【按语】三年来研读分析法学和哈贝马斯，在结束的时候忽然发现两者在法概念的问题上乃是殊途同归。惊喜！最后的结论竟然是：分析法学的现代发展的最终样态已经在哈贝马斯的《在事实与规范之间》第一章中完成了！哈贝马斯从有效性、有效性主张和理由这三者的关系出发，最后解决的问题就是哈特的事实性的“承认规则”与凯尔森的规范性的“基础规范”之间的紧张关系，可谓妙哉！然则，哈贝马斯还是忽视了“权威”的性质，就像在《交往行动理论》中他没有妥当地处理“命令”这种言语行为一样。恰好在这里，拉兹关于“权威”的分析可以补充哈贝马斯的论述。所以，我将法律的性质分为两篇：上篇谈“法律的有效性主张”，解决法律之中的事实性与有效性之间的共存与紧张；下篇谈“法律的有效性模态”，处理同时带有事实性与有效性的法律最终所呈现出来的样态。当然，拉兹的分析忽视了在立法过程中法律的主观权利所呈现的面相，而哈贝马斯却注意到了。拉兹处理普通行动者面对法律时的实践推理过程；哈贝马斯还处理了拥有法律之主观权利的行动者的实践推理，可谓互相阐发。呵呵
法律的性质（1）：法律的有效性主张
本文试图论述法律的一个相当关键的特征，也即法律对有效性（validity）的主张（claim）。文本的中心论点是，法律并不必然具有有效性，但是法律必然会宣称自己具有有效性。所以，对有效性的主张乃是法律的一个本质特征。
对于这个特征，有三点有待阐明。第一，什么是有效性？为什么不直接说正当性、正确性或者合道德性？（1）第二，为什么是法律对有效性的主张，而不是直接说，法律的有效性；换而言之，为什么只能说法律必然宣称自己具有有效性，而不能说法律必然具有有效性？（2）第三，为什么法律对有效性的宣称乃是法律的一个本质特征？难道法律不提出对有效性的主张，法律就不再是法律了吗？（3）
本文的问题意识始终是法理学的那个最古老也最核心的问题，即法律是什么？而在对这个问题的回答过程中，自然法理论和法律实证主义处于长期的对峙之中。一方强调法律要与道德相符，另一方则强调法律与道德之间只有偶然的联系。但是，在自然法理论和法律实证主义的晚近发展中，双方都看到了各自的弱点，从而都有意识地向对方靠拢。比如说，像菲尼斯、德沃金和富勒等人都不再主张不道德的法律就一定不具有法律地位； 而像凯尔森、哈特等人都开始强调法律的规范性面向，从而反对法律纯粹是一种事实的观点。 但是，如何把法律的事实性与规范性或有效性这两个面向成功地结合在一起呢？分别地谈论法律的这两个面向无益于我们认识法律的性质，因为法律恰恰是同时结合了这两个面向的。于是，问题的关键就在于：法律以怎样的方式结合这两种面向，以至于法律中的事实性与有效性的紧张不是一种外在的紧张，而是一种内在的紧张？
本文所努力确立的“法律的对有效性的主张”这个特征有益于上述问题的回答吗？我的看法是，如果法律的这个特征能够成立，那么我们就能够成功地包容自然法理论和法律实证主义，从而把事实性与有效性之间的张力转入法律内部，进而认识法律的独特的有效性模态。 换而言之，法律的这个特征使得自然法理论和实证主义都失之片面，因为法律一方面与道德具有内在联系，另一方面法律却并不必然符合道德（即只有偶然联系）。
一、有效性、有效性主张与理由
“有效性”对应的英文单词是“validity”，在法律领域中，这个词通常被翻译为“效力”。 所以，在法律理论中所讨论的法律的效力与本文所称的法律对有效性的主张乃是一回事。
在法理学领域，法律的效力问题乃是一个焦点问题。对于法律之效力的理解，存在着两种最为基本的范式。其中一个是凯尔森所提出来的。 在凯尔森看来，效力就是指一条规范的存在。 一条规范在什么情况下才能够存在？由于从“是”中不能得出“应当”，所以，一条规范只能由另一条规范来创制，即一个“应当”只能来源于另一个“应当”。而既然效力就是规范的存在，所以一条规范的效力也只能来源于另一条规范的效力。 从这个推理中，我们马上可以得出一个结论：规范的效力乃是一种“应当”。而凯尔森对“效力”与“实效”的两分法 也可佐证这个结论。但是，既然谈到“应当”，那么似乎就无可避免地是道德意义上的。而自然法理论强调法律之所以对人们具有效力，或具有约束力，就是因为法律是符合道德的，因而具有一种道义上的力量。所以，难免会得出这样一个结论，凯尔森竟然和自然法学说一样，同是在道德意义上使用“效力”一词的。 当然，虽然在与事实相区分的意义上，这种法律的效力依然是道德意义上的，但是凯尔森的努力乃是要识别出一种独特的法律的效力，即一种区别于道德意义上的法律的“应当”。所以，这第一种范式的“效力”概念，乃是规范意义上的效力概念，因为这里的效力依然具有“应然”的意义。
