小事闹大与大事化小--解读一份清代民事调解的法庭记录
2006-12-06 23:07:42 作者：徐忠明 来源：http://www.civillaw.com.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、绪论：问题与背景
这些年来，随着清代司法档案的陆续开放和整理出版，1也随着新的研究方法（譬如法律社会学）的导入和运用，2清代的司法实践受到了学者的广泛关注，引发了日本、美国、中国的法律史学者的激烈争论，3学者们也出版了一批重要的学术成果。4如果我们检视这些研究成果，就可以发现，其中涉及的内容非常丰富，有关清代司法实践的方式与特色是学者非常关注的课题。概括地说，以下四个问题特别引人瞩目：其一，帝国官僚的诉讼态度与小民百姓的诉讼策略；5其二，帝国衙门的纠纷解决手段；其三，解决纠纷（裁判）的依据；其四，清代法律的表达与实践。无疑，这些问题触及到了清代中国法律秩序的核心部位，也是我们理解清代中国法律秩序的关键所在。与此同时，这些问题又是以往的研究有所忽略的领域。6但是，就我本人的观察与思考而言，这些问题尚未得到最终的解决，或许永远也不会有什么最终的解决。以黄宗智教授提出的“表达与实践”为例，虽然我们可以承认法律文本与司法实践记录（其实也是一种文本，包括帝国官僚的工作指导手册、判牍文书、卷宗档案）之间确实存在某种程度的不一致性，或者说是相互背离；然而追根溯源，司法实践记录本身也是一种表达，也有一个修辞技巧，甚至有意“作伪”或者“虚构”的问题。据此，我们很难“一口咬定”这些记录反映的就是清代司法实践的真情实况。面对这种非常复杂的史料鉴别问题，我们也就不能作简单化的处理。本文试图用仔细解读（深描）一份清代“土地纠纷案件”法庭笔录的方法来回应上述问题，7并且给出相应的分析和解释。
进入正文讨论之前，我们不妨稍微勾勒一下清代中国民事纠纷剧增的宏观背景。约略地说，首先，伴随着宋代以来社会经济的蓬勃发展和人口的迅猛增长，到了本文将要讨论的案件发生的时代?乾隆三十一（1766）年，人口已经突破二亿；乾隆五十五（1790）年，人口已达三亿；而到鸦片战争爆发的道光二十（1840）年，人口已过四亿。8相对而言，耕地面积的增长未能跟上，其结果是，人地矛盾变得尖锐起来。其次，伴随着商品经济的活跃和人口流动的频繁，契约成为人们日常生活不可或缺的纽带，并且日趋复杂；与此同时，人们相互之间的依赖性和信任感却受到了新的挑战。所有这些，都是导致矛盾、冲突和纠纷产生的重要原因。最后，尽管社会格局、经济运作、法律关系已经变得日益复杂，然而帝国官方没有做出适当的回应。也就是说，帝国“律例之网”还是那么疏阔，还是那么满足于道德训诫，还是那么满足于日常生活秩序的理想梦幻，从而导致帝国法律与社会生活的脱节。可以说，清代“婚姻、田土、钱债”纠纷的日趋频繁和“诉讼爆炸”9的主要原因，与这种经济变迁、人地矛盾、法律滞后有着密切的关联。当然，这仅仅是一个非常概要的背景介绍。或许，本文将要讨论的个案与这种经济发展和人口增长的局面并无必然的关系。这是因为，土地纠纷乃是传统中国社会生活的日常现象，哪里都会发生，也时刻都会发生。
二、事实真相：一个案件的三种讲法
乾隆时代，人称太平盛世。可是，盛世的“和美”底下也会产生林林总总、形形色色和光怪陆离的社会冲突与日常纠纷，甚至也有隐伏其间的深刻危机，一如孔飞力（Philip A. Kuhn）《叫魂》10所述的那样。本文讨论的案件，就是一个人们每时每刻都会遇到的土地纠纷。这个案件发生的时间为乾隆三十一年，11地点系山东省衮州府邹县，原被两造乃佃户与圣门后裔。笔者根据“清厘邹县尼山祭学两田地亩争控案件”12的法律文书，叙述一下这起纠纷的故事。
第一种故事的讲法。13告状人刘天允、刘天柱、刘尚绮、张开朋等64人14声称：自己祖籍邹县鲁元社，各家散住尼山附近的群山窝内，乃是“耕凿山谷，筑堰浚濠，做地为业”的瘠地贫民。由于山水时涨时落，因而壑畔土地朝有夕无，既不堪为恒业，也难以纳钱粮。延至康熙年间，乘着朝廷劝民垦地的机会，尼山学录孔传钫串通丁户山官刘楷等人哄骗社内零星烟户，把土地“开投”尼山学录之手，假冒“办祭尼山圣庙”之名，而行“偷漏租赋、遮免差徭”之实，籍此敲剥愚民。又借培植圣脉之名封山禁榷，混将周围群山一概吞并，致令小民手足无措，造成“滋讼数年”之累。前任县令娄某根据《邹县志》和《阙里志》查明：尼山脚下祭田实非钦赐；周围列峙的五峰惟有“中峰为尼邱”，其余皆非尼邱；颜母山、胡家山、塔山也非属于尼邱。依“志书”详覆上宪拟议，只封尼邱，外围群山仍属朝廷，樵牧便民，批结在案，迄今已有五十余年。如今，新署学录孔传沂勾结“公府道家人宋殿业、刘崇钫等，奸串一党，专利屠民，陇段而登。假冒公府名势，文移府县，朦咨宪天，昧案掣毁旧界，竟将群山以及小民自辟之地，并及大粮民地，恣意横封周围八十余里，约有数百余顷，霸为钦赐祭田。”以上所述，就是原告状词和法庭笔录关于被告争霸祭田的故事。
值得注意的是，除了带有“诉苦×诉冤”的叙事之外，尚有诉诸证据与道德的策略。先看证据：其一，如是钦赐，当有部册和“志书”之类的凭证；相反，作为大粮民地，既有文约为据，也有红册可查；其二，即便荒地，除了钦赐之外，仍属朝廷所有，难以算作孔府祭田。再看道德话语：第一，孔府深受“历代崇幸之典，富贵极荣，若云与民争利，似觉理所必无”；第二，之所以出现“与民争利”的局面，乃是学录等人“不顾事关国体，朦弊公府，串奸虐民”所致。第三，小民深信，县官确实也想庇护小民百姓，只是力所不能；故而蚁民才敢“冒死奔辕”，可怜老爷批准，“验察提讯委查，急救汤火。”由此可见，原告词状与庭审笔录透现出来的一个基本特点：原告自己乃是贫弱痴愚，而被告却是仗势虐民。
