民国时期的“法学权威”———一个知识社会学的微观分析

2006-12-04 23:37:55 作者：刘　星 来源：《比较法研究》2006年第1期 浏览次数：0 网友评论 0 条

编者提按:在福柯等思想家看来,任何知识都是基于特定图式加以揭示或者形成的,所以那些操纵“整体理论”或者“真理认识”的话语者,不过是在有意或者无意隐蔽其所采图式的局限或者独断而已,而知识社会学有助于使被贬低的、边缘化的知识运作起来,击破那些知识神话。刘星先生的大作正是如此一种立场、意识的精妙应用,他以民国时期的“法学权威”为个案概念,通过知识社会学分析,对一直以来有关近现代中国法学的特征不过是“西学东渐”的主导观点作出了有效批驳。作者发现,近现代“中西法学”包含“相互竞争”的批判关系,西方法学不纯粹是“进入”的、“领导”的,中西法学的相对关系是“斗争”的、“彼此竞争”的,至少就部分情况来说是如此。在这个意义上,我们可能需要从某种角度将民国时期的中国法学看作世界法学的一个内在组成部分。对法学权威的深入理解,也可以使我们深入理解近现代时期的“民族国家问题”和“日常法律问题”的复杂关系,当然还有其时的法学家法律家的“特定角色彼此融合”的表征意义。

1934年,吴经熊在一篇文章中提出一个问题: 1930年代左右的法学理论的时代精神究竟是怎样的? 在他看来,一句话就可以概括地加以表明,也即“我们可以说是怀疑和中心思想的缺乏”。在这句话的注释中,吴经熊引用梅汝　几乎同时所说的一句话加以补充。梅汝　曾说,“现在的中国是缺乏中心思想的”。吴经熊另外提到,梅汝　的表述对于当时的中国法学是否合适,不属于自己文章所要讨论的范围,但是,读者阅读自己文章之后,“当知现代的外国倒是有这般彷徨的现象”。那么,为什么“现代的外国倒是有这般彷徨的现象”? 吴经熊讲,因为时任“哈佛大学法科教务长的庞德先生已经先我说过了,是说得最痛快淋漓的”。对于外国法学的大致情形,吴经熊概括地说,“一切正在酝酿震荡扰攘———这便是现在法学的状态。换言之,对于过去法学的批评,即是现今法学大部分内容之所在”。[1]

吴经熊的这篇文章,给人的印象似乎是,就外国范围来说“法学权威”是不存在的。然而,就中国情况而言,吴经熊好像是有所保留的。否则,梅汝　的表述应当是在自己文章的讨论范围之内。另一方面,可以注意,在提到“哈佛大学法科教务长的庞德先生”时,一个“权威”正在静悄悄地在吴经熊的意识中凸显表达。众所周知,庞德在当时便已经是“比较重要”的,尽管可能不像1940年代至1950年代那样属于不可置疑的法学权威。

在本文中,我将讨论民国时期的“法学权威”现象。在近现代中国,“法学权威”是个复杂问题,我们很难用统一的模式加以概括说明。首先,如果从某种意义上讲中国当时存在着“法学权威”,那么,这种权威的展示方式有时可能是“特别”的,可能主要不是以直接“崇拜”作为表现形式的。其次,如果在某种可以认定为中国的法学权威中,“西方印记”是存在的,那么,也许我们可以发现西方的法学权威也有“中国印记”。这意味着,我们可能不仅可以看到吴经熊提到“哈佛大学法科教务长的庞德先生”,而且可能看到西方学者提到中国的某位学者。再次,从法学学术主体来说,西方和中国有时有着密切交流,这样一种交流,有时甚至达到了可以消融“国籍身份”标志的程度。这里的意思是说,其时中国学者不仅“来自国外”(比如留学归来) 、精通外语,而且时常走出国门(比如外出讲学) ,似乎本身就是外国学术成员的一个主体存在。于是,一个重要现象得以出现:在外国法学中存在的学术状况,可以并发地在中国同样存在。

可以发觉,如果所有这些关于“法学权威”的复杂的确是存在的,那么,其会为我们提供一个值得注意的思考路径:在近现代“中西法学”的相对关系中,通过法学权威这一现象加以考察,西方法学可能不纯粹是“进入”的、“领导”的,中西法学的相对关系也许是“斗争”的、“彼此竞争”的,至少就部分情况来说是如此。而如果有时是彼此竞争的,我们也许就需要在某种程度上重新理解近现代中国法学的特征,重新理解法学里的“西学东渐说”。

长期以来,在中国法学界,“近现代法学权威”可能不是一个重要问题,我们几乎难以发现相关的学术著述。然而,在西方法学界,有人已经通过学者个案探讨过类似的问题。比如,威艾克尔( FranzWieacker)在分析19世纪德国民法典的历史形成过程之际,梳理解释了萨维尼的法学权威的意义。〔2 〕霍维茨(Morton Horwitz)直接梳理分析了霍姆斯在美国法学中的权威问题。〔3 〕坎特罗维茨(Hermann Kantorowicz)也曾从微观的学术活动关系和社会背景的角度同样分析了萨维尼的法学权威的特征。〔4 〕这些梳理、解释、分析,是有启发性的。只是,在我看来,这些探讨可能更多是从“国内法学背景意义上的内部竞争”来看近现代法学权威的问题,较少(不是没有)注意了这种权威所依赖的“世界法学背景意义上的外部竞争”,进而,未有更多地深入思考“内部竞争与外部竞争的相互关系”,而且,缘此未能挖掘其中包含的更深层的“法律意义”。而一旦可以更多地揭示法学权威与世界背景中外部竞争的相互关联,也许,我们可以在更深层次上,通过法学权威这一焦点,从“全球法学互动”的背景中去理解近现代历史时期“一国法学的特征”,尤其是“中国法学的特征”,并且,从更有意义的角度去理解近现代历史时期“民族国家问题”与“日常法律问题”的复杂关系。