第二种“效力”概念乃是哈特所主张的。哈特不同意凯尔森对基础规范之性质的规定。因为凯尔森把基础规范当作是一个无法被验证的假设。 规范的效力来自于另一个规范，沿此层层追溯，最后必然来到宪法。但是宪法的效力也必须有一个来源，而且这个来源必须是一个“应当”。这个“应当”便是一个基础规范。但哈特不这么看。虽然哈特同样认为一条规范的效力来自于上一级的规范，但是那个最终的规范——承认规则——却不是一个“应当”，而仅仅是一个事实。 而事实是无所谓“效力”的，所以承认规则本身既不能说是有效力的，也不能说是无效力的；相反，效力这个概念根本不适用于它。 这样，哈特便构想了一个纯粹局限于法律体系内部的“效力”概念；而由于识别“效力”的标准乃是一个社会事实——承认规则，所以哈特的效力不是“应然”意义上的。这便是第二种模式的效力，即社会意义上的效力。
然而，哈特的这种效力观念存在两个困难。首先，哈特被认为是回避了或者混淆了“是”与“应当”的区分。从一个纯粹的事实中得不出应当，除非加上一个规范性的成分。 而哈特为什么能够至少表面上解决了这个问题呢？因为哈特利用了一个含糊暧昧的“接受”这个概念。在“接受”这个概念中存在着循环论证：人们的接受确实能够产生出“应当”，但是人们为什么要接受？接受这个事实本身就是一个“应当”的产物。 更何况，并不是所有的“接受”都能够产生出“应当”来，比如被迫的接受就不可以。
但是，哈特的这种效力观念的一个更为重要的问题在于：它使得法律变成一种纯粹的事实，从而与哈特的本意相违背。哈特从事他的法理学事业的一个重要目标就是反对还原论，无论是美国的，还是斯堪底那维亚的。因此，哈特强调法律的内在方面，强调观察法律要从内在观点出发。而从这个内在观点出发，法律就必须而且应当成为人们的行动理由。 因为，作为哈特法理学事业之基石的规则实践论就是指出了这样一个要点，即不同于习惯（habit），法律可以成为行动的理由，因为人们常常援引法律——也即社会实践 ——来证立自己的行为或者对别人的批评。 然而，如果识别这种社会实践的标准——承认规则，仅仅是一种社会事实，那么这种社会实践就不可能成为行动的理由。因为单纯的事实不足以成为理由。外面在下雨这个事实确实可以成为我外出带伞的理由，但是必须加上一条，即我不想被淋湿。
当然，哈特并非没有意识到这个问题，因为他在批判奥斯丁时，就已经知道单纯的暴力威胁是不足以成为行动理由的，虽然由于人人不愿遭受痛苦，所以大多数时候暴力威胁都可以成为行动理由。但这也是因为附加了一个规范性成分而已，这个规范性成分就是，如果人不愿遭受痛苦，那么他就应当屈从于暴力的威胁。哈特意识到了这一点。所以哈特强调，人们接受承认规则也是出于理由的驱使的，但是哈特强调，这些理由完全可以是非道德的，比如从众心理，无意识的习惯性服从，或者仅仅是出于自利等等。 但是，恰如拉兹一针见血地指出的，如果法律总是强加人们以义务的，而这种义务往往又是一种利益的损失——无论是消极的还是积极的损失，那么仅仅以行动者的自利、盲从等因素作为行动理由来强加被人以义务就是不能成立的。因为毫无疑问，一个人的自私不能成为他要求别人负担义务的理由。而由于法律对人们的义务多有要求，所以说人们可以不出于道德上的理由来接受承认规则，也就成了难以想象的事情。
所以，哈特式的社会事实意义上的“效力”不足以解释法律所要求的那种效力。因为这将导致两个后果，要么法律变成一种纯粹的事实，而事实是不会提出“效力”的要求的；要么这种“效力”太弱，也即它仅仅是自利意义上，或者哈贝马斯所谓的实用意义上的应当 ，从而不足以支撑法律对人们所施加的大量的义务负担。因此，在上述两种效力模式中，我们似乎应该选择凯尔森式的应然意义上的“效力”概念。
凯尔森式的效力概念告诉我们的一个重要信息就是：事实——与“当为”相对的事实是无所谓效力的。所以，虽然有时候我们也会说“事实性的有效性”，也就是事实性的效力，但是如果不加阐明的话，那么这种表述存在就是自相矛盾。事实性是无所谓有效性的，因为事实不会提出有效性主张，换而言之，事实不会对人们的行动提出要求。事实乃是没有理性的、不会思考的，所以它就不可能向人们主张自己的效力，因为它无法为这种主张承担论证义务，或者用哈贝马斯的话来说，事实不可能兑现自己对效力的主张，因为事实无法向有理性、会思维的生物一样，能够提供理由、从而承担论证义务或举证责任。而如果离开了“通过理由的兑现”或者论证义务这个观念，那么效力就变成不可思议的东西。