第二种故事的讲法。15需要说明的是，这个故事似有两条线索：其一，证明孔府祭田、学田的来源；其二，追述这起土地纠纷的缘由。事实上，孔府提供的“证据”也非一定能够如实反映孔府祭学两田来源的“真相”，只是一种似乎更为有理的讲法罢了。原因在于，总体而言，从孔子逝世到纠纷产生之时，已有“两三千年，谁还说的清。圣门事，不过查玩书籍碑文。其中记载不详者，再想当然耳。”况且，历代帝皇钦赐和孔府自置的土地，重重叠叠，数额巨大，相关条例也是数以千计，如欲说个“子丑寅卯”出来，确非易事。
其一，证明孔府祭学两田的来源。针对原告所说的上述事由，被告（孔府）代理人宋掌书16在法庭上作了辩驳与证明：所争祭学两田乃宋代庆历三年（1043）所赐，在《阙里志》、《邹县志》、《山东通志》及《大清会典》上均有记载；此外，孔府所撰《阙里文献考》也有记载，只是因为它是孔府自己所编，不能算作证据。而祭学两田的具体情况是：（1）尼山脚下的“支峪、大峪，平川阔大，或者是祭田。”（2）沂河边上，尚有沙压而成的祭田。（3）其余祭田，“料在旧至之内”。（4）鲁源官庄山后黄家庄的碑界之内的土地，系明代洪武年间所赐，属于曲阜的大庙祭田。（5）尼山县的祭田，乃宋代已有的祭田。（6）曲阜还有洪武年间钦赐的葫芦窑祭田，不过它与尼山祭田并不相干。（7）颜母山的“东边、北边、西边皆是尼山祭田，也有学田，已经量过了。尚有疑似的没量，打算另办。”（8）至于原告状词提及的五峰?颜母山、昌平山、胡家山、塔山和尼邱，也是尼山祭田。17
其二，追述这起土地纠纷的缘由。如果我们穿越于这份法庭笔录的“问供×对答”的茂密丛林之间，仔细寻绎纠纷的缘由，那就可以发现，这起土地纠纷有着两个起因。一是康熙五十三年（1714）“劝民垦荒”的谕旨。18宋掌书供说：“尼山古来严若泰山，禁比皇陵。自康熙五十三年，被娄老爷（当时的邹县知县）纵这鲁源刘家把山开了。后来虽经严禁，势不可遏。这些年来，牧放樵采，作践不堪了。”此乃导致这起土地纠纷的远因19。二是乾隆二十九年（1764）通咨“尼山封禁清丈”的行文。宋掌书供称：乾隆二十六年，听说“公爷在曲阜行宫引见，皇上问公爷有多少地，公爷奏有原赐祭田二千一百五十余顷，今现存一千二百五十顷有零，失迷了九百余顷。臣现行文有司找这哩！”这是产生本次土地纠纷的近因。20在被告的叙述结构中，我们可以发现一种类似的策略：被告声称自己“总是按脉切理”，而不像原告那样“任意胡来”，旨在揭穿原告凭借人多势众的声威进行“诬告”的动机。
第三种故事的讲法。21如果我们仅仅考察原被两造对这起土地纠纷的上述讲法，那么，案件的事实真相究竟如何？其实也非“小葱拌豆腐，一清二白”。换句话说，除了原被两造各自的供述，如要获得一个“板上钉钉”的结果，关键要看法官是如何认定证据的，又是怎样判断事实的。就此而言，所谓案件的真相，既非案件的客观事实，22也非案件的法律事实，说到底，它仅仅是法官依照证据，参酌事理作出的认定而已。23这种通过主体认识获得之事实，乃是客观事实与主观认知之间的融合，两者之间存在一种内在的张力。正是法官的认定，才是裁判或者调解的事实基础。对本案来讲，法官（邹县知县）又是如何认定的呢？
其一，祭田属于钦赐抑或自置，两造理解并不相同。原告认为“置”是“治卖（买）”而非“钦赐”，可被告却主张，凡是“设置、拨给、赐给、钦赐、改拨，皆是皇上与臣下东西”的意思。对此，法官给予支持；其二，原告提出，即使尼山“有祭田，也是自己私卖（买）的。在那里？亩数是多少？几段？坐落何处？也该有文约。”而被告则反驳，凡是“祭田俱出上赐，皆载书籍。公府自治私产甚多，在册而不入书。”朝廷赐田，与民间买卖土地不同，并不注明“邑名、段落、阔长、亩数，这些罗嗦”之事。对此，知县也表示赞同；其三，宋掌书提出《阙里文献考》作为祭田的证据，而原告则认为《文献考》是“除官问罪”的孔十二胡编的，不足凭信。这时，法官“怒发冲冠”，把原告臭骂一顿，脏话连篇，粗口满纸，喊打之声盈庭，进而指出“《文献考》吾这里也有，他俱有来历的。是呈览过的，皇上皆见过的。怎么不足为凭呢？”其四，原告声称，所争土地属于民地，乃开垦所得。法官追问：“上了粮了么？”原告回答：“山水下来，朝有夕无，不堪承粮，没上粮。”由于“上粮”与否是国家确认“地权”的重要凭据，既然没有“上粮”，那就难以证明这些土地就是民地。法官便否定了原告的主张，还进一步威胁原告：“恁说这不是祭田，是恁的，怎么讲，恁又罢（把）个欺隐揽到头上了？”其五，原告认为所争土地“不是公府里的，也不是俺的，原是朝廷家的。”其理由是“普天之下，莫非王土”。这是一句非常“狡猾”的托词。可是，法官恰好抓住原告的话题，趁机驳道：“这是朝廷家地，恁为甚么投充躲避，犯个军罪。”在法律上，即使开垦出来的土地，“也该报官验验，或该六年、三年起科，替恁入了册，就是恁的了。”其六，原告指控孔府量去民地数百顷，封山八十余里。被告代理人宋掌书驳道，公爷原本吩咐从宽办理清丈之事，因而他们（原告）得了许多便宜。他们控告“数百顷，这是多说耸动，虚妄极了。”事实上，由于法官本身就是参与封禁尼山的官员，自然帮着被告说话；其七，即使到了这种处境“岌岌可危”的时候，原告依然“嘴硬”，摆出“拼死吃河豚”的态度，还说什么“俺投轻躲重，情愿干罪。公府受地，也该甘究。俺算受者与者同罪。”法官一听气个半死，指面饬骂：“恁身上混身是罪，还不知道害怕后悔，还要拉着圣公算受者同罪唡。”要求原告拿出凭据，原告即刻拿出文约。法官觉得文约“还像”，而原被两造对量地之事依然争执不休，法官表示“再查”；其八，原告坦白，之所以告状，是因为康熙五十三年以来一直深受公府家人的欺压，故而想借告状这种外力遏制公府家人的欺压。也正因为如此，法官认定这次告状是没影的事儿。他说：“虐民，恁现在好好的。地呢，是他的，丈量没难为这恁。恣意横量数百顷，学田、祭田通共才量了十来多顷。封山八十余里，是吾封的，只几里，恁娄老爷的案又没有。上堂来，个个凶恶胡闹，要轰堂。姓宋的没点不是，恁为甚么告他们？恁说。”此时，原告除了沉默，惟有“求老爷的恩典”。在法官眼里，这是一起“瞎告”的案件。
