为乡（镇）政府的下属工作机构，担心选上来的村干部不听话、不好管，完不成国家的各项任务，仍然按照其个人意志干涉村委会选举，指派、选派村委会干部，或者直接任免村干部，或者在处理其他选举事务时，违反自己的法定职责和权限，不依法行政［8］。依据现行的《行政诉讼法》及其司法解释，村民无法通过正常的诉讼途径来维护自己合法的自治权利。在私法自治的范畴内，可以在理论上比较容易地解决这一问题。如上述，在私法的视野中，公民与公民之间的关系，与在合伙企业内部合伙人与合伙人之间的关系及公司内部股东与股东之间的关系并无二致；只不过，合伙人身份和股东身份的取得是基于他们之间的人身关系的信任和财产出资，而村民身份的取得是依据法律直接规定的事实（如出生、生活的地域范围等等）而已。所以，当乡（镇）干部非法干预村民自治时，公民完全就可以依照《行政诉讼法》规定来维护自己合法的自治权利，就如同合伙企业的合伙人、公司的股东面对行政机关的违法具体行政行为一样。具体的法律根据或者说“找法”变得简单了。笔者建议，可以参照《行政诉讼法》第11条第（3）项“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”，来具体确定对此类案件的管辖权享有问题。

（三）上文提到，在村委会选举中，经常出现如部分村民阻挠计票、砸坏票箱、强迫他人选自己甚至直接撕毁他人选票的行为，在法律上如何进行正确的定性并在此基础上如何确立与现行法律体系相兼容的法律保障机制的问题。在原有的公法框架下，司法救济问题是无法得到满足的，村民的自治权利也就无法得到有效的保障。但是，如果将这一问题放置于私法的视野中进行考察和分析，制度保障体系的建立却是水到渠成、“唾手可得”。在私法自治的语境下，部分村民破坏村委会选举的行为是侵害他人合法权益的行为；又由于在实际中，该种违法行为并不表现为导致对他人人身权利和财产权利的损害，所以通过直接的法律制裁往往在理论上无法走通。不妨借助于“村民自治章程”或者“村规”等类似在村民自治中出现的村民之间的“合意”。可以在“村民自治章程”或者“村规”中明确载入对此类行为的制裁措施。这就涉及到一个非常重要且核心的问题，即所谓“村民自治章程”或者“村规”的性质问题。公法学者要么在公法理论领域中无法给予“村民自治章程”或者“村规”的强制力给出合理的解释，要么只能借助于私法理论来解释“村民自治章程”或者“村规”法律性质。与其在这种理论研究的“墙头”上左摇右摆，不如直接引进私法理论，明确其法律效力。在私法的视野中，我们可以将“村民自治章程”或者“村规”看作一种类型合同。该合同的主旨就是成立一个法律关系的主体（村民自治组织）、规范各方在该主体内部的权利、义务和责任关系。近来，有学者对合同的分类进行了更为深入的研究和探讨［9］，这恰恰对“村民自治章程”或者“村规”的合同性质的界定提供了重大的启示。

五、结束语

在公法的领域中，我们难免“山重水复疑无路”，将考察视野和研究范式转换之后，我们突然发现“柳暗花明又一村”。在学术研究的道路中，我们又何必在同一思维进路中“将思考进行到底”，不妨“收拾心情”，改变思考维度，可能会有意外的收获。

注释：

①目前，还没有私法学者从私法角度阐论村民自治的法学认知———私法在该问题面前选择和保持了沉默。

②尽管对于如何划分公法和私法（即划分标准），学界一直存在莫大的争论，但是这一理论划分的重大理论和实践价值却不容质疑。

③也有学者认为，公民的政治权利还包括监督权，如许崇德主编《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第414页。

④商务印书馆出版的《现代汉语词典》（2002年增补本）将“选举权”界定为：1.公民依法选举国家机关代表的权利。2.各种组织的成员选举本组织的领导人员或代表的权利。第2种含义似乎应用得更为广泛。

⑤带有引号的“混乱”意味着笔者并未有意去否定这种状态，只是表达对这种状态的一种描述。因为至少在目前，人为地、主观地消除和否定这种“混乱”是不足取的，我们不可能要求所有的人都成为“法学家”或者人人都会讲流利的“法言法语”。同时，学科的专业化也不能容忍没有这种“混乱”。

⑥“天高皇帝远”实际上说的就是这个道理。

⑦如眼下的“稳定压倒一切”、“实现中华民族的伟大复兴”等等。

⑧在村民自治的语境下，“行政指导”是具有合法性的，而“行政干预”则是非法的。但鉴于实践中乡（镇）党委和政府不恰当地干预村民自治的事实普遍存在，因此笔者将其予以列出。

⑨该县民政局的黄伟成同志以此为素材，撰写了《八百村民讨回选举权》一文并发表在《湖南法制周报》，该文在湖南省第七届“宣传人民代表大会制度好新闻”评选中获一等奖，并在全国第七届“宣传人民代表大会制度好新闻”中获三等奖。该文之所以能够获奖，笔者认为除了文笔流畅之外，文章所揭示的问题的典型性恐怕也是一个非常重要的因素。

参考文献：

［1］崔智友.中国村民自治的法学思考［J］.中国社会科学，2001,(3):131.

［2］蒋碧昆.宪法学·修订版［M］)北京：中国政法大学出版社，1997.1254-263;俞子清.宪法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.230-234;巩献田.法律基础与思想道德修养［M］.北京：高等教育出版社，2000.66-67.

［3］周叶中.宪法学［M］.北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2001.262［4］［英］约翰·奥斯丁.刘星译.法理学的范围［M］.北京：中国法制出版社，2002.4-5

［5］苏力.送法下乡———中国基层司法制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.40

［6］史锋.村民自治立法缺失及其完善［J］.法制建设，2004,(8-9):90

［7］王利明.民法［M］.北京：中国人民大学出版社，2001.11

［8］白钢，赵寿星.选举与治理———中国村民自治研究［M］.北京：中国社会科学出版社，2001.223

［9］刘凯湘，张海峡.论以订约目的为依据的合同分类［J］)法学论坛，2004,(2):47-54