所以，效力只能是应然意义上的东西，不可能存在事实意义上的效力。如果有，那也只能是应然意义上的效力得到了人们的服从，从而转化成了一种事实。然而凯尔森的效力观依然是有待阐明的。问题在于，凯尔森没有对“效力”的基础做出解释。凯尔森把“效力”的根基追溯到基础规范，但是基础规范仅仅只是一个假设。而如果不解释效力的证立过程，我们就无法理解效力，就像如果我们不了解某一个事物的来源，那么我们就没法说清楚该事物一样。
效力的基础涉及到“理由”。唯有通过理由才能说明效力。这就涉及到“理性”与“应当”之间的关系了。比如你在原野里不小心被一块石头绊倒了，你能跟这块石头讲理吗？当然不能。但原因何在呢？或许你会说，因为石头不会说话，没有意志，更别提理性了。所以，石头乃是一种无理性的事实。因此，你不会跟它讲理。确实如此，但是这个简单的例子就可以和我们对“有效性”和“有效性主张”的概念联系在一起。从而，对这个例子的解释将是，石头不可能具有“效力”，因为石头不可能提出“对效力的要求”。而之所以如此，乃是石头不可能提供理由来兑现它的有效性主张。如果它竟然能够，那么它就不再是石头了。这里的关键在于最后一点，即“不能提供理由来兑现”。而是否提出“对效力的要求”，则完全视你是否认为对方能够提供理由这一点来决定。所以，如果有个朋友打了你一巴掌，与此同时一句话都没有说。但是你依然认为他通过这个行动提出了一个有效性要求，即你认为他可以提供理由来证成他的这个行为。所以，“有效性要求”并不取决于对方是否正儿八经地说了类似的话语，而在于你认为对方乃是一个有能力提供理由的生物。
所以，效力或者有效性不可能是一个事实，或者事实不可能具有效力或有效性。效力只能应然意义上的，从而是可以通过理由来兑现的。
上面的这个考虑其实已经非常接近哈贝马斯对有效性的理解了。哈贝马斯乃是在交往行动这个框架之下来讨论有效性这个概念的。 交往行动与策略行动相对，两者之间最大的区别就在于，行动者是否随时准备为自己的行动提供理由，并且承认理由的约束力。 而既然涉及到了理由，那么就必然要涉及到有效性。因此，唯有交往行动者才提出了有效性要求，也即他认为自己的行动是具有效力的，申言之，他认为他的行动可以得到理由的支持。所以，如果提出了一种有效性要求，那么他把自己放在了一种论证义务或者举证责任之下。因为如果一方面提出有效性主张，另一方面又不承担这种论证义务，那么他所提出的就根本不是有效性主张，因为有效性主张的含义就是能够通过理由而兑现的东西。这便是哈贝马斯经常说的“施为性矛盾”。
与之相反，策略行动者不提出有效性要求，从而也就不承担论证的义务，或者他假装提出了有效性要求，但他不愿承认论证义务，所以他就被视为没有提出过有效性要求。根据前面的论述，不提出有效性要求的事物，就被认为是只具有事实性。所以，我们就只能从事实性这个角度来看待策略行动者。回想一下那块原野中的石头。我们不能利用理由的力量来跟它交往，所以我们只能利用事实性的力量来跟它打交道。就像面对自然界一样，我们利用力量、事实性的力量来改变对方。同样地，面对策略行动者，我们也只能以力量对抗力量。当然，这里的力量不能被狭隘的理解为体力或者强制力，否则我们就只能去打架了。相反，这里的力量要被理解为广义的“影响力”。这种影响力具有事实性，因为面对它，我们就像面对大自然的力量那样，无理可讲。同样的，就像我们利用智慧巧妙地利用自然力那样，策略行动者也利用智慧去巧妙地利用各种社会影响力 ，从而实现自己的种种目的。而我们从这个分析得出的一个要点就是，就像自然界或自然力是不具有效力或有效性的一样，策略行动者也不具有效力，他有的只是事实性，他不会提出真正意义上的有效性主张。
到目前为止，我们的论证可以得出下述结论，理由、有效性要求和有效性之间存在着内在的联系。有效性这个概念必须借助“理由”才能阐明，即有效性乃是通过理由而得到了兑现的东西。这里的“兑现”乃是指，它得到了理由的充分支持。而“有效性要求“乃是乃是一个中介性的概念。有效性要求一方面与有效性相连，因为它主张自己拥有有效性；另一方面与理由相连，因为对有效性的主张使得它负担了一种论证义务，即它必须提供理由来支持它的有效性主张。当然，如果对方没有对它的有效性要求提出异议，那么它就无须提供理由，但是它必须储备这些理由，因为没有异议这个事实仅仅意味着对方假定它储备了相应的理由。由此，我们也可以再次确证哈特式的社会事实意义上的“效力”概念之不当。因为哈特通过“承认规则”的事实性而免除了为“效力”提供理由的论证义务，从而他的“效力”概念就变得不可理解，因为事实是无所谓效力的；事实根本没有也不会提出对效力的主张。