至此，案情好像已经“水落石出”，然而尚未达到“真相大白”的地步。譬如，尼山祭学两田的实际范围如何？所争土地（祭田抑或民田）究竟又是哪些？原告文约记载的土地究竟又有多大？其中是否有被孔府强行量去的土地？如果有的话，量去多少？个中细节，并不清楚。24但是，对我来说，真正有趣的问题不是案件的事实，而是诉讼动机与诉讼策略。可以看出，这起诉讼的真正“标的”或者深层“动机”并非土地之产权，而是小民借此保护自身利益（摆脱孔府欺压，这是原告可以说出来的理由）的一种行动策略，甚至是为了“图赖”孔府土地的一种“阴谋诡计”?这是原告不能说出来的隐情。25可见，所谓“瞎告”其实并非真的“瞎告”，这种判断恐怕低估了小民百姓的诉讼智慧。就证据而言，被告提供的证据显然要比原告更加充分，故而被告胜诉应无疑问。可问题是，法官居然没有作出“一刀两断”的判决，而是采取“大事化为小事，小事化为无事”的办法进行调处息讼。
通过上面粗略的勾勒，我们已经看到“三种叙述”之间的分叉与张力。这里，我之所以不惜篇幅地彰显这一叙述特色，乃是希望采用描绘案件事实的差异性手法来揭示案件涵义的丰富性。26通过这种努力，我想说明：第一，就案件本身来讲，由于原告、被告、法官之间有着各不相同的目的，因而，他们有关案件事实的讲法也会出现某种差异；譬如，原被两造的陈述是为了维护自己的利益，而法官的认定可能是为了满足自己信奉的某种伦理准则或者司法管理上的要求。因此，歪曲案件事实难以避免。第二，从研究方法来说，有些学者读完一些判牍之后就会匆忙得出诸如“案件是否依法判决”的结论，然而事实并非如此简单。判牍乃是法官一己认知的结果，其中描述的事实只是为了作出判决，因此，那种“以情就案”的做法不可避免。总之，只有综合各种材料之后我们才能给出相应的推断。这些，都是本文所要深入探讨的问题。
三、小事闹大：小民百姓的诉讼策略
我们知道，任何一种行动策略的选择，必有其独特的语境。而就传统中国的小民百姓来说，诉讼策略之选择，同样也有其独特的语境，诸如中华帝国的官方意识形态、国家法律的价值取向、帝国官僚对于诉讼的基本态度、社会结构与社会心理、原被两造的力量对比或者纠纷（案件）本身的社会构造，都是人们在选择诉讼策略时必须考虑的重要因素。这些问题牵连太广，在此不能逐一展开，只能择要稍加讨论。27
通说以为，儒家思想乃是传统中国文化的主流，或者说是帝国官方的正统意识形态，也是传统中国文化的精髓，而儒家又特别强调社会秩序的和谐，所以有人指出，儒家有着非常浓郁的“秩序情结”。28正是基于这样的考虑，孔老夫子所谓“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”29的名言，也就成了中国古人“厌讼态度”的铁证。进而言之，在儒家眼里，纠纷和争讼之类的行为，对确保社会秩序的“和谐”没有什么积极的价值，只有消极的作用。30作为一种思想形态，如果“儒道互补”的提法尚有部分真理的话，那么道家不仅提倡“道法自然”和“无为而治”的政治思想与法律学说，而且强调“守雌”和“不争”的处世态度。在这种情况下，不但“仁义忠信”没有积极的意义，而且“道德礼法”也是对“自然之道”的背弃，至于争讼，那就更是对“圣人之道”的背叛，毫无积极意义。31到了汉代，董仲舒和汉武帝联手推行“罢黜百家，独尊儒术”的原则，把儒家抬高到了帝国官方意识形态的地位，而法家思想作为重要的资源，也被纳入儒家思想的结构当中，形成一套“外儒内法”的思想体系。尽管法家特别看重法律作为一种治理技术的价值，猛烈批判儒家那种道德主义的政治教条，可是，他们对“道德之治”的态度也有暧昧之处。虽然商鞅说过“以刑去刑，以杀去杀”32一类的强硬话语，但是也并不忘情于“至德复立”33的理想社会。在传统中国主流思想看来，基于私人利益的争讼，既是对道德的背弃，也是对国法的挑战；而因公废私与大公无私，倒是传统中国思想的基调。34据此，为了私人利益而争讼不息，也就没有道德上的正当性可言。值得指出的是，现实社会毕竟与主流话语的表达所有不同，各种各样的矛盾、冲突、纠纷、争讼乃是不可避免的事情，可以说是家常便饭。一如清代著名学者崔述所言：“自有生民以来，莫不有讼也。讼也者，事势之所必趋也，人情之所断不能免者也，传曰饮食必有讼……讼也者，圣人之所不责，而亦贤人之所不讳也。”又说：“人之所以陵于人而不与角者，以有讼可以自伸也。不许之讼，遂将束手以待毙乎？”最后，崔述指出：“圣人所谓‘使无讼’者，乃曲者自知其曲，而不敢与直者讼，非直者以讼为耻，而不肯与曲者讼也。”35要之，崔述反对息讼的理由如下：其一，即便圣人尧舜也不能消灭诉讼，何况后世的凡俗官僚；其二，归根到底，提倡“息讼”只能是为强者张目鼓气，而使弱者忍气吞声；其三，对圣人那句被人奉作教条的话，不可以作机械的理解，以为孔子一概反对诉讼，以为诉讼可耻。
如果有关三代的典籍记载可信的话，那么基于“封邦建国”而来的世卿世禄体制，可以说是一种具有“分权”特色的制度安排。这种权力结构不仅具有纵向的分散性，而且也有横向的分散性。对社会来说，那时国家权力比较孱弱。秦汉以来，随着专制帝国（皇帝制、官僚制、郡县制）的形成，无论儒家的教化型权力抑或法家的管理型权力，均有积极的、能动的、扩张的特性。但是，由于传统中国毕竟是一个农业社会，它的产出能力也非常有限，而且，基于历史上法家过度榨取而导致失败的经验教训，儒家进入权力中心之后，禀承道德主义的“爱民”理想，一反秦代“横征暴敛”的税收政策而推行“薄赋轻徭”的税收政策。36在这种情况下，尽管中华帝国的幅员辽阔，人口众多，但是国家机构和官员数量始终保持“精兵简政”的特色，或许宋代是个例外。37究其原因，恐怕与税收这个瓶颈的制约相关。也就是说，农业经济的产出能力和“薄赋轻徭”道德主义的税收政策，在一定程度上制约了帝国官僚机构的规模。但是，这并不说明帝国权力机构征税能力之低下。至于清代，康熙和雍正两帝更是相继实施“盛世滋生永不加赋”和“摊丁入亩”的税收措施，这是一种税收道德主义的表现，也是一种政府自我约束的反映。