本文在文献资料上大致采用理论法学的内容。采用这些文献资料的主要理由,在于民国时期的法学学者一般而言对理论法学和今天所说的部门法学都是颇为精通的,而理论法学的内容在他们自己的整体法学中或多或少有着“指导”作用。注意理论法学,在一定程度上,的确可以“代表”对他们在其他法学内容上所作所为的关注。当然,为了形成对应,就西方法学而言,本文也大体上仅仅涉及理论法学(除了极为个别情况) 。此外,法学权威主要是通过学术运作中的“重要法学人物和理论”的“选定”来实现的。因此,本文将特别通过民国法学运作中的“选定”过程和机制的微观视角,来阐述法学权威在民国法学中的呈现和意义,并通过这一视角展开知识社会学的深入分析。

一

　　1910年代至1940年代,中国法学的大致情形的确有如梅汝　所说,是缺乏中心思想的。美国学者杜威1921年曾经针对中国的中青年学者提到这样一个印象:青年人“都渴望新思想,对于学理只是虚心的公开的去研究⋯⋯就是年长的人,也很肯容纳新的思想”。杜威甚至表明这是“新时代的精神,科学的精神,并不只是西方的精神”。〔5 〕1910年代以后,大批中国法学留学生开始陆续回国,他们随即展开了比较自由的法学研究,而且时常表现出了初生牛犊不怕虎的精神,似乎印证了杜威的印象。

所谓初生牛犊不怕虎,是指其时一批法学作者并不特别在意西方法学的“权威”意义。今天有学者称,“中国近代的法学著作较之过去不可谓不多,但⋯⋯大都是西方法学理论的翻版。”〔6 〕这一判断,针对民国时期的相当一些法学而言,可能不是十分恰当的。19世纪以来的西方近现代法学理论,为今天学者所耳熟能详的“所谓重要的”,可能包括了诸如边沁、奥斯丁、梅因、萨维尼、普赫塔、施塔姆勒、狄骥、霍姆斯、庞德等人的理论。针对这些西方理论,我们都能发现许多民国年青法学学者的不客气的批判。比如, 1920年代至1930年代,燕树棠在讨论法律与自由的关系时,郑保华在讨论法律演化时,以及张志让、朱显祯、萧邦承当然还有其他学者在讨论其他法学问题时,都对西方这些重要学说进行了批判。〔7 〕

但是,在这里重要的问题是,对西方诸多重要法学理论的批判,以及并不特别在意西方法学的“权威”意义,并不等于“西方法学权威在中国”的问题是不存在的。虽然我们不能认为近现代的中国法学著述大都是西方法学理论的翻版,但是,这不意味着西方法学话语的“中心”,或者某种隐蔽的“权威控制”,是不见踪迹的。实际上,从某种意义看,批判有时既是针对目标的颠覆活动,也是树立“中心”的协助活动。当批判时常得以集中的时候,权威也就可以在另外一种意义上确立并且逐步巩固。毕竟,更多的批判,有时更易导致后来更多的拥护及捍卫,而权威的最终标志,就是更多的拥护及捍卫。因此,在一定意义上,以批判的心态并不在意西方法学的“权威”意义,同时,又以不断重复的方式去确立被批判的对象,是以“推倒权威”的方式不自觉地确立及巩固权威。在后来的民国法学中,我们的确可以发现随之而来的对某些西方法学权威的更多拥护及捍卫,比如,对美国的社会法学及其代表人物庞德。

其实,从广义的近现代世界法学来看,不仅中国存在这样的情形,而且西方内部也存在这样的情形。上述近现代西方法学权威理论,即使是在它们初步成为所谓“法学重心”的时候,在西方法学学术中也是备受批评的,而且,也恰是部分因为备受批评而成为较长时期的一种法学权威。

我们首先可以注意近代德国法学的演化。众所周知, 1810年代中期,萨维尼发表了著名的《我们时代立法与法学的使命》的“小册子”,开始激烈批判当时德国著名民法学者蒂保(Anton F. J. Thibaut)的统一法典观点。正如托乌斯(John Toews)指出的,从这一时期至1840年代,萨维尼历史法学的“权威”意义是颇为有限的,“萨维尼辞去了所有大学教职⋯⋯客观条件限制了萨维尼的学术影响,他处于低谷”。〔8 〕相反,蒂保在被批评的时候恰是德国至少是德国南部地区大学的重要法学权威之一。1940年代,大批学者学派将批判的对象从蒂保的自然法学身上逐渐移向了萨维尼的历史法学。此时,出现了竭力倡导德国本土习惯的日耳曼学派(Germanistik) ,以及积极鼓吹当时德国各邦法典中罗马法因素的罗马法学派(Romanistik) ,这些学派对萨维尼的理论提出了不同看法。此外,主张法律规则体系完整性的潘德克顿学派的先驱者,也逐渐从另一角度开始不遗余力地瓦解萨维尼的历史观念。加上黑格尔、费尔巴哈、海涅在柏林大学这一当时德国学术中心不断指责萨维尼的反理性和神秘主义,以及原来倡导自然法学的蒂保追随者不断反击萨维尼的理论,历史法学,在稍后才得到更多人的支持拥护,其“权威”在1840年代至1860年代才得以最终巩固,耶林才在1861年提到“萨维尼已被视为德国法学最为闪耀之星”。〔9 〕当然,萨维尼的历史法学,在初期阶段就有着拥护者。拥护者的存在,恰是萨维尼遭遇批判的一个基本前提。

我们其次可以注意近代英国分析法学的境遇。作为法学学者的奥斯丁,其分析法学在其在世时是默默无闻的,奥斯丁本人也是在寂寞的孤独中渡过余生的。研究者们看到,奥斯丁及其自身的各种实证学说,在1840年代至1860年代几乎为人所遗忘。但是,随着当时英国重要法律学者布莱斯(James B ryce)和著名法律历史学者梅因的批评,以及后来其他学者比如戴雪的不断“纠正”讨论,当然还有诸如密尔(John S. Mill)一类学者不断的重视探讨,分析法学的理论至20 世纪初期得到了越来越多的学术拥护,开始成为一种“重要法学权威”的象征。〔10〕

中国近现代时期的法学状况,在巩固甚至确立法学权威的方式上,就其批判“重要法学理论”而言,有时与上述西方德国和英国的法学状况是类似的,更为准确来说,可能是西方这种法学运作的一个历史延续。

