规范、事实与价值——万圣小聚有感（上\中）

2006-12-05 15:43:19 作者：不 器 来源：http://cyfl.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

 从山东回来就没有停歇，两天三场学术活动需要组织，包括两场公开讲座，还有一个私人聚会。自己还要同时在学术意义上参与学术讨论、发言，真的是太累了。“常恨此身非我有”，但并非是一个“何时忘却营营”的问题：因为学术无法经营，只能参与。以知性与美德来建构。所谓“以知识投入社会”（布迪厄）——这本身也是读书人的本分。学术研究和组织学术活动诚然有重大区别，但既身上有特定职责，就必须以坚毅果敢而尽到义务，如韦伯所言，服从于当下自己的事业与心中的魔神。——所谓“责任伦理”之一解吧。只是，真的很希望有人帮忙与接手，毕竟苏子还言：人生到处知何似，应似飞鸿踏雪泥。泥上偶然留趾爪，鸿飞哪复计东西，希望有更多潜藏的、偶然的阅读体验与书写体验...——一点牢骚，立此存照。

 一、几个关键词

  今天下午的讨论，看似游谈无根，其实精神不散，无论讨论西学基本资源，还是把脉中国现实，笔者都把它们归结为围绕“规范”、“事实”与“价值”这样三个概念的“互相纠缠”（普特兰：《论事实与价值二分法的崩溃》）而展开。

 “规范”。在笔者看来，在法理学讨论“规范”这一语词的时候，有几个基本的层次：第一个层次是哈贝马斯意义上的。根源于康德义务论哲学的基本约束性准则，具有普遍化的形式特征与商谈有效的基本前提。所以，并不是一切法律规范都是此一种哈贝马斯意义上的“规范”，必须是经过三个有效性条件测度（哈贝马斯：《交往行为理论》（上））、并经过程序性机制判断的法律规范才构成此一“规范”；第二个层次是法律实证主义（包括纯粹法学）意义上的规范。其基本含义在于经过授权规则所形成的法律效力传递秩序，具有明确的法效果。其实，这里又有两个小的传统：按照哈特--拉兹一脉的传统，强调法律规范的社会规范性：每一个人经过实践性反思而形成的行为聚合的指引（在Wittgenstein and Law 中第二篇文章认为此一社会规范性来自维特根斯坦）。社会规范性意义上的规范，本质上是一种游戏规则，也就是特定的人在特定的实践性的活动中形成的惯习；另一个小传统表现为按照凯尔森的主张，此种“规范”，则是人的先天思维形式在法律世界中的投影（表现为基本规范）所衍生出的法律体系。第三个层次是新理性法传统，代表人物如阿列克西、阿尔尼奥、佩策尼克等人强调经过法律人的理性论证，将只具有“显示性特征”（prima facts)的法材料转化为约束相对人的法裁判，此一最终经过理性检验的法裁判构成了真正的“规范”。第四个层次，以诠释法学代表人物考夫曼强调的，法规范是“应然与实然”的对接，不仅仅如新理性法强调对只具有显示性特征的法材料进行“转化”、“跳跃”、“解释”等技术，更强调对事实进行加工与处理，强调“眼光在规范与事实之间往返流盼”。第五个层次，“活法”之角度。从实效性来判断真正起作用的规范是哪些，包括从多元文化脉络，地方性知识，哲学人类学等知识资源出发，强调要“观察”行动中的法律。此一种规范性与法律实证主义上的“社会规范性”之根本不同，在于后者强调的是“带着评价的眼光来描述”，前者只是纯然客观、不动声色之描述与记录哪些规范在事实上具有约束力。

  法官裁判适用的“规范”，首先是指第二个层次意义的规范。它仅仅表征各种具有实在法效果的法律规范（依各国司法体制不同而不同）。而法理学，自20世纪以来，包括中国法理学近几年的思考，很大程度上都是以实在法秩序为思考之对象，对它进行“超越体制与立场”的批判和反思，笔者以为，我国实际上隐隐约约已形成如下进路：