可是，乾隆时代人口已经超过三亿之众，在政府规模基本不变的情况下，如何应对蜂拥而至的“万家诉讼”的严峻困境，确实是个难题。面对这种情形，清代政府采取的策略有二：其一，推行道德教化；其二，强化民间调解。38可问题是，但凡利益当前，教化往往不灵；一旦民间调解失效，衙门还得着手解决纠纷。在这种情况下，州县长官（在清代，20万人口只有一个）常常难以应付不断膨胀的诉讼，诚如《龙图公案》卷六《夺伞破伞》所说：“五分银物，亦来打搅，衙门一处虽设十个官，亦理不得许多事。”39是的，如此微小的标的，也要启动诉讼程度，衙门的压力可想而知。对此，康熙皇帝也有同感。他说：“若庶民不畏官府衙门且信公道易伸，则讼事必剧增。若讼者得利则争端必倍加。届时，即以民之半数为官为吏，也无以断余半之讼案也。”为了避免这一尴尬，康熙进而主张：“朕意以为，对好讼者宜严，务期庶民视法为畏途，见官则不寒自栗。”40当然，康熙所说与《龙图公案》所述相比，显得有些蛮横无理；但是，如若着眼于诉讼本身给衙门所带来的巨大压力，我还是觉得，康熙之言依然合乎实践理性的标准。总之，除了政府规模（人手不足）之外，办公经费不足也是帝国衙门不愿介入民间争讼的又一原因，它与税收也有密切的关系。朱元璋所定《教民榜文》就说：“假若法司得人，审理明白，随即发落，往来也要盘缠。”41可见，司法资源的短缺，也是官府不愿过多介入民间纠纷的原因。
礼教框架下的法律的价值取向有二：第一，维护具有“差序”特色的社会结构，突出一个“别”字；第二，在肯定“差序”的前提下，又要保持社会秩序的和谐，强调一个“和”字。所谓“非齐之齐”与“礼之用，和为贵”的说法，就是这个意思。42就纵向结构而言，由于身份伦理和帝国法律的约束，秩序相对稳定，乃至“超”稳定，所以纠纷不易产生；即使产生了，也容易被遮蔽、被压抑，既难以进入官方的档案，也难以进入我们的视野。但是，传统中国社会除了纵向的身份等级（差序）结构之外，尚有横向的社会流动和经济交往。正是这种流动和交往，才产生了传统中国“契约”发生作用的场域；43与此相关，它们也是矛盾、冲突、纠纷、争讼最易产生的地方。那些婚姻、田土、钱债之类的民事纠纷，往往发生在横向社会结构中，尽管并不排除在纵向社会结构中也会发生这些纠纷。另一方面，从传统中国社会来看，家族与村落构成社会组织的基础，加上小农经济固有的安土重迁的特征，从而导致人们生于此、长于此、老于此的“熟人社会”的形成。据说，在“熟人社会”里，由于人际关系非常紧密?不仅彼此依赖，而且日久生情。如此一来，法律似乎成了多余的东西；相反，情理、面子、闲言碎语（软约束。法律，属于硬约束）倒是维护社会关系的基础。44或许，问题并非那么简单。首先，我们应该看到，正是由于人际关系的紧密，在“人头拥拥”的日常生活空间里，彼此之间反而容易产生矛盾；进而，在“推来挤去”的摩擦过程中，尽管人们可以用人情、面子来平衡矛盾，消除摩擦，但是这也容易造成矛盾的积压与摩擦的加深。事实上，清代中国就是这样一个拥挤的社会。其次，物质匮乏与人欲无厌之间的矛盾，乃是导致“争竞”的原因。45概括说来，至少19世纪以前，传统中国的农业经济一直比较发达，商品经济也非常活跃，小民百姓的生活状况也算良好。46然而乾嘉以来，随着人口的增长，物质匮乏的迹象日趋鲜明。为利而争的加剧，也是非常自然的事情。47再次，对皇帝来讲，维护统治权力乃是唯一的利益和任务。据此，帝国法律特别重视刑事犯罪，因为这是对皇权的公然挑战；而民事纠纷往往被视为细故琐事，没有给予应有的关注。在清代司法制度中，凡是徒刑以上案件均要通过“审转”程序加以层层监督；而民事纠纷则属于州县“自理”范围，只有备案程序而无监督程序。48这样一来，民事案件是否受理，如何审断，州县长官拥有很大的裁量权力。最后，由于衙门人手不够，庶务繁忙，经费短缺，官员与农民之间的价值观念的差异，49因此，对小民来说异常紧要的纠纷，对官吏来讲可能属于“无关痛痒”的琐事。在这种情况下，那些所谓的民间细故案件每每就被官僚拒之门外。
以上所述，就是清代中国小民百姓在诉讼时必须面对的宏观背景。但是“上有政策，下有对策”这句俗话表明：中华帝国的“公开文本”（前面所述的宏观背景）并不一定能够表达民间社会百姓大众的真实思想或诉讼意识；换句话说，小民百姓的法律实践也许另有一种逻辑，另有一种策略。在他们看来，公开宣告什么或许并不重要，而日常生活展现出来的实际利益可能更有价值。这种“展现”是一种“隐蔽”的展现，它对中华帝国的“公开文本”具有承认、抵触、改写的作用。50通过考察“政策”（公开文本）之下的“对策”（隐蔽文本）的具体运作，我们可以发现传统中国民众采用的诉讼策略。51
现在，我们回到“清厘邹县尼山祭学两田地亩争控案件”上来，具体考察一下本案原告在“把事情闹大”的动机驱使下，究竟采取了哪些具体的诉讼策略。
第一，采取“舍着告告”的诉讼策略。一般认为，中国古人好面子、爱和平，如果不到迫不得已，那是绝对不会用“对簿公堂”的办法来解决纠纷的。52但是，在某种情况下，抢先告状倒不失为一种“先下手为强”的诉讼策略?“恶人先告状”多少也有这个意思。原告刘尚绮供称：“小的还有下情……”那究竟是什么“下情”呢？刘某继续供称：“小的们告这状实在是怕公爷家，总是因这素日弄的近尼山的百姓过不的，又恐怕再像昔日，不得不舍着告告。”这里，所谓“舍着告告”已将原告的“诉讼动机”和盘托出。或许，告状本身并非根本目的，而仅仅是一种维护其他利益的策略。也就是说，原告之所以兴师动众与孔府对簿公堂，并不是因为自己开垦出来的土地真的已被孔府（家人）强占，53而是为了杜绝后患，借官府的外力来制约享有特权的被告；或许，也是为了报复，因为这些尼山贫民曾经长期受到孔府（家人）的欺压。54进一步讲，原告采取这一诉讼策略，也与本案的社会构成密切相关。具体是指：其一，原告只是尼山附近的一群贫弱小民，而被告却是全国的“名门望族”?孔府，亦即衍圣公府。千百年来，荣宠非常，世世封爵，地位拟比县官。55由于这种独特的政治地位和社会声望，孔府公爷不必亲自应诉，只需派遣家人代理即可。其二，所争标的也非寻常财物可比，而是孔庙祭田。我们知道，孔庙原本只是孔府的家庙，但是随着帝国政治力量的不断介入，汉代之后取得官庙的地位；除了阙里之外，孔庙遍布各地州县，京师孔庙更有独特的政治意义。56祭田作为维护孔庙祭祀的物质基础，如若任人践踏和侵占，不仅侵犯了孔府的利益，而且危及到国家的政治信仰和文化命脉，实在非同小可。顺便指出，在某种情况下，所谓“舍着告告”与俗话“图准不图审”的诉讼策略完全相同，原告的根本意图并非希望衙门审个水落石出，给个公正裁决，而仅仅是“装点情词，以图一准，已足泄愤，后来质审之虚实，不及计矣。”57换句话说，原告之所以告状，只是以此拖累被告泄愤而已。