那么,这里存在一个问题:在具有近现代历史标记的民国时期法学中,被批评的所谓“西方重要法学理论”是怎样被“选定”的? “选定”本身是个重要现象,其中包含了值得注意的近现代西方法学权威得以产生的双重机制,也即推崇过程中的权威确立和批判过程中的权威巩固,在本文语境中,更为重要的是“批判中的权威巩固”。

容易想到,对西方重要法学的“选定”,首先是通过翻译“西方学说中的‘选定’”来实现的。1932年,凌其翰翻译了一位法国学者撰写的有关狄骥著作及其学说的论文。在这篇翻译论文中,我们可以读到, 1928年狄骥的去世是“法律科学之一大损失”,狄骥“必为现代法律思想之重要关键”。在这位法国学者看来,狄骥的法学理论是颇为重要的,不论他者是想批判还是完全推崇。〔11〕1937年,张季忻翻译了德国法律学者施塔姆勒的《现代法学之根本趋势》。在这部著述中,施塔姆勒提到了相当一些西方重要的法学理论,并且逐一对其提出了居高临下的批评。〔12〕在民国时期,作为“西方法律思想介绍”的翻译作品,上述一类著述是时常可见的,而这类著述对中国学者理解作为被推崇或被批判的“西方重要法学理论”,是有重要影响的。不难理解,通过西方学者来了解西方学者的“重要”,是学术上简便快捷的方法,而又被许多中国学人认为是行之有效的“准确操作”。因为,人们容易假定西方学者更为了解西方自己的学术状态。

除了对“西方学说中的‘选定’”的直接翻译,我们还能看到另外一种对“选定”具有影响的学术方式,这就是中国评介者的导引叙述。1921年和1923年,方孝岳分别整理翻译了《大陆近代法律思想小史》一书。这本译著源自1918年的英文版著述《19世纪欧陆法律的发展》。〔13〕在这部译著的中文序言中,作为中国学者,方孝岳自己提到了一些“重要法学理论”的代表人物,比如英国的梅因、德国的萨维尼和祁克,而且对相关的重要法学理论的代表人物作出了说明。〔14〕在介绍施塔姆勒法律思想的一篇文章中,丘汉平提到,施塔姆勒“在今日的德意志是推为法界第一巨子了”。〔15〕而张季忻在上述译著《译者序》中也曾提到,施塔姆勒“是世界的有名法律哲学家。世人都公认他为新康德派的领袖”。〔16〕我们知道,评介中包含了一种隐蔽的话语指示,也即评介者对被评介的内容是熟悉的,因而其中“对所谓‘重要’的选定”也就是可以参考的。这之中,当然包含了支撑西方主要权威的“中国辅助权威”。

自然,民国学者的一些评介,如同翻译一样,其背后另外展现着西方学术的广泛语境。首先,我们可以注意,在方孝岳译著所依据的英文原著中,有三个英语国家学者撰写的序言和导论,其一是威格摩尔(JohnW igmore) ,其二是鲍查德( Edwin Borchard) ,其三是波洛克( Frederick Pollock) 。三位英语学者叙述了自己对当时的法律思想的看法,不断地指出19世纪诸如边沁和萨维尼还有另外一些西方学者理论的重要价值。〔17〕这些看法,对方孝岳来说很难认为没有影响。威格摩尔和波洛克两位学者在当时的法学语境中还是比较活跃的。无论中国学者,还是西方学者,均认为他们在世界法律历史和英国法律历史方面颇有建树。于是,他们的法律评述观点当然可以发挥一定的潜在引导作用。从历史资料看,民国时期法学学者参阅西方诸如威格摩尔等人的原文著述从而确定“西方重要法学理论”的学术运作,并非是少见的。1929年,何世祯就曾根据梅因对分析法学的批评,提出“可以看出分析法学派根子上有错误了”。〔18〕1930年代初期,梅汝　在讨论《拿破仑法典》制订的社会历史背景以及对世界影响时,也参考并且沿用了威格摩尔的观点。〔19〕其次,我们可以注意,方孝岳在译著《序》中摆列着西文参考书目。参考书目至少包括了诸如《世界伟大法学家》这样的“导引”著述。而《世界伟大法学家》一书中就专门提到了近代以来诸如格老秀斯、霍布斯、普芬道夫、贝卡利亚、边沁、萨维尼、耶林等“重要人物”,以及他们的理论。〔20〕参考书目的“导引”影响,比较类似前面提到的被译原著,其所表现的就是作为背景的西方学术语境的某种隐蔽控制。列出参考书目,在民国法学中,也是较为常见的。举凡具有西学背景的学者著述总会列出相关西文文献。

二

　　然而,我们是否可以认为,民国学者对“重要法学理论”的“选定”,仅仅是西方法学中“选定”的一个简单延续?

我们当然可以认为,无论作为直接表达形式的西方译著,还是作为间接表达的中国学者的导引叙述,以及诸如开列参考书目的方式,其中所包含的总是西方学者的“选定”,而这种西方学者的“选定操作”不仅对一般的中国读者而且对作为翻译评介主体的中国译者和评论者的左右,是不可避免的。此外,我们当然可以认为,理解西方法学的途径之一势必是由“西方选定式的著述”开辟的,在这个意义上,中国学者对西方重要法学理论的“选定”,也就包含了西方学者已经作出的“选定”,或者可以说是西方学者“选定”的一个组成部分或者延续。而且,从西方世界的法学发展来看,我们也能看到类似的一国对他国的“选定模仿”的情形。的确,我们有时容易发觉,“西方重要法学选定在中国”的问题是个“西方如何影响中国”的问题。但是,从另一方面看,问题可能并非那么简单。