阐明了“有效性”这个概念之后，我们就可以来回答本节的主要问题了，即为什么不直接使用正当性、正确性或者合道德性？因为有效性的内涵含义不能为正当性之类的概念所穷尽。因为能够用理由来兑现的不仅仅是正当性或正确性。恰如哈贝马斯在分析言语行为时所指出的，同一个言语行为可以同时从三个方面进行质疑，即真实性、正确性和真诚性。 当然，可理解性乃是一个前提。因为如果某个言语行为是不可理解的，那么质疑就是不可能的。言语行为的三个可资质疑的维度表明，正当性、正确性或者合道德性仅仅只是有效性的一个方面。因为一个命题的真实性，即命题与客观世界的关系，同样需要通过理由才能够被兑现。 比如，用哈贝马斯的例子，在教室里，老师让学生倒一杯水。学生可以表示异议，说离教室最近的水源都有一公里，所以我根本不可能在课程开始之前完成这个任务。这个异议其实就是在对老师的言语行为之真实性维度的异议。因为老师的话暗含了一个对客观世界的陈述，而它的真实性是有待兑现的。比如老师可以说，其实我的办公室就有水，且离此很近，只不过你不知道罢了。等等。
回到法律的情况上来，我们就发现必须使用“有效性”这个概念才能表明法律的特性。因为，对法律的一个规定，我们同样可以从上述三个方面进行质疑。比如，罗尔斯以及富勒等都强调“当为意味着可能”。 也即，法律所要求我们做的事情必须是我们有可能做到的事情。类似于上述例子中对水源距离的质疑，法律其实也提出了对客观世界的陈述，从而它也就包含了真实性的维度。看看以富勒为代表的法治诸原则，我们就可以发现，可理解性、可执行性、甚至真诚性都包含在法律所提出的有效性范围之内。可理解性乃是一个前提，所以法律毋庸质疑提出了对可理解性的主张。但是“真诚性”呢？在分析言语行为的时候，哈贝马斯用真诚性表示说话人的内在的主观经验。 我将扩展一下这个概念。真诚性可以用来指言行一致。那么，我们同样可以对法律所要求我们做的事情是否真的是法律想要我们做的提出质疑。在法治的诸多规诫中，有一条就是要求政府必须按照法律的规定行事， 如果做宽泛理解的话，那么其实就是在对法律的有效性主张中的真诚性这个维度的要求。如果法律的规定是一回事，而政府在执行法律的时候要求我们做的又是另一回事，那么我们就会法律的真诚性表示怀疑。当然，不可否认，法律的有效性要求中的主要维度还是正当性这个维度。这一点可以从法律的话语中最明显地看出来。法律要求我们做某事的时候，总是说，你有权利这么做，或者你有义务这么做。所以，法律与道德分享着共同的一套词汇，即权利、义务。 所以，法律在要求我们做事的时候，提出的有效性主张总是，你应当如此做。而这恰恰就是正当性或合道德性这个维度的主张
上面对法律的有效性的诸维度的分析当然是简略的。但是这个简略的分析足以表明，法律对有效性的要求并不仅仅局限在正确性或者合道德性。因此，我们必须使用“有效性”这个概念才能涵盖法律的宽广光谱。
二、为什么是有效性主张？
文本的目的始终是要分析法律的性质，也就是回答法律是什么这个概念性的问题。所以，在阐明了有效性这个概念，因而也澄清了有效性主张这个概念之后，我们就有必要回答，为什么法律的特征是其对有效性的主张，而不是法律的有效性呢？本文的观点是，只有有效性主张才是法律必然拥有的特征，而有效性则未必。这样一个观点使得本文与传统的自然法主张区分开来。如果说法律的有效性主张中最主要的成分乃是正当性的话，那么本文的观点是，法律必然会对正当性提出主张，即法律总是宣称自己具有正当性。但是，传统自然法的观点则是，法律必须拥有正当性，而不仅仅只是宣称自己拥有正当性。如果“恶法非法”乃是自然法的标准观点，那么它其实就是在主张，法律如果要能够成为一项法律，则必须具有正当性，否则它就不是法律。如果把实证主义看成是对自然法的这样一个观点的反对，那么本文就站在了实证主义的这一边。因为本文所主张的仅仅是，法律必然宣称自己拥有正当性，但是法律未必真的具有它所宣称的正当性。也许，法律的某些内容实际上是恶的，但是即便是恶的法律，它依然是法律。
从另一个角度看，本文所主张的法律必然拥有的这个特征——对有效性的宣称——是形式意义上的，即是独立于法律的具体内容的。而传统自然法的观点，则是“内容依赖的”，因为它对法律的具体内容提出了要求，从而把正当性直接安置进了法律的概念之中。于是，我就必须论证，为什么我不同意这种传统的自然法观点，为什么我要选择站在实证主义这一边。