第二，运用“诉冤”的道德话语。传统中国的政治与法律有着非常强烈的道德色彩或者品格，这是人所共知的事实。这一政治法律特征，早在西周已见滥觞，随着汉代儒家思想与政治权力的结合，法律也日趋道德化。58由此而来的是，法律话语的修辞与法律话语的实践往往不在于技术的精确性和中立性，而在于凸现道德的正当性或合法性。其结果是，不仅帝国法律充满道德术语，而且法律文书也是如此。譬如，在诉状中，原告常用的修辞手法是指责对方（被告）如何“欺人太甚”或者“持强凌弱”，自己又是怎样蒙受“冤抑”而“伸冤无门”的。59当然，被告也会采取这种手法指责原告。通过这种修辞技巧，已将对方置于道德上的劣势地位。与此相关，如果我们细审“冤”字的涵义，那就可以发现，它既指物性自然状态受到外部力量压迫而不得舒展，也指由此造成的被冤抑者内心郁积宛转不得排遣而引起的怨气和愤激，亦即精神上的压迫和扭曲。60这一涵义，恰好是“欺凌”和“伸冤无门”的结果。由此看来，虽说“冤”是一个法律用语，却有着浓厚的道德色彩。
第三，采取“小事闹大”的诉讼策略。既然衙门视婚姻、田土、钱债纠纷为细故，每每不予重视；所以“实话实说”的告状方式，似乎不能“耸动”官府。据此，如何才能耸动官府，也就成了原告必须首先加以考虑的问题。而“小事闹大”，即是耸动官府的一种技巧。从本案来看，能将小事闹大的手段有二：一是谎状。俗话“无谎不成状”说明，在传统中国社会，用“谎状”来耸动官府乃非常普遍的事情。据我观察，谎状泛滥的原因除了与帝国衙门轻视民事纠纷之外，还与“奖励告奸”的法律传统有关?其实，刑事案件也是谎状叠出。因为政府奖励告奸，难免刺激人们邀功请赏的欲望，所以夸大事实、虚张声势也是势所必然之事。作为一种制衡的办法，法律又规定了“诬告反坐”的原则。61而且，为了防止谎状或者诬告，帝国法律还规定了“告状必须指陈事实，不得称疑”62的原则；在司法实践中，帝国官僚又设计了词状字数的限制，限制词状字数目的惟有一个，就是防止两造添油加醋。63在词状末尾，一般也会写上“如虚坐诬”或者“如虚重惩”的术语。64原告之所以要告谎状，当然是为了小事闹大。本案原告词状指控被告（孔府家人）“假冒官府名势，文移府县，朦咨宪天昧案，掣毁旧界，竟将群山以及小民自辟之地，并及大粮民地，恣意横封周围八十余里，约有数百余顷，霸为钦赐祭田。”但是，如果我们审读“法庭记录”也就可以发现，虽然这次清丈祭田难保没有量去民地的可能，不过“恣意横封周围八十余里，约有数百余顷，霸为钦赐祭田”的指控，肯定不是事实。原告何以如此呢？我们从被告代理宋掌书提出的反驳意见中，可以获得解释：“所量之地，拘多是山，连山带平地只量得祭田十顷六十有零，学田两顷一十亩有零。他告数百顷，这是多说耸动，虚妄极了。”而对原告指控“假冒官府名势，文移府县，朦咨宪天昧案”的事实，被告也有辩驳：“尼山封禁清丈，是公府一件大案，公爷时刻在心的事。自二十九年三月通咨行文起手，至今各衙门文移书札，此来彼往，案牍如山，这岂是他（人）可以朦弊偷做的？红印黑押，又岂是他人教偷为的？大爷明鉴，想就是了。”本案法官庞爷也说：“恁所告可算尽虚了。”至此，原告“默无一语，垂首伏地”，惟有祈盼“只求老爷的恩典，小的们是乡愚无知”了结案件，以免受到“诬告”的惩罚。
二是聚众。小民百姓本已势单力薄，如若与“假冒公府名势”（那些狗仗人势、狐假虎威的家人）的被告单打独斗，那是自不量力，也是自取灭亡。65在这种情况下，采取聚众告状的办法，也不失为一种有用的诉讼策略。据我看来，小民百姓选择这一诉讼策略，恐怕与“法不责众”的社会心理有关，也是基于他们窥测到了帝国衙门处理民事纠纷的一贯作风?大事化小，小事化了。他们深知，聚众告状的好处不少，不仅长了自己的威风，灭了对方的气焰；不仅增强了自己的诉讼实力，而且也给官府施加了压力。也就是说，聚讼给法官传递了这样一种信息，如果他们拒不受理案件，或者不能秉公审理案件，事态将会扩大，原告状词所谓“身等六十余人两次控府，四次控县”的陈述，似乎就是是这样一种暗示。如果我们考察传统中国的司法实践的历史，那就可以知道，也许，地方官员最最担心的事情，既非税收和荒政，也非审理普通民事纠纷?因为民事案件处理是否得当，并不纳入州县司法官员的年度考绩，而是侦破和审理命盗重案与解决“民转刑”的案件，诸如聚众告状、集体上访、村族客土之间的械斗。如若出了这类案件，轻者说明州县官员处理不力或无能，重者事关吏部处分乃至仕途，故而，有关官员一般是不敢掉以轻心的。