1931年,丘汉平撰写了一篇关于西方法学著作———《法律之故事》———的书评。这一书评提到该书是十分有意思的,因为这一著述的作者希望描述人类古代野蛮的法律是如何逐渐地演变成为“时代合理化的⋯⋯由人治的渐至法治的;由君主立法至君主守法及人民立法;由人民立法至人民守法”,这在法律历史的描述中,“可以说是相当的成功”。丘汉平在文章的末尾专门这样说到:不仅仅是我个人将这本书介绍给读者,“就是当代的比较法大儒韦克摩(即本文提到的威格摩尔)教授也介绍这书是梅因(Maine)《古代法》以后的惟一巨著。”〔21〕然而,丘汉平提到的《法律之故事》作者及其法学理论,在民国时期大体来说没有被认为是重要的西方法学作者和理论,其明显地不能和分析法学、历史法学、社会法学、新康德法学、新黑格尔法学和后来的纯粹法学等学派的人物以及理论相提并论。这样的例子,在民国时期的法学中,时而可见。在此,我们可以发现“在民国法学语境中西方影响”的某种变异,也即民国时期学者似乎有时没有完全依照西方学术路向去“选定”所谓重要的西方法学理论。其实,在前面提到的方孝岳译著的中文序言中,我们也能读到包含某些“中国学者自我选定意识”的文字:狄骥的“‘体大思精’的记录,足证明作者确是现代法律思想界的大人物”,而法国学者查蒙( Joseph Charmont)“那篇具有国际性的文章,更是将光彩直射到现在的人类上⋯⋯其价值更不待言”。〔22〕方孝岳设想,查蒙也许要比狄骥更加重要,至少是彼此相当的。

在诸如丘汉平、方孝岳等已受西方潜在语境影响的学者中,我们已能发现“需要异”的自觉意识。事实上,从总体看,在民国时期法学学者的著述中,我们既能发现大量的“今天已成定论”的西方重要法学人物及其理论,也能发现大量的“后来还有争论”的西方“重要或不重要”法学人物及其理论。〔23〕这种状况表明,民国时期学者的学术视野本身就是十分宽广的,他们时常是在自由地通过自己判断来断定西方法学何种理论是重要的。因此,中国学者对西方重要法学理论的“选定”,也就自然可能是种并非完全西方化的“选定”。另一方面,这种“选定”的变异是十分正常的,即便是在西方法学中,也都存在这种“选定”的变异,人们都能发现在一国中重要的在他国未必重要,反之亦然。〔24〕于是,就变异而言,我们并不能够发现普遍单一的“中国朝向西方”的学术依附关系。就“批判地树立权威”而言,我们并不能够想当然地认为中国学术运作是西方学术运作的纯粹模仿性的一个组成部分。

如果这是真实的,那么,我们可以提出一个深入的问题:什么因素另外左右着作为批判对象的“西方重要法学”或说西方法学权威在中国的实际定位?

在自己《译者序》中,张季忻曾经说过,一位中国学者也即吴经熊的学术见解虽然与德国大家施塔姆勒“颇有出入之处”,但是两人治学态度“如出一辙”,施塔姆勒对吴经熊“还是称颂倍至”。〔25〕而施塔姆勒的确说过,吴经熊所讨论的一些法律思想,把“问题论述得非常精妙⋯⋯把问题根本把握住了,而且独具慧眼,精到绝伦”,吴经熊所主张的必须要用心理方法来研究法律的实际部分和经验部分的观点,是“完全正确”的。〔26〕1928年,吴经熊自己雄心勃勃地说,“作为一名法律哲学家,我更为希望别人依据两个论文对我作出判断,其一是《霍姆斯法官的法律哲学》,其二是《施塔姆勒及其批评者》”,因为,“我的全部哲学可以视为努力协调霍姆斯和施塔姆勒的法律思考”。〔27〕

在张季忻的提示、施塔姆勒的评价和吴经熊自己颇具雄心的表达的背后,是可以发现一个具体“历史经历”的,而这一“历史经历”,可以为理解前面提到的影响“变异”的因素提供一个思考路向,同时,也使我们能够从侧面理解本文开始提到的当梅汝　论及“中国缺乏中心思想”时为什么吴经熊认为“这不一定”。

1920年代初期,在留学时,吴经熊和西方一些学者建立了密切的私人关系。其和美国著名法官霍姆斯实现了密切通信交往,和施塔姆勒建立了良好的学术关系,并与庞德建立了友好关系。〔28〕这一时期以及稍后,吴经熊用西文撰写了与他们还有卡多佐相关的学术论文,对这些西方学者在赞誉之时也颇多批判。然而,在此重要的是,无论霍姆斯、庞德、卡多佐,还是施塔姆勒,都对吴经熊的论文或者其他著述作出了回应,他们对吴氏的思想或赞同或批评或争执。〔29〕众所周知,当时这些西方学者已是十分重要的法学人物。这些西方学者对吴经熊学术的回应,既有可能是缘于吴经熊在自己的论文中批评了他们的观点,也有可能是缘于他们之间使用的语言是“西方语言”,另有可能是缘于他们之间已经存在了一种“密切的私人关系”。但是,不论原因是什么,所有这些原因本身对于我们理解何种另外因素影响中国学者对西方重要法学理论的“选定”,是十分重要的。

首先,我们可以看到,在“声名显赫的西方学者地位”、“西方语言”和“密切的私人关系”这些“原因”的基础上,吴经熊和西方学者的确形成了某种“彼此竞争”的关系。因为,正如前面已经提到的,吴经熊想要努力协调作为西方象征意义的“霍姆斯与施塔姆勒”之间的法律思考,与此相对,被协调的“西方”对象也在反协调,试图征服、推翻作为中国象征意义的吴氏思考。施塔姆勒曾经针对吴氏的某些想法委婉地表达过:吴氏是否正确也许是个另外问题,但是“应当予以同情的理解”。〔30〕在这个意义上,从主要方面来看,我们在此所看到的是一种“中国希望批判西方同时西方希望批判中国”的双向运动,不是一种“中国仅仅希望批判西方”的单向运动,而单向的运动,有时的确隐藏着文化上的被殖民,的确隐藏着“试图批判对方等于是在完全树立对方权威”的问题。于是,在此,我们也就看到了一种独特的中西学术对立关系,从而看到另外一种可能出现的影响“西方重要法学选定”变异的因素。