其实，在这里，像实证主义或自然法理论这些标签都是软弱而贫乏的。如果从法律对有效性的主张这个特征出发，那么就可以消除这两者之间的简单对立。如果说划分这两大流派的标准是法律与道德之间是否有必然联系的话，那么本文的观点将是一方面维持法律与道德之间的内在联系，但同时又强调法律与道德的分离。有可能实现这一点吗？
主张“恶法非法”的自然法理论看到了法律的道德面相，但是他们对这个面相的把握错失了要点。他们过于性急，从而直接把正义这个维度直接安置在了法律这个概念之中。当然，从这个角度出发对自然法的反驳将无可避免地将流于“语词之争”。因为某种意义上，争论双反变成了在争夺对法律的定义权。
如果要避免这种困难，那么我们就必须把目光投向现实的法律，并且尽可能地接近常识。法律有可能出错吗？如果你承认人类的知识的局限性，承认在道德问题上存在争议的可能性，承认立法者并非上帝，那么法律必然会犯错误。它可能自以为在奉守心中的道德律令，它可能自以为在追求正义，但是事实上它却犯了错误，它事实上的规定是违反道德的、远离正义的。但是，承认法律有可能出错这一点，那么如果继续固执地坚持认为恶法非法，则法律就根本不可能存在。因为谁能宣称自己掌握了永恒的真理呢？哪个立法者可以自信把握了万世不易的道德法则？谁能确保在若干年之后，我们现在认为是正确地东西会被认为是错误的？如果坚持认为法律不可能犯错误，那么就很有可能从来就没有存在过法律，因为我们现在认为是正确的东西在将来或许会是错误的，从而从那时的观点看，我们现在的自称为法律的东西将仅仅是一种幻觉。而这似乎与我们的信念太过背离。
法律有可能出错，从而法律并不必然具有有效性。对有效性的主张需要通过理由来兑现。但是，按照哈贝马斯的理想商谈原则，通过理由对有效性主张的兑现具有理想性的维度。它一方面要求时间上的无限延长，因为保不住过一段时间就又有新的理由出现了。另一方面，它又要求空间上的无限扩大，因为其他人可能知道更好的理由。而这些都是理想性的，更不用说无强制性，信息的充分性等等要求了。但是，法律必须在特定的时间段和特定的空间里做出，它必须在各种各样的条件局限之下做出。所以，法律不可能具备完备的有效性。
但是更重要的一点是，现代法律虽然是可以修改的，但是这种修改也不是随时随地的，也不可能随时随地的修改。那么既然前面已经论证法律的内容有可能出错，同时法律又不可能一错即改，所以完全有可能存在内容上错误的法律。当然，我们之所以要维持这种内容上错误的法律，仅仅是因为我们还没有时间来得及修改，或者我们还没有认识到这种内容上的错误。同时，还有功能上的考虑，因为法律还要稳定人们的行为预期。
所以，既然法律有可能犯错，而犯了错的法律在修改之前依然是法律，那么宣称法律必然符合正义——也即法律必然具有有效性——就站不住脚了。而从这种错误中我们可以得到一个教训，即如果要从法律的内容方面来寻找法律的必然特征，那将是徒劳无益的。所以，当我们谈论法律的必然特征的时候，不能说法律必然拥有有效性，而只能采取一个更弱的、更加形式化的姿态，即法律必然宣称自己具有有效性。
我认为，法律对有效性的主张才是蕴涵在所谓的自然法理论中的真正精髓。试以战后最有名的自然法学说——拉德布鲁赫公式——为例说明之。
“正义与法律确定性间的矛盾应当如此解决，即，一个由立法和权力制定的实证法，即便因其内容的不正义达到了不可忍受的程度而成为‘错误的法’（不正确的法，unrichtiges Recht），但在效力上仍然是有效的。在立法的不正义与虽有错误内容但依然具有效力的法律之间，无法划出明显的分界线。然而，有另一种区分的界限却是可以非常确定的：如果一个实证法的制订根本不以正义为目的，如果在一个实在法的制定过程中作为正义之核心的平等也被刻意地否认，那么这个法律就不是一个简单的‘错误的法’，而根本上就没有作为法律的地位。”
我们如何来理解这个著名的拉德布鲁赫公式呢？一方面，拉德布鲁赫显然承认，法律有可能出错，同时它还是法律。另一方面，他又认为在某些时候，法律将不再被认为是法律。按照通常的理解，这两种的区别仅仅被认为是不正义的程度上的区别，也即，极端不正义的情况下，法律就不再是法律。 但是，拉德布鲁赫很明确地告诉我们，“在立法的不正义”和虽然错误但依然是法律这两种情况之下是很难有明确区分的。同时，他又告诉我们，有一种情况是可以明确区分的。但如果仅仅是不正义的程度不同，那么这种区分又怎么可能被明确地区分呢？