对此，本案法官庞爷非常清楚。他说：你们“忽然到院里告张无影的大荒（谎）状？伤这公府，捎这本府，挂这吾罢。”不可否认，原告确实人多势众，声威不弱，大有先声夺人之处。对庭审过程，这份笔录作了非常生动有趣的描写。完全可以想象，庭审开始之后，原告黑压压的挤作一堆，“喊叫惊天，厉声动地，齐言乱语，此曰除名，彼曰问罪，又曰你是钻天大王。一齐手舞要足蹈，讲班顶子，若要吞人。”法庭秩序到了“无王无法的光景”，法官也只得“先是从中喝斥，至此始行站立指挥，高声厉言：既如此，吾也不审了。将恁记了监，我详了，另委别的官审恁罢。”又说：“我堂规从来不像这样宽，今日因是案件人多，上来不便就施打骂，总是恁照状质对。”我们在戏文里所能见到的咚咚衙鼓，阵阵堂威，啪啪怒棋的赫赫威严，已经毫无踪影了，而可以看到的，只是法官无可奈何而又声嘶力竭的样子。66此类“咆哮公堂”的事情，后面还发生过一次。笔录写道：“恁寅则挺身，手指众人，高声言道，兜不用说话了。众皆直身怒视，将有散意。庞公大喝道，恁要轰堂么？谁敢动，立刻拿了送监，问恁死罪。众方安稳，上下寂然。”事实上，在整个庭审过程中，原告始终不像单独告状的个人那样软弱和惊惧，而是态度强硬，说话既冲又刁，不时与法官顶撞。只有到了诬告之事真相大白的时候，原告的态度方才软了下来，齐声“求老爷的恩典”。
值得指出的是，无论词状中的贫弱痴愚抑或庭审中的强硬蛮横，其实都是原告采取的一种诉讼策略。也就是说，在词状中，原告之所以自称贫弱痴愚乃是为了博得法官的同情，以便感动法官，从而“诱使”法官受理案件；在庭审中，原告之所以胆敢采取强硬态度，乃是依仗人多势众的优势“逼迫”法官作出对自己有利的判断；一旦庭审局面发生了对自己不利的变化，原告马上叩头求饶，也是一种乡野小民“狡黠理性”的体现。
第四，利用“讼师”的诉讼策略。从本案法庭记录来看，虽然词状当中原告有64人，但是，真正与本案有利害关系的原告似乎很少，他们都是状头（可能出自讼师的计谋）纠集或者随意添加进来的。67因此，被告特别关心“谁是状头”（本案状头是刘尚绮、刘天允、刘天柱）的问题；而“状头”的背后，却有精通诉讼技巧和熟悉司法程序的讼师的谋划，因而法官也追问：“状是谁写的？是谁的主意？”显然，追问“谁的主意”之目的，乃是为了揪出幕后指使的讼师。被告宋掌书认为，本案讼师有两个；法官庞公认定刘崇钫就是讼师，所以下令衙役“留住他，吾严审他。”这里，讼师确实给人教唆词讼，与衙门作对的印象。68
然而，值得指出的是，我们意欲准确理解有关讼师的形象与作为的话语叙述，那么，首先必须注意话语表达上的贬抑与司法实践上的某种积极作用之间的背离。这是因为，宋代以后讼师的活跃，基本上是顺应了社会经济发展和庶民文化兴起的需要；他们的存在，不仅为民众诉讼提供了某些法律帮助，而且对帝国衙门的司法活动也构成了一种制约力量。其次，除了关注讼师备受帝国法律的打压取缔、精英文化的贬抑辱骂和帝国官僚的追究惩罚，我们还要仔细审视民间通俗文化中的讼师形象和行为的话语叙述；其实，在民间文化中，讼师并没有完全被刻画成一副惯于挑拨离间和精于阴谋诡计的可恶嘴脸，他们当中也有“不畏强权”和“匡扶正义”的英雄好汉，譬如《四进士》中的讼师宋世杰，就是这样一个正面人物。69最后，除了关注“他者”的叙述，我们也要留意讼师的“自我”叙述。例如，在《讼师秘本》中，我们就能读到有关讼师的职业道德和自我约束的条条框框；其中，也有充满“自我”期许和颂扬的话语。70由此，可以避免乃至改变我们对“讼师是坏人”的刻板印象。有关讼师的文本是丰富多彩的，话语表述也是充满张力的；据此，我们只有用这些充满张力的文本（帝国法律、司法判牍、精英著述、通俗文学、讼师秘本）来勾勒讼师的多元形象，理解讼师的行为模式，解释讼师的社会意义和法律价值。其实，本案原告之所以借助讼师的法律知识和诉讼技巧（计谋）与孔府代理人打官司，根本原因就是孔府的势力太过强大，没有一定的法律知识和诉讼技巧，这些尼山贫民似乎不能胜任这场官司。就此而言，讼师确实是传统中国社会的小民百姓可资利用的社会资源，一种专制帝国不愿提供的司法资源。
四、大事化小：帝国官僚的司法技艺
关于传统中国纠纷解决的制度、实践和特征，已有不少学者作过探讨；但是，这些研究基本上只是将民事诉讼制度（本文将要讨论的重点）当作刑事诉讼制度的“剩余”内容，仅仅附带提及而非专门论述。换句话说，尽管对传统中国（特别是清代）的司法制度与司法实践的研究已经不少，然而对民事诉讼（制度与实践）的专题研究却不多见。71据此，为了深入解读“清厘邹县尼山祭学两田地亩争控案件”的法律意义，很有必要在总体上勾勒一下帝制中国的司法框架，提供一个分析问题的宏观语境。从研究方法和理论基础来看，这一概括至少必须注意两个方面的问题：一是比较法的视角；二是类型学的构想。72
如果我们意欲勾勒传统中国法律类型之特征，最佳办法，是将其置于比较视野之下予以观照，作出概括。对此，著名德国社会学家韦伯（Max Weber）进行了有效的尝试，也产生了广泛的影响。73深受韦伯影响的美国法学家昂戈尔（Roberto M. Unger）指出：传统中国离开“法律的支配”非常遥远，而与西方法律文化处于“对极性差异”的核心，两者在诉讼构造上的差异也是基于这一宏观背景。74顺着这一理路，日本著名中国法律史学家滋贺秀三，对传统中国法律文化和司法构造的差异，作了经典性的解说。75但是，据我看来，这些研究多少有些西方中心主义的“情调”。关于克服这一困境的思路，达玛什卡（Mirjan R. Dama ka）教授的下列意见值得参考。他说：“中国的司法制度和司法理念与西方是如此的不同，以至于任何带有西方特殊性印记的话语都有碍于我们理解那里的司法。”76当然，达玛什卡所言针对的是当代中国的司法特性的研究方法。不过，他的意见似乎更加适合于独具特色的传统中国的司法制度与司法理念。与此同时，达玛什卡教授从国家权力的特殊构造（科层式理想型与协作式理想型）角度来考察不同司法类型的研究进路，对本文的研究同样具有启发意义。
那么，帝制中国（秦汉以后）的国家权力构造有些什么特征呢？