其次,“批评西方观点”、“使用西方语言”和“密切的私人关系”这些现象事件的相互结合,使吴经熊的原有“民族国家”的学者身份角色发生了重要转换。在此,吴经熊几乎是作为世界法学学术成员出现在当时中国法学学术中的。其通过自己私人化的学术行动在民国法学语境中刺激了民国学者发觉自己在身份上是可以和西方学者平等的。当吴经熊和这些重要西方学者往来密切的时候,吴氏本人正值青年,即使是正值青年也能和西方的重要法学人物展开对话,而且有来有往,那么,在后来众多民国学者的观察中,西方法学的权威神话也就并非是“有来无往”的。毕竟,世界学术成员的身份,本身就意味着“中国学者”和“西方学者”的界线几乎是没有实质意义的。

进而言之,不难理解,当一种“双向运动”可以在一些重要学者之间出现的时候,作为双向运动的“对话”本身是可以出现吸引效应的,也即吸引后来的民国学者不仅将视线移向“西方”,而且还要移向“中国”,同时在“中国”发现重要的法学以及法学人物。另一方面,当世界学术成员意识可以伴随学者个体思考的时候,这种意识,可以淡化“中国”与“西方”的身份思想的束缚。这在提醒:在作为西方重要法学对立面的吴氏法学运作中,以及在世界学术成员“身份”上的学术交流中,可以发现针对“西方重要法学”的重新定位,在特定的类似吴经熊的中国学者学术中,可以确定不同于西方法学所指向的“重要法学”;此外,在此基础上,后来的民国学者就有可能针对西方法学以及法学人物去体现“中国自我意识”的分辨与“选定”。在这个意义上,我们也就不难理解,为什么端木恺1930年说,自从吴经熊的《法学论丛》( Juridical Essays and Studies)出版之后,已经“引起全球法学界的注意,这不特是沉寂已久的中国法律思想上的一大转机,并且是世界法律思想上的一大革命”。〔31〕

概而言之,在近现代中国的法学中,类似吴经熊这样的与西方“亲历”接触以及由此而来的西方回应,甚至不断的中西对话,可能是我们理解其时“西方重要法学在中国的情形究竟如何”的一个重要参照。

三

如果认为吴经熊等与西方学者的学术交往是种独特的“中西学术对立”,其“亲历”性的中西对话具有值得注意的示范意义,那么,我们还应注意其时民国学者的“学理研究”意识。毕竟,对学理的注重,是吴经熊之类的“亲历”因素得以发挥作用的另一重要话语背景。

早在1900年,《译书汇编》杂志已经提到:各国法律制度,“非可徒求诸形迹,要当进探乎‘学理’,否则仅知其当然,仍不知其所以然。盖各种经营之结构,莫不本乎‘学理’之推定。而所谓学理者,盖几经彼国之巨儒硕学朝考夕稽,以得之真谛也。”〔32〕这里虽然明显地指示了“西方重要法学理论”可以在“巨儒硕学”中加以确定,但是,另一方面,同样重要的是如果对学理进行探讨,那么,探讨的过程也就不仅仅是学习———“面朝西方跟随西方”的学习,其中另外还要包括辩驳,包括“和西方巨儒硕学的理论相互对话”,否则是无法获得“真谛”的。其实,在另种意义上,民国学者探求学理又是理解民国时期的“西方重要法学”的“选定”变异的另外一个路径。

1929年,在一篇论文中,朱显祯指出,萨维尼的历史法学派相信法律来自民族精神,同时民族意识又存在于法的“确信”,“萨维尼⋯⋯等以法信为法规存在之确信”,但是,这种基本观念是不能成立的。因为,如果谈到法规存在之确信,那么,确信的对象也即法规是不可能不先于确信而存在的。人的“智识和信念”,不过是针对对象物而言的心理状态。当存在一物、出现一事的时候,人才可以对之加以“经验而知之”。有了观念之后,人才能够超越“经验而信念之”。这就如同先有善恶之观念,然后才能出现“信善信恶”。所以,“信其为法之前,则法之观念不可不先此而存在”。萨维尼认为“法存于法的确信,而对于确信之对象物之法规为何一问题,则除民族之一般的必要感(Op inio Necessitatis)即法信之外,别无解说。此实类于鸡卵因果论”。〔33〕

在此,我们可以清晰看到民国学者是如何在学理细节上分析问题的。

对于学理的当下注重,其功能是多方面的。第一,在面对西方法学理论何者重要的问题上,判断的标准将不再是现存的西方自己的学术宣扬,而是辩驳推理操作的有效结果。第二,即使被以往人们衬托起来的所谓“重要法学理论”,比如萨维尼的理论,可能还有霍姆斯等人的理论,依然需要在新的学术视野中加以论证检验。第三,即便是在学术上“初来乍到”,只要能够言之成理、持之有据,而且相形之下具有更多的道理成分以及论理实力,那么,其本身就拥有了“予以‘重要’认定”的资格。正是在这些意义上,我们可以从深入的层面去理解为什么吴经熊一类的中国学者可以得到西方显赫学者的积极回应(比如,吴经熊在“亲历”的过程中,至少展示了思考实力从而得到了西方学者的回应) ,我们可以理解,经由这样一种“对话西方”,为什么后来的民国法律学者可以像本文第一节所提到的那样,不断加强对西方重要法学理论的批判与挑战。

除此之外,还是在这些意义上,我们又能而且需要深入理解前面一节分析提到的以吴经熊为显著标志的“中西学术对立”在法学权威筑造上的另层含义,以及民国学者在广泛批判西方法学理论之际其本身所包含的有关法学权威的复杂内容。前已提示,重要法学理论的“选定”,不论推崇意向的,还是批判意向的,其中导向的实质问题正是“法学权威”。

在1928年吴经熊出版的《法学论丛》中,我们应当注意,其在内容顺序编排上是颇具用意的。这部书的第一部分基本上是吴经熊自己的观点阐述,其中包括了“法律的三度论”、“重新思考法理学的范围”、“司法过程中的科学方法”等。第二部分,基本上是对西方学者理论的讨论批评,其中包括了“霍姆斯法官的法律哲学”、“罗斯科·庞德的法律哲学”、“卡多佐法官的法律哲学”、“施塔姆勒及其批评者”等。第三部分是有关自己展开的中国法律研究。第四部分则是西方重要学者对吴经熊的讨论评价,其中只有施塔姆勒和卡多佐两位西方法学人物对吴经熊思想讨论的文章部分段落。