  （一）接近第一个层次的法概念论进路

对于哈贝马斯来说，他希望构筑的理想言谈情景在民主法治国领域中的体现就是如何把这一连串仅仅具有“合法律性”的法律规范也上升为具有合法性的规范，从而解决法律规范的“规范性”问题。此一“规范性”具有实质之义务论色彩与理想追求。若联系其商谈有效性的基本条件，则就是符合西方民主自由社会基本原则的“法律规范”。换成我们的语境则是，“法治”、依法裁判必然要求良法之治，要求超越法律实证主义的狭隘立场按照实质正义之法律规范来裁判，而此中关键在于程序主义的民主过程（民主的认识论功能之发挥，见“民主的三种模式”）对法治形成一种构成性联系（也就是“合法性产生于合法律性”此一命题的真谛）。然而，此一进路的根本问题在于：正如以前的辩论所涉及，商谈之有效性究竟是否可以获得？这里不仅仅是有学者认为的，程序主义无法解决价值正解的问题，更重要的是，商谈之前提条件是否可能的问题，如果前提无法兑现，则结果（能否解决价值正解）无从谈起。笔者在后面将给出自己的答案。那就是，商谈前提在现实生活中将受到各种权力技术的宰制，从而其很难实现。

（二）接近第三、第四个层次的法概念论进路。

笔者概括的第三、四层次之法概念论进路，是带有明显实践哲学影响下的法律哲学。虽然这两个层次上谈论法律规范的概念并不完全一样，但有一个根本的特点就是以一种法律实践活动为线索，在动态之法律活动中来理解什么是“规范”。“规范”并不仅仅是一种完全被立法者或法官所预先立厘定的行为准则，而是与“个案意识之重新思考”联系在一起的，经过了充分理性检验的裁判规则。无论是第三层次意义上的强调对具有“显示性特征”的法律规范材料进行解释与论证的理性法传统，还是强调在规范与事实之间对象交流、从而相互确定与解释的诠释法学，都显示出明显的法认识论努力方向：也就是并不把脱离了具体案件裁判的规范看作是真正的法律规范。原因在于，它们或没有在实践情景中进一步进行解释与外部论证（阿列克西），或没有通过具体的案件事实来进行解释与选择（考夫曼），从而都还只是一种法律规范的材料，而不是法律规范本身。此一论断看似很接近美国现实主义法学早期代表人物J 格雷的名言：未经法官适用的只是法的渊源，而不是法律本身。但其实作为研究者之研究立场与视角看，有根本不同：现实主义法学的研究立场是外部观察者之立场，他们根本不强调、甚至怀疑实践理性对法律裁判的担保作用（如Frank)，而新理性法传统或法诠释学传统无不以参与者之立场来构筑动态的法律规范，并充分运用实践理性。此一进路理解下的“规范”概念在我国的代表正是政法大学近年一直努力维护与发展之立场，当天小聚郑老师也是极力维护，但似乎还是遭到了一些批评。就笔者在法大两年的硕士训练而言，此一立场是笔者以为颇有理论根基的立场，既契合当代西方重要的学术传统，又能妥善为中国现实把脉：中国的法律实效很低，既表现在很多法律的订立（包括生效判决）得不到遵守或被规避，也表现在很多时候我们并不知道去哪里寻找有效的法，法官裁判从表面上看基本上能够做到依照法律而裁判，但实际上并没有实践方法运用的自觉，判决理由表面的规范化背后恰好体现出以一种修辞的态度对待法律正义的本质精神。当下中国司法之不公，固然有体制原因，但恐怕更多是我们如何理解“规范”，如何认识“规范”，如何解释“规范”这一实践理性之发扬的问题。法官以一种机会主义的态度游移在各种权力技术构成的壁垒之间，真真将判决当成了“决疑术”，丧失了对基本正义观念与社会共同风俗与民情之维护，并不懂得如何将前者（各种社会正义观念、风俗、民情等外部事实）与基本实在法规定予以调适与整饬，形成圆融自恰之裁判理由。