首先，秦汉以来的政治权力构造具有“皇帝←→官僚”与“地方/郡县←→基层/乡里”的双重结构。77无论儒家抑或法家，全都主张君主是统治权力的枢纽，可以“元首”来比喻君主；而官僚却属于政治机器的部件，可以“股肱”来比喻大臣。尽管两者彼此依赖，缺一不可，78但是，总的趋势是“君尊臣卑”这一权力格局的愈演愈烈，延至明清时期，可谓登峰造极。79皇帝作为帝国的元首，权力的枢纽，因而也是法律和政令的源泉。从终极角度看，皇帝可以超越于法律之上，所以皇权的运作具有极大的能动性和不受约束性。80至于郡县，作为帝国的正式地方权力机构，它们是实现中央集权统治的基本力量；对郡县长官来讲，他们的基本任务是牧民，内容非常广泛，举凡税收、狱讼、农桑、治安、学校、邮驿、工程、祭祀，无所不包。81由于州县衙门直接面对（治理）百姓，因此，也叫亲民官或者父母官。而乡里乃是“半官半民”或者“亦官亦民”的基层社会，有着非常严密的组织系统。秦汉时期的乡、亭、里的组织架构，以及相应的有秩、啬夫、三老、游缴、乡佐、里正、里佐之类的乡官系统，82即是很好的例证。随着时代的变迁，乡里组织及其管理人员也有相应的变化，可是基本脉络和精神变化不大。到了本文所要讨论的清代，承袭明代而来的里甲制和保甲制，成为帝国行政管理与社会控制的基本工具，由“催办钱粮，勾摄公事”可见一斑。而原本民间化的“乡约”组织，随着帝国控制的强化，也被纳入官方化的体制。83通过上述简要的描述，我们可以发现，中华帝国的政治权力具有“官僚化科层式”的特性。而且，如果我们仅仅从这一角度来考察，将会发现帝制中国的司法模式也有“能动性管理型”的浓厚色彩。
与此相关，其次，基于道德和技术上的原因，中华帝国的政治权力特性又非上述框架所能涵盖。这是因为，前面的权力构造多半是法家思想的具体化和制度化；可是，传统中国的政治构造毕竟不是法家思想的简单落实，儒家思想的深刻影响同样不可忽略。如果说“法家崇尚权势”的话，那么儒家可以说是“道德政治”的信仰者和推行者。因此，基于帝国官方意识形态（汉代以降，历朝历代都是如此）的道德主义立场，儒家非常强调“民本”思想的政治意义。而且，出于“民本”政治的考虑，儒家主张政治行为必须以“爱民”为归依。随之而来的是：第一，儒家提倡“榜样”的治理模式。孔子说：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”又讲：“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”84第二，儒家追慕“无为”的政治理想。孔子说：“无为而治者，其舜也欤？夫何为哉？恭己正南面而已矣。”85只有在这种情况下，孔子所谓“为政以德，譬如北辰居其所而众星拱之”86的和谐有序的局面才能出现。总之，儒家心目中的理想君主犹如“北辰”那样居于统治的核心地位，君临臣民之上，但是他并不专制独裁；换句话说，君主只是通过其个人的修养与民众产生相互的影响，而不必以专制独裁的方法来统辖臣民，他与臣民的关系具有完全的非强迫性的特点。由于臣民也共同参与了道德秩序之创建，因此他们的个性实现亦能够与君主保持一致。87据我看来，作为一种政权构造与司法模式的类型概括，这种“无为而治”（反干预和反管理）和“君子不器”（非专业化和非技术化）的权力运作方式有着浓厚的“外行化协作式”的色彩，正好与儒家强调的道德精英的治理以及君臣官民之间的“良性互动”模式吻合。在政治运作和司法实践中，儒家道德主义的治理模式非常重视移风易俗和说服教育，具有“有为”和“能动”的政治特点，与这一权力运作相关的司法活动显然也有“能动式说服型”的色彩。
最后，从传统中国政治权力的宏观架构来看，尤其是从战国时期（例如秦国）法家的政治思想与政治实践来看，完全是一种“形式法律”和“文法之吏”的治理模式。秦国之所以能在2000万人口中征调50万人去筑长城，70万人去修秦始皇陵墓，70万人去造阿房宫，50万人去戍五岭，以及持续发动规模巨大的征伐战争；与此同时，又能非常有效地及时地组织军事物资的征集和供给，如果没有相当严密的法律体系、行政机构、乡里组织、什伍编制、户口登记这样一套制度和监督机制，那简直是毫无可能的事情88。尽管晚清志士谭嗣同曾经作出“两千年之政，秦政也”89的批判，而且秦政也确实对中华帝国的政治法律有过既深且巨的影响；但是，汉代儒家正统意识形态的重构也非仅仅是“挂羊头买狗肉”的冒牌宣传。90换句话说，儒家“无为”和“德治”的政治法律思想也起了实质性的作用。根据“无为而成”91的原则，儒家思想指导下的政府必然采取“省俭”的治理模式；说到底，也是“薄赋轻徭”这种税收政策（或者财政原则）的内在要求。诚如前面所说，传统中国（至少汉代以后）一直采取“精兵简政”的官僚体制。美国社会学家韩格理（Gary G. Hamilton）和我国法律社会学家瞿同祖提供的一组数据颇能说明问题：在1899年编订的《大清会典》中，一共罗列了2万官员，而当时人口总数约有4.5亿，平均2万人仅有1名官员；另据学者估算，约有150万名协助官僚体制日常运作的底层人员，包括胥吏、差役、师爷、仆役；两者相加，总数仍然有限，平均1万人只有3名政府的公家仆人。92此外，根据《乾隆会典》的统计，约有1436个州县衙门，而当时人口总数约有3亿，平均1个州县拥有20万人。93每个州县长官约有5或6名属员，各地互有差异，而且，在日常行政活动中，这些属员的作用不是很大。94
据此，学者认为，中国官员不是以完成皇帝命令为职务的行政人员；相对而言，官员为皇帝服务之处在于把自己当作道德模范，以此教化百姓。95韦伯甚至认为，在这种情况下，帝制中国的政治运作既非集约，也非中央集权。96这些推断似乎告诉我们，帝制中国的政治权力状况很难胜任纷繁复杂的行政事务，那种所谓“积极干预”的能动主义的管理作风，也就无从谈起。然而，情况并非如此简单。为了克服权力配置与人口地域（或者行政事务）之间极不对称的困境，传统中国采取“抓大放小”的对策予以缓解。也就是说，政府只管重大的事情，而对琐碎的事情，每每运用间接管理的模式，乃至采取放任自流的态度。顺便指出，传统中国政府之所以看起来特别重视刑事法和官僚法而轻视民事法，重视刑事审判而轻视民事审判，或多或少与这一旨趣相关。97从司法角度来看，为了有效打击刑事犯罪?不仅侵犯民众的生命和财产，而且危及帝国的社会秩序和皇帝的绝对权威，国家必须采取“积极干预”的手段，因此，刑事诉讼程序有着鲜明的“科层式管理型”的特征。然而，作为“鼠牙雀角之争”的民事纠纷，因为属于“民间”（与官府相对）细故，不但国家无力积极干预和全面介入；有时，即便小民百姓抱着案件涌向衙门，官员也会推托和拒绝，亦即无心干预。这种无心，也与“无力”有关。这样，民事诉讼也就有了某种程度的“协作式说服型”的风格。但是，由于帝国政府有着强烈的“秩序情结”，民事诉讼也并非仅仅是为了解决纠纷本身，它还有宣传道德与移风易俗的意图；因而，民事诉讼也就有了“能动式说服型”的色彩。