如果要解开这个谜团，就要考虑到文本对有效性要求和有效性本身之间的区分。如果我们注意到拉德布鲁赫的用词，那么我们就会发现，被他否定法律地位的法律“根本不以正义为目的”，“刻意地”否定正义。显然，“目的”和“刻意”乃是两个关键词。所以，我相信，如果把拉德布鲁赫公式的这两种区分表达为有效性和有效性要求的区分，那么我们才真正把握了拉德布鲁赫的意思。因为在后一种区分中，拉德布鲁赫强调的是，这种“法律”甚至连对正义的口惠都放弃了。它名目张胆地否定正义，它甚至不作出什么对有效性的宣称。对于这种本来就不是以正义为目的的，从而根本不宣称自己具有有效性的东西，当然不是法律。
有没有做出有效性宣称，是不是以正义为追求目标，这里的界限至少是明确的，起码比正义还是非正义之间的区分要明确，比不正义的程度之间的差别则要明确地不知多少倍。所以，那些把拉德布鲁赫公式解释成“极端不正义的法律不是法律”的人，当然也可以说是正确的，因为甚至连正义的口惠也不给，当然是“极端的”不正义了。但是，这样的说法如果不加以明确地解释，则就是在歪曲至少是模糊拉德布鲁赫公式。
其实，不仅仅是现代的自然法学说——其实像富勒、菲尼斯和德沃金，都没有否定错误的法律依然是法律这个实证主义的信条，现代的实证主义也看到了法律对有效性的主张这个面相。
比如说凯尔森，他明确地认为，法律乃是一种应当，从而必须与事实相分离。 但是，他是否意识到了法律的这种规范性面相仅仅只是法律的一种宣称呢？我认为凯尔森的基础规范学说准确地抓住了这个要点。法律的特征之一乃是对有效性提出了主张，但是法律并不必然具有有效性，换而言之，法律的有效性仅仅只是一种假设，只是法律的一种自我宣称，只是一种有待验证的有效性。所以，法律确实具有“应当”的性质，但是这种“应当”仅仅是一种假说。如此，回过头来看凯尔森，基础规范不就是一种假设吗？如果要把法律看成是一种不同于事实的“应当”，那么我们就必须假设一种基础规范。 这是什么意思？不就是说，法律的“应当”是否正确还有待验证，但是我们先假定它正确，而我们通过基础规范这个学说来实现这种假定。当然，凯尔森的基础规范学说并不仅限于此，下节讲具体论述。但是他确实看到了法律对“应当”的拥有仅仅只是一种假设而已。
哈特同样看到了这一点。当然，哈特的承认规则学说最后变成了一种社会事实。但是在哈特的分析过程中，我们会发现，他总是在关注一种“义务感”。这种义务感是无法为奥斯丁式的法律实证主义所解释的。 我以为，这种义务感恰恰就是因为法律对有效性的主张所带来的效果。法律主张有效性，在这种主张未被驳倒并修改法律之前，法律都被假定具有它所宣称的这种有效性，所以正是这种被假定的有效性产生不同于纯粹的强制力的“义务感”。
所以，我们或许可以说，在法理学的现代发展中，法理学的宗师们都意识到了法律的规范性面相，而我不过是用更加明确化的语言来进行表述而已。我把它表述为有效性要求和有效性本身之间的区别，法律并不必然拥有有效性，但它必然宣称自己具有有效性。这就是为什么不用“有效性”而用“有效性要求”的理由。
三、有效性主张重要吗？
或许有人会问，这种被弱化了的类似于自然法的主张具有实践上和理论上的重要性吗？更进一步，为什么法律必然要宣称具有有效性呢？这两个问题之间具有内在的勾连，我将在本节中处理这两个问题。
如果上文中对拉德布鲁赫公式的解释是成立的，那么拉德布鲁赫就应该认为这里的区分有重大的意义。其实，从第一节中对“有效性”这个概念的分析中可以看到，是否宣称具有有效性的一个重大差别在于，一旦宣称自己具有有效性，那么它就附上来论证义务或举证责任；但是如果它连有效性的主张都不做，那么我们所面对的将是一个无理性的事实。
所以，仅仅考虑到要把法律与事实区分开来这一点，就足以重视法律对有效性的主张这个特征。但是，在实践上的意义显然更大。一方面，它提供了一个更加明确的标准，从而可以避免某些极端邪恶的发生，至少在理论上是如此。它之所以是明确的，因为对有效性的主张乃是一个“独立于内容”的特征，是否主张自己具有有效性，这是一个可以验证的事实。它不像是否具有有效性那样，需要具体而复杂的论证。所以，它提供的标准是明确的。它可以避免某些极端地邪恶，因为对有效性的宣称使得法律主动承担了论证的义务。而这个论证的义务就可以避免某些邪恶。常言道：“有些事情说得做不得，有些事情做得说不得”。这里所蕴涵的一个真理就是，如果法律明确地做与自己所宣称的东西相反的事情，那么它就会陷入尴尬的境地。因为政治立法者本身就会陷入自相矛盾之中，他们甚至在言词上都无法为自己赋予合法性。或许大家会小看这种施为性的自相矛盾的力量。但是看看尼克松的水门事件就可以相信这种力量。 在水门事件中，公共舆论的力量，公民的义愤发挥了巨大的作用，从而使得人们看到了哈贝马斯所谓的“交往权力”的一个实例。 这种交往权力其实就是理由所具有的影响力，这种力量地动员必须依靠论证，抵抗这种力量也要依靠论证。如果法律公然的、明目张胆地作恶，那么它就不可能获得这种交往权力的支持，也不可能抵抗这种交往权力。古人打仗常常讲求师出有名，其间的道理正是在正确这种道义上的力量，否则，就只剩下赤裸裸的权力博弈了。