我们可以发觉,这一编排顺序包含了这样的隐蔽“告白”:我的开创观点是什么,我对西方权威法学的评价是什么,我对中国法律的评价是什么,而西方又是怎样评论我的观点的。另外需要提到的是,在该书序言中,吴经熊讲到一位德国学者尤肯( Ihr Rudolf Euck2en) ,并且将其写给自己的一封书信全文附上。所以讲到这位德国学者并且将其书信全文附上,是因为这位德国学者读到吴经熊评论霍姆斯法律哲学的德文文本,对吴经熊表现出了高度赞许。此外, 1935年,吴经熊将霍姆斯写给自己的书信刊载在自己编辑的《天下月刊》。这一刊物“重点是将中国文化介绍给西方”。〔34〕

吴经熊曾说,留学西方“只是梦想着学术上的荣誉和别的低级虚荣”。〔35〕我们可以将上述出版程式视为吴氏学术荣誉梦想的进一步表现。但是,在此这并非是重要的。重要的是,在上述出版之后的民国法学中,我们可以看到吴经熊及其理论事实上是如何被视为“重要”的,是如何被视为可以和西方法学权威并驾齐驱,甚至超越西方法学权威的。1930年,孙渠在一篇论文中指出,吴经熊的主要法学理论之一“法律的三度论”是对社会法学、分析法学、历史法学的超越。〔36〕端木恺提到,相对西方法学,《法学论丛》中的“立场、方法和主张,实有不可不研究的价值”。〔37〕几乎同时,在自己的论文中,何世祯首先介绍了吴经熊的“三度论”,然后将其部分地运用于法律思想的研究,尤其是西方法律思想的研究〔38〕⋯⋯端木恺在自己的著述中,甚至颇有将批判的矛头指向具有特殊符号意义的中国学者吴经熊的意味,〔39〕就像本文第一部分所述民国学者对西方法学权威的批判。此外, 1929年和1930年,吴经熊应邀到美国西北大学法学院和哈佛法学院讲学,其著述受到了“美国法界的推崇”,〔40〕时任美国西北大学法学院院长的威格摩尔针对吴经熊的《法学论丛》发表过“作为一名法律哲学家,该作者现在站在前列”的评论,〔41〕这也表明西方如何认为吴氏思想是“重要”的。所有这些,似乎印证了张君劢1922年的一个预言:“今吴君已在欧陆,将上溯黑格尔之法律哲学,下及近世思潮之变迁,其必有大贡献于世界与吾国。”〔42〕

在《法律的三度论》这篇论文中,吴经熊首先定义了确定法律特征的三个因素:时间特性、效力范围、事实争点。所谓“时间特性”,是指法律总会遇到时间上的限定;“效力范围”是指法律总会涉及具体的地域范围;而“事实争点”则指法律总是关于具体事实的规则。他的一个定论是,任何法律如果是存在的那么都不能没有这三个方面的因素。然后,吴经熊细致分析了当引入“法律的三度”理论的时候在法律理解中将会出现怎样的后果。在他看来,特别重要的是,寻找法律的方式自然而然地要从形式逻辑转向经验归纳。因为,上述“三度”是理解实际存在的法律现象的关键。从时间这一角度来看,面对“与此时此地某类案件相关的法律是什么”的问题,法律家将不再通过演绎推理的方式加以解决,也即通过制定的规则是大前提、事实是小前提,所得结论是法律这样的三段论。毕竟,“情况并非如此简单”。当事件发生的时候,制定出来的规则可能因为时间而出现了效力上的改变,从而因为时间而不再是法律了。另一方面,从事实争点的角度来说,“没有两个案件是彼此完全一样的,所以,从一个案件的判决不能推断另外一个案件的判决”。经验告诉我们,只能通过一个案件的判决去推测另一案件的判决,于是,有效的方法不是期待绝对的( absolute)结论,而是归纳合理的( reasonable)结论。吴经熊坦陈,自己的推论是在走向霍姆斯的法律预测说。〔43〕

就今天的法学理论而言,吴氏的理论似乎不是如何精湛的甚至不是多么新颖的。但是,在1920年代,当霍姆斯的预测理论颇为盛行的时候,吴氏所要解决的问题则是为什么预测理论可以成立。这是一种学理上的努力。霍姆斯明确地提出,法律就是对法院将要做什么的预测。然而,为什么可以这样认为,仅仅因为现实告诉我们情况就是这样? 霍姆斯为了贯穿经验主义和实用主义在此语焉不详。吴经熊试图从逻辑推论的层面上给予一种学理回答,因此,从现实经验中首先分析了法律可能遇到的时间、地域、事实的问题,然后将结论逐步地引向预测理论。

吴经熊在此所做的努力事实上具有双重隐义。首先,其解决的是如何推进学术思考向前移动的问题。在当时的法学语境中,各种观点已是纷纷出场,各种理论已是各有论说,为了凸显自己理论的重要,则必须要在理论分析上施展自己的突破。而从某种角度来说,吴经熊的确实现了一定的突破,讲出了某些特定的内容。突破的实现,则是自己“重要”的实质表达。其次,吴经熊推动的理论对象是具有相当象征意义的西方一种法学理论———霍姆斯的理论。如果能在学理上将这样一种理论予以推动,或者与其彼此相当、“各有千秋”,那么,这意味着自己的理论可以在西方对象的衬托下成为“同等重要”甚至“更为重要”的,于是,“西方重要”的意义,相对中国法学而言,将变为双向互动中的对话示意,而非单方指引的领导提示。在此,中国法学也有自己的“重要”,而且是与“西方重要”至少是差距不大的“重要”,有时还有可能是显现超越的“重要”。

当然,这一双重隐义,是在吴经熊等“亲历”西方的中西学术对立以及民国学者颇为注重学理这些背景下得以产生的。“亲历”西方,其本身在当时就有可能塑造被注意的中国学术形象。同时,注重学理的话语背景又能从更为广泛的意义上以辅助形式去巩固“亲历”中的较为真实、确有学理实力的中国学术形象。