（三）接近第二个层次的法概念论进路。

   诚如凯尔森所言：法的存在就是一种规范的存在。规范的存在本质在于规范之效力。也因此法概念论也就是法效力论。法也就是法规范。持此一层次法概念论进路的，就是一般意义的法律规范主义（法律实证主义）。其核心大意在于在概念论层面，认为法的概念也就是法规范的概念，法体系是由已经形成的法律规范所构成。笔者以为，虽然此一脉络内部非常丰富与复杂，但我国对此真正进入深入思考并自觉进入若干理论传统，还只是最近几年的事情，这里有几个很重要的理由：第一、法律规范主义强调国家法，但“法是国家统治阶级意志体现”的法本质论并不是法律规范主义。法律规范主义强调对国家法进行研究（凯尔森），但流行于我国早期的法本质论其理论兴趣其实是一种法政治学定向的研究，虽然其强调法律的国家统治阶级本质没，但理路更相似于批判法学运动，对高度中性的法律形式主义的消解与反对。这与豁免了政治立场思考与意识形态斗争的法律规范主义恰好相左。第二、笔者同意法律规范主义当是“围绕规范”来研究的基本旨趣，也就是说法学研究应该悬置与规范相关的因素，首先对规范本身进行效力、内容与体系的研究，以此构成法学研究本身的知识基础和立命根基。而早期流行的法本质论，包括所谓的“权利本位论”（以及一系列围绕人权、法治、宪政等大词所展开的研究）都不是围绕“规范”的研究，而是围绕“规范”的外部叙说环境与发展方向的研究，并不属于规范研究。第三、法律规范主义更不是主张“国家意志至上”的研究。准确的说，法律规范主义对于规范之“规范性”的理解大体可以分解出两个进路：社会规范性与形式规范性。前者自哈特的社会规则之法观念提出后，早已放弃了“命令论”的规范之权力（暴力）本质，而以社会生活之“权威”意象（建立在“批判反思态度”之上）取代。更进一步说，“恶法亦法”命题只在法概念论上成立：也就是说，为了维护法概念之明晰与确定性，我们必须在概念论上悬置道德判断与价值诉求；但在效力论上，尤其涉及到市民不服从之抵抗权与法律实效问题上，完全可以否弃与抵抗内容邪恶之法律，降低之实际效力（从哈特、拉兹的基本政治哲学立场中无不可明确看到此一自由主义的立场）。此点连纯粹如凯尔森也在《纯粹法学》中强调：一条规范的效力来自其体系的实效。若是整个法律体系缺乏实际效力，则一条规范之效力也就不复存在。

  近年确有优秀学者开始真正意义上的法律规范论的研究，包括法理学和宪法学界。笔者以为，将“规范”之概念理解为法律规范主义意义上的、以实在法秩序为基础的实在法，并对其进行效力、内容、体系与逻辑结构的分析，的确是缺乏分析传统的我国学界必补一课。然而，笔者也有一些担心：第一、此一研究必须“预设实在法秩序的大体合理”，如何与中国法律实效短缺、法治权威不振的问题意识进行对接，恐怕是一大理论挑战（当然，笔者反而认为，这是此一层次可以与第三、四层次进行联合之处）；第二、笔者还是比较担心此种规范论进路的批判与反思性是否足够。以实在法秩序为研究对象，最大问题在于如何透过规范发现价值。而发现的价值与规范意图之间可能出现的重大裂缝将是此一进路的研究进退两难的一个问题。立法活动的最终成果当然是呈现出一个规范体系，此一体系可能具有形式与逻辑之自恰与美感，但立法过程本身是反逻辑与反形式的，或更准确的说是利益抗争的偶然性机制、各种网状的权力结构所具有的“结构力”的产物。立法文本中的规范并不依美好价值或善良意图而产生，而更多依社会承认的利益妥协机制与现实权力而产生，也因此“规范意图”最终既有可能成为现实政治优势者（此一政治优势者并非狭隘的政权所有者，而是来自边沁）或立法剩余价值所有者的意图表达也有可能成为市民社会固有的败德因素的意图表达（比如我们现实生活中早已出现的“同命不同价”案件的规范依据或很多城市所谓的“禁讨令”），那么此一进路的研究者如何保持一个中立之立场来进行不中立的价值选择呢？这是一个很难的问题：如果不保持中立来进行价值选择，简单认同（进而悬置）规范意图，则法律规范主义将完全退守到狭隘的（国家）法律实证主义的层面；如果通过规范之分析阐发不中立的价值选择，则一方面如何论证研究者之价值选择的妥当性？另一方面如何保证此一研究不放弃法律规范主义所必须的形式性与逻辑性，而不是进入到了描述性（经验性）的社会科学研究之中呢？而在目前的中国现实情况下，过多提倡法律规范主义，笔者担心会更多导致法律规范主义将完全退守到狭隘的（国家）法律实证主义的层面。

  万圣聚会之中，大家对此一层次的讨论并不多，大概看到了它本身不足以应对中国法治实效短缺的问题，但笔者以为，法律规范主义如能协调规范与价值，规范与事实及事实与价值的矛盾，则仍是法律研究的基准性进路。

（四）接近第五个层次的法概念论进路。

  法律文化论、本土资源论，笔者以为都或可归结为持有第五个层次的法概念的进路。也就是说，此种法概念的“规范性”其实已经很低，尤其是第二个层次意义上的形式规范性。