所以，法律对有效性的宣称至少可以防止公然地、明目张胆地作恶。使得即便作恶，也只能是偷偷摸摸地、摆不上台面的。
另一方面，它为我们处理诸如纳粹德国的法律问题提供了理论上的支持。众所周知，这里的难题是，如果承认纳粹时期的法律是法律，那么事后的审判就是溯及既往的。但是，如果能够判定，纳粹时期的法律甚至连有效性的宣称都不做，直接以他们追求纳粹党人所认为的恶，那么这种法律就不再是法律。因为，强盗组织的屠杀命令不是法律，因为这种命令并不主张自己是合乎正义的，相反，即使强盗自己也知道这是不对的，站不住脚的；但是他还是要下达这样的命令，从而就是在直接追求他们认为的恶。相反，如果强盗的命令宣称自己对你的抢劫是合法的，那么至少，它给了你一个机会，一个你利用理由来改变他的看法的机会；或者，至少它还不是无理性的事实，还不是根本不可理喻，从而只能以事实性来对抗事实性。当然，这里的实践上的重要性仅仅是提示性的。具体地论证可能会相当复杂，而且也未必全然不可辩驳。但至少，理论上的直接障碍消除了。
但是，难道我们仅仅只是因为方面实践才发明这种理论的吗？如果是这样，那么我们的讨论就变成了一种对策研究。但是，文本的目的并不是研究对策，相反，本文想要认识法律的特征。所以，我必须论证，为什么法律必然宣称自己具有有效性，否则的话，法律就不再是法律？这个问题对于本文相当关键，因为本文的核心论断就是，法律的一个重要特征乃是对有效性的宣称。
考察一下既有的答案是有益的。首先来看看哈特的论证。从某种意义上讲，哈特似乎还没有意识到根本问题的所在。 但是，哈特从对语言现象的细致分析中发现了纯粹的事实与宣称自己具有有效性的法律之间的区别。其核心就是我们上面提到过的“义务感”。也许我们会被迫做强盗做要求做的事情，但是我们决不会说，我们应该或者有义务做强盗所要求的事情。但是，在法律的情况下，我们总是说，我们负有法律上的义务做某事。这里的区别是微妙的，但却也是意义重大的。从这种区分入手，哈特反驳了“义务”的强制说和预测说。因为无论强制还是预测，都无法解释这种义务感。强制的问题上面已经说过。这里可以分析一下预测说所存在的问题。恰如霍姆斯所言，预测说所设想的人乃是一个坏人。 这个坏人并不是违反道德的意义上的坏人，而是一个“非道德”的意义上的坏人。 按照哈贝马斯的说法，这个“坏人”其实就是一个策略行动者。因为，他从来不注意法律的有效性要求，而仅仅注意法律背后的强制力。因此，他把法律视为一种类似于自然规律的东西，因为强制力就是一种自然力。他的眼睛紧紧盯住这个强制力的动向，以及表明这个动向的所有的迹象。然而，他考虑自己的利益而要么回避，要么对抗这种力量。所以，如果法律背后的强制力很弱小或者根本没法到达，就像苏力所说的“法律不入之地”， 那么对他而言，法律相当于不存在，就像自然力无法作用到的地方自然力就不存在一样。而如果法律的强制力很弱小，以至于他利用自己的力量就可以与之对抗甚至把它克服，就像中国的某些地方执法力量很弱，从而根本无法执行法律的情况，那么他就认为法律存在，但是力量很小，所以他认为法律也很弱小，可以侍机而动。又如果法律的力量很强大而且全面，那么他就老老实实地守法，因为他知道自己斗不过法律，从而还不如顺从。但是，无论在哪种情况，法律所提出的有效性要求这个面相都是被忽视的。而法律的有效性要求即使没有强制力的支持，它还是一种要求。如果换成是交往行动者，那么他不会考虑法律背后的强制力，而仅仅考虑这种有效性要求，看看它是否能够用理由来兑现，如果能，那么法律就会因为理由而产生出约束力。所以，我们会说，虽然存在“法律不入之地”，但是人们依然负有法律上的义务和权利。
明白了预测说的这个弱点——其实也看出了预测说与强制说之间的必然联系，那么对预测说的反驳就很容易了。哈特抓住了这个要点，所以他就着重分析法官面对法律之时的反应。因为恰恰不可能用强制力来强制法官适用法律，但是法官依然负有法律义务去适用法律。而另外的例子都是这个原理的具体适用。比如，成功地逃避服兵役义务的人，这个依然会认为自己有服兵役的义务。所以，哈特强调的法律的内在方面， 其实就是法律的有效性要求可以得到理由的兑现，从而由于理由而产生的那种约束力。因为理由会影响人们的行动，虽然这种影响不像自然力那么直接。