从这个角度考察,在近现代影响西方重要法学理论的“选定”变异的因素中,我们看到的实质上是中国重要法学理论的某些崛起。换言之,我们看到的是中国法学权威与西方法学权威在某些方面的相互竞争,以及彼此并存。民国时期,法学权威不是单纯由西方所独霸的。这一时期,不是一个中国全面地不断追随西方,或者不断批判西方(如本文第一部分所述) ,从而单方面树立西方法学权威的时期,而是一个在某些方面使得西方不得不回应的、进而使中国法学权威可以并发地同样在中国被追随被批判从而树立自己的复杂时期。而且,在西方法学权威中,又能发现中国法学权威的印记。于是,本文开始提到的吴经熊所说“怀疑和中心思想的缺乏”,可以认为是对这一时期“多重法学权威”的复杂状态的一个脚注。

四

　　1947年,蔡枢衡曾说,“今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播;出身法国者,必对Dugiut之学说服膺拳拳;德国回来者,则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”〔44〕总而言之,当时状况便是法学上的“西学东渐”。但是,通过上述对民国时期法学权威的历史考察,我们可以清晰地看到,中西法学的关系是复杂的,当中国法学在批判西方法学的时候,这种批判不是单向的批判,而是至少出现部分回应的批判,从而是种包含“相互竞争”的批判。即使是就中国法学“学习”西方法学而言,我们同样可以觉察中国法学内部也是存在相互学习的,甚至发觉西方法学也在学习中国法学,〔45〕至少是在关注中国法学。而且,在“亲历”西学的背景中,特别是在注重学理这一背景中,学习西方法学不是单纯的模仿、“拿来”、唯西学理论是尊,学习中国法学也不是无根无据的。相反,有如民国法律学者所说的,一切学习是在“世界各国法律思想之趋势与时俱进”中展开的,是在“一切学术之性质与时俱进”的精神中展开的。〔46〕因此,近现代的中西法学关系是复杂的,相互裹挟的,并不那么“总体上是‘西方进入中国’的”。随之我们也就需要重新判断蔡枢衡的判断,重新判断与之相近的观点。

同时,在这个意义上,我们可能需要从某种角度将民国时期的中国法学看作世界法学的一个内在组成部分。

1820年,英格兰的一位学者厄文(David Irving)来到德国研究法律资料, 1823年他提到萨维尼的著作是当时最为值得注意的学术著述之一; 1841年,美国学者施密特(GustavSchmit)创办《路易斯安那法律杂志》(Louisiana Law Journal) ,并在该杂志第一期的一篇评论中,专门介绍了萨维尼和德国历史法学派,其中充满了十分倾慕的赞扬之辞。〔47〕而1849 - 1850年结识过萨维尼的美国法律学者斯托里(William W. Story)提到,萨维尼拥有人们可以看到的“所有最值得注意的优点,其人宛如仙者,彬彬有礼、和蔼谦逊,但是生活在书的世界中,这书的世界是法律书的世界”。〔48〕⋯⋯在世界范围内,萨维尼本人及其历

史法学观念,通过各种话语流通方式赢得了巨大声誉。

然而,施密特在表达充满赞誉之辞的时候,并没有对外来的萨维尼学说不予批判。在他看来,萨维尼没有澄清历史法学理论的哲学基础,而且,萨维尼的学说过于理论化,对于后来的法律学者,其意义是颇为有限的。〔49〕曾于1820年代末期在德国研究法律的奥斯丁,对萨维尼的历史法学理论几乎没有任何兴趣同时大加贬抑,他所欣赏的是法律的体系化,因而他说萨维尼的小册子《我们时代立法和法学的使命》“外表华丽然而内容空洞”。〔50〕而在美国,菲尔德(David Field)在和卡特( James Carter)争论是否应当制订纽约民法典的时候,激烈批评了萨维尼的历史法学观念。他甚至颇有英雄感地宣称,“50多年前,萨维尼反对法典化,激起争论,而且萨维尼取胜了。但是,萨维尼及其追随者最终还是被战胜了。”〔51〕

更为重要的是,我们另外看到了萨维尼对域外法学的回应与关注。1841年,法国学者佛立克斯(Johann J. C. Foelix)来到德国学习, 1843年出版了自己的法文法学著述并时而评论甚至批评萨维尼的理论。当时已经成为重要法学权威的萨维尼阅读了这部著述的第二版内容并有回应。1841年,美国学者斯托里( Josef Story)出版了自己英文法学著述的第二版。萨维尼阅读了这版英文原著并且给予了分析讨论。萨维尼在撰写《当代罗马法体系》的时候另外参考了当时意大利学者洛可(Niccola Rocco)和英国学者伯芝(Wil2liam Burge)的学术著述⋯⋯。〔52〕

其时的世界某些法学状况,有如当时成为世界法学关注焦点之一的萨维尼本人所说的,“所有德国人、法国人、英国人、美国人,都表明了同样的兴趣解决问题,努力交流、接近”,毕竟人们可以发现法律中存在了人们共同从事的法学研究。〔53〕在100年来的世界近现代法学变迁中,我们可以发现许多类似的域内域外法学的复杂交融,比如在边沁、耶林等人的理论上,比如在狄骥、施塔姆勒的理论上。这里最为重要的是,随着民族国家的交往,语言有时是共享的,学术交往有时是“亲历”的,思想也是“有来有往”的,从而法学理论中并不是单纯的“一国对他国的进入或‘侵入’”,法学学者有时在争论着,争论时仿佛自己是世界法学的学术成员。毕竟,当语言不是障碍的时候,当“亲历”得以成为现实的时候,学术思想是自然要经过学理考验的,人们势必要证明自己的学术能力和论理作为。因此,我们可将民国时期的中国法学部分地看成世界法学的一个内在的历史延续。

此外,我们面对民国时期的法学之际,不仅要从其时中国自身的角度去看望西方法学,而且要从西方法学内部来考察西方法学,并在其中考察西方各国法学之间的某些关联,以及从西方各国法学去看望中国法学。在此,重要的是要挖掘一个新颖的视角,也即不断地从一国到他国巡回观察的视角,而不是仅仅固守一个传统的视角,也即只是持续地从中国到西方直线观察的视角。由此,我们也许可以在另外的意义上更为深入地察近现代中国法学与西方法学的关系,甚至发觉在当时的中西法学关系上,恐怕未必就是总体上的“西学东渐”。而法学权威的问题,对于这种考察和发觉,可以说是提供了适宜的切入方向。