然而，需要追问的是，这种因理由而产生的义务感是否是虚幻的？在此，我们面对的一个怀疑论者。哈特赖以理论的基础乃是人们面对法律时所拥有的义务感，但是这个基础可靠吗？
凯尔森似乎一开始就直接面对这些问题。我们的法律知识，我们的义务感，是否仅仅是一种幻觉或者假象，就像休谟说，我们的因果律也仅仅只是我们的一个习惯而已？如果从这个角度来理解凯尔森的基础规范学说，那么凯尔森就是要提供一个类似于康德的超验论证。其基本的要点是，如果我们要维持我们的法律知识，如果我们要把法律与非法区分开来，那么我们就必须预设一个基础规范。 如果换用我们的术语，那么就可以说，如果法律不主张自身的有效性，那么法律就只能等同于无理性的事实。从而法律与强盗组织的命令将没有多大的区别。但问题就在于为什么我们要区分法律与非法律？
对于这个知识论的问题，已经超出了我的能力范围之外了。我想，我们只要维持这样一个信念就可以了：哪怕我们的关于法律与非法律之间存在区别的信念完全没有基础，我们却依然可以在这种信念的基础上认识法律的特征。因为我们的这种信念是稳固的，哪怕我们很难论证这种信念。
但是，我们确实可以从功能的角度来为法律的这个特征作一个辩护。
法律的功能可以分为两个方面，其一是稳定行为预期；其二是社会整合。
四、结语
在我们的法理学教科书上，一般都认为法律有四个特征，包括法律是调整社会行为的；法律以权利义务为内容；法律由国家制定、认可和修改；法律以国家强制力为后盾。从这样一个立场看，教科书似乎采纳了法律实证主义的立场。上述四个特征中的最后两个标明了法律的实证性质，属于法律的事实性一面。而第一个特征则属于法律的功能。从这三个特征中看不出法律与道德之间的任何联系。而法律的第二个特征，即以权利义务为内容，其实暗含了法律的规范性面相。但如果要挖掘这种涵义，则需要对权利义务有一个分析。可惜的是，我们都把权利当作法律所独有的东西，认为道德只规定义务而不涉及权利。则如此一来，权利义务与道德之间的内在联系就被割裂，从而法律的规范性面相也就看不到了。
如果本文的上述观点是成立的，那么就必须重视法律中的权利义务与道德中的权利义务之间的内在联系。所以，除了上述四个特征之外，似乎还应该有一个特征，即法律对有效性的主张。如果没有这个特征，那么法律就沦为纯粹的事实，缺乏了对法律进行道德批判的一个维度。
自然，我们也讨论法律的诸种价值，比如正义、平等、自由等等。但是法律的独特之处在于，法律与这些价值之间乃是处于内在联系之中的。而其他的诸种事物则未必具有这个内在的联系。法律之所以与这些价值处于内在联系之中，乃是因为法律的特征之一就是宣称自己具有有效性，从而如果离开了这些有效性，那么法律就变得不可理解。因为法律的定义之中就包含着对有效性的要求，所以法律与这些有效性的联系是内在的。但是其他的则不同，比如社会上的不良风气、恶行、贫富两极分化等等。毫无疑问，我们也可以利用价值来对它们进行评价或批判，但是这些现象本身并不提出有效性主张，从而我们只能从外在的角度来提出批判，即站在这些现象之外。但是法律则不同，法律自己提出有效性要求，那么我们就可以以子之矛攻子之盾，从而提出内在的批判。
另一方面，法律与道德的区别也可以从对有效性的主张这个特征中看出。法律会提出有效性主张，但是法律并不必然具有有效性；但是道德则不会是这样，说道德提出有效性主张乃是同义反复。为什么呢？因为有效性中的一个主要维度就是正当性、正确性或者合道德性，那么说道德提出了有效性主张，但道德未必一定具有有效性，岂不是在说，道德宣称自己是合道德的、但是道德本身并不必然是合道德的？所以，道德就是有效性本身的一个维度，不存在评判道德本身的更深的东西了。所以，认为道德具有有效性或者提出有效性主张都是不妥的。但是法律恰恰可以。为什么？因为我们可以利用道德来批判法律。
所以，法律对有效性的主张这个特征足以把法律与道德区别开来，同时又在法律与道德之间建立了内在联系。从这个角度看，无论是实证主义还是自然法，都没有完全地把握两者之间的微妙关系。
当然，澄清了法律对有效性的主张这个特征还仅仅是第一步。下一步要做的工作是考察法律的另一个特征，即实证性。法律要履行其整合社会的功能，就必须是实证的；但是这个特征与法律的对有效性的主张这个特征之间是什么关系呢？如果法律同时具有这两个特征，那么合而为一的法律会呈现出怎样的有效性模态？合而为一之后的法律所呈现出来的模态与道德又有怎样的区别？这便是本文的第二部分需要讨论的问题。
已有