1908年,戴雪指出,在法律实践中,无论什么时候,不论是制定法文献还是判例法文献,都不意味着一个惟一的权威,一名法律知识探索者还要反复研究“诸如斯托里和萨维尼这样的权威学者。这两位学者的意见,事实上已经筑造了英国法官的判决”。〔54〕1927年,吴经熊担任上海特区法院法官,受聘当日,他即写信给霍姆斯提到,“我会有很多的机会在法院表现创造力。”〔55〕在较长时间里,吴经熊同时担任过东吴大学法学院教授。稍后的丘汉平, 1930年代开始从事律师职业。当然,丘汉平首先是以大学法学教授身份出现的。即便是我们屡次提到的萨维尼,在19世纪也担任过普鲁士立法大臣,而且根据某些学者的考察,萨维尼及其重要的法学教授朋友,不仅希望法律科学推动当时德国的法律实践,而且曾经多次亲自参与当时德国法院法令的起草工作。〔56〕更为有意思的是,众所周知,以萨维尼作为重要标志的德国历史法学的呈现,和当时德国民法典应否制订的争论是交织在一起的。

所有这些意味着什么?

近现代时期,无论中国还是西方,社会专业分工意义上的法律职业阶层逐步出现。这一职业阶层出现的特点之一,就是法学家与法律家的“作用搭配”甚至“角色混同”。一方面,当我们看到法学家提出学术并且关注实践的同时,我们也能看到法律家操持实践并且关注学术。换言之,他们之间,有着相互交流的机缘和谱系。正如道森( John Dawson)所提醒的,在近现代,法律实践和法学学术之间的关系是值得注意的,“许多法院的意见,反映了学者的看法。而法院意见本身,又对学者的进一步研究有着影响。”〔57〕另一方面,在具体的法律人身上,法学家和法律家的“名份”是可以兼而有之的,一名法学教授可以既是法学家又是法律家;一名法官可以既是法律家又是法学家。而当法学家成为法律家的时候,他可以将学术的主旨精神推入实践之中。当然,在今天我们依然可以看到这样的情形。然而,今天这种情形比起近现代可能是有所不同的。因为,今天的法律职业内部分工更为清晰、更为明确,我们还是可以发现更多以及更为明显的“法律职业内部角色”,比如较为纯粹的法官、法学教员、律师等。近现代所以如此,在宏观背景来说,正是因为近现代才是“现代法律制度”真正开始起步、发展、深入的时期,此时特别需要法学和法律的彼此协作。法律期待法学为其提供智识的源泉,同样,法学期待法律为其提供现实的契机。〔58〕这意味着,不仅法学可以“从法律中来”,而且法律可以“从法学中来”,它们是相互支持、彼此合谋的。

这样一种关系,表明了近现代时期的法律运作是特别存在“生产法学权威”的需求的。因为,法学权威,可以在法律和法学的双重意义上带动“现代法律制度”的自我发展,可以凭借独特的社会角色方式去证明法律法学自身的重要意义。

近现代以来,随着民族国家之间的相互交往,特别是激烈的政治、经济还有文化上的竞争交往,以及有时民族国家之间出现的尖锐斗争对立,如何促使本国迅速步入现代化进而富国强兵成为了首要的“现代性”问题。这对其时的近现代中国是如此,对较早时期的西方国家来说也是如此。这样一种“现代性”,时常容易使“民族国家问题”遮蔽甚至去除“日常法律问题”的自身存在,同时,也使“现代法律制度”的确立发展,处于一种悖论性质的境地:一方面,它要附和民族国家的迅速崛起,服从民族国家的政治需要、急剧变革,从而在现实中变得不能拥有过多的作为法律原有特征的稳定性、保守性;另一方面,它要寻求自身的存在,必须张扬自己的稳定性和保守性,从而时常不得不努力避开对民族国家的迫切要求的附和与服从。此外,当政治经济文化的“现代性”成为民族国家首要问题的时候,随着日常法律问题容易被视为依附“大政治”而存在,法学家和法律家同样容易成为“大政治”势力的明显附庸,人们容易对法律职业的“社会独立性”提出疑问。在这种情况下,“现代法律制度”就需要自己的代言人来论证“现代法律制度”如何可以而且应当在民族国家政治经济文化问题的边旁甚至内部具有自己的独立意义;法律职业阶层就需要自己的代言人来证明,法律职业人员仍然具有自己的重要价值,只是这种“重要”,与直接促进民族国家富国强兵的政治、经济、文化人士的“重要”有着不同侧重而已。经过多重法学竞争以及法律实践产生出来的法学权威,则是可以充任这种代言人的。

    而面对日常法律问题,法律职业阶层,是要从理论和实践两个方面来提出解决方案的,是要提出自己推理论说的,进而言之,也是需要法学家和法律家的相互合作的,而且需要表征法学家和法律家相互合作带来的合而为一性质的法学权威的生产,从而促使“法言法语”深入展开。在这个意义上,就历史进程来说,我们也就可以解释,与法律实践关系密切的近代西方以来的“法律科学”,以及近代中国以来的各种法学“繁荣”,何以能够在“民族国家大政治大问题”的边旁以及内部迅速发展呈现,并且何以能够不被“民族国家大政治大问题”所遮蔽、所“吞噬”。从这个角度来看,注重法律学理的探讨,展开各个民族国家法律学术的“亲历”交流,进而从中诞生“法学权威”,也就是自然而然的了。反过来说,民国时期凸显出来的西方法学权威和中国法学权威,其背后昭示着“民族国家问题”和“日常法律问题”的某种复杂距离。因此,对法学权威的深入理解,可以使我们深入理解近现代“民族国家问题”和“日常法律问题”的复杂关系,当然还有其时的法学家法律家的“特定角色彼此融合”的表征意义。近现代的“法学权威”,是有多重隐义揭发功能的。