通过上面的简要分析，我们可以获得一些初步印象：一是，出自法家之手设计的帝制中国政治权力的基本目的，是确保皇权专制（这是秦王嬴政“更定名号”的深意所在）与维护中央集权（所谓“书同文”和“车同轨”就是很好的象征）的政治社会秩序；为了实现这一目标，法家非常关注形式法律、理性行政和精确管理的治理效能，企图把举国上下而且事无巨细，一举纳入“法律的治理网络”98（如“皆有法式”和“事皆决于法”等）当中。这一构想与“富国强兵”密切相联，也与各国争霸的“国际关系”息息相关。换句话说，如果没有各国争霸的“国际”局势，那么“富国强兵”似乎不太可能成为迫在眉睫的国家大事，也无必要一味采取以酷刑峻罚为后盾的法律之治。二是，秦朝的二世速亡，可以说是“土崩”而非“瓦解”的结果?刑罚之治和横征暴敛之下的社会基础的崩溃，99而非形式法律和官僚制度的瓦解。但是，它却给了汉朝一个重要的启示：必须采取“刚柔相济”的治国之道。由此，经过暂短（黄老之治）的喘息，儒家道德主义的治理模式渐次抬头，终于成为帝国的意识形态。这样一来，秦朝“繁于秋荼，密于凝脂”100的法律体系，通过黄老“约法省刑”的清厘之后，如今开始承受儒家道德主义的重构。尽管“引经决狱”的意蕴丰富，可是重铸法律的道德精神，平衡法律逻辑（条文主义或形式逻辑）与情理逻辑（实质主义或辩证逻辑）之间的关系，乃是根本旨趣。从此，这一做法成为帝制中国司法实践的一贯传统。三是，史书所谓“王者之政莫急于盗贼”101一言，非常准确地揭示了中华帝国法律的宗旨，亦即如何惩罚“盗”与“贼”102的犯罪。完全可以想象，既然帝国法律的锋芒直指那些挑战“王者”的政治秩序和社会秩序的犯罪，那么刑事诉讼必将成为整个司法制度的重心。103由于传统中国的刑事审判旨在追究和惩罚那些冒犯帝国秩序的犯罪，因此，积极发挥国家权力的追诉功能乃是势所必然的事，而采取“纠问式的”诉讼程序也是顺理成章的事；104但是，直接挑战皇权的犯罪和危害他人生命财产的其他犯罪毕竟是少数。恰恰相反，在社会生活中，民事纠纷与民事诉讼倒是家常便饭；事实上，处理民事案件也是帝国衙门的日常工作。
那么，传统中国民事诉讼究竟有些什么特征呢？
这里，我想先作一点点学术史的回顾。基于比较法律社会学的视野，韦伯认为帝制中国的司法制度具有“所罗门式的审判”或者“卡迪式的审判”105的特征。他概括道：中国的司法制度是一种家父长制混合的类型，它模糊了司法与行政的分际，皇帝诏书内涵一半是教诲式的，另一半则是命令式的，其对司法的干预要么是普遍地，要么是个案地加以干涉；而进行判决的过程，如果不是受到巫术的制约，就是以实质标准而非形式标准为取向。因此，以形式标准和经济上的“期盼”来加以考量的话，它是一种有着强烈非理性的，而且具体的“衡平”的司法。106顺着韦伯的思路，滋贺秀三对传统中国的民事诉讼模式也有独到的概括，把它称为“父母官式的诉讼”或者“教谕式的调停”（didactic conciliation）。滋贺教授指出：与欧洲“竞技型”诉讼模式相对，传统中国诉讼模式的原型来自父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹之间的争执这种家庭作为，可以说是“父母官”诉讼模式。在民事诉讼中，州县长官不是依据法律作出裁决，而是按照“情理”这种缺乏规范化与确定性（或者实定化）的东西；而所谓“情理”，简单说来就是“常识性的正义衡平感觉”；或者说是“中国式的理智（良知）”。因此，可以作为一种普遍的审判基准。民事诉讼也非仅仅为了解决纠纷本身，而是关乎地方秩序和社会福利的活动。在这种情况下，州县长官作出的裁判自然没有确定性与普遍性。107据我看来，无论韦伯还是滋贺秀三，他们对传统中国诉讼模式的“类型概括”的基本视角，乃是作为对照类型的西方诉讼模式；这一类型概括的特定要素，就是法官（所罗门和父母官）裁判根据的规则是否具有普遍性，以及裁决本身是否具有确定性。108
着眼于“传统中国法官的民事判决是否依据法律”这一问题，在日、美、中三国学者之间发生了激烈的争论。针对滋贺秀三的“传统中国法官以情理为基准进行裁判”的意见，美国华裔历史学家黄宗智以淡新、宝坻、巴县三大档案为基本史料，得出了与滋贺先生截然相反的结论。他认为，清代州县衙门审理的民事案件，绝大多数都是根据《大清律例》作出裁决的。根据黄宗智的统计，在“单方胜诉”的221例案件中，有170例按照《大清律例》的规定作出判决；在“无人胜诉”的33例案件中，有22例根据《大清律例》的规定作出判决。也就是说，在所有案件中，有87%的案件。都是明确根据《大清律例》作出的判决。109这样一来，黄宗智不仅反驳了滋贺的“情理说”，而且否定了滋贺的“调定说”，从而提出了“审判说”。
需要说明的是，这场讨论还在继续，目前尚未取得共识；但是，争鸣本身显示出来的学术意义，值得我们予以热心的关注。只是，这里不是展开详尽而又深入的评析的地方。110无论怎样，通过上述（正文）的简要介绍与注释的精细梳理，我们可以得出一些初步的判断。其一，虽然刑事诉讼程序构成了传统中国诉讼制度的基础，但是，民事诉讼并非只是刑事诉讼的“剩余”内容，无足轻重。其二，尽管刑事诉讼具有鲜明的“纠问”特色，不过，民事诉讼似乎只有较弱意义上的“纠问”色彩。其三，在刑事审判中，法官必须严格依法判决；而在民事审判中，法官却有相应的裁量权力，这时，情理起了非常重要的衡平作用。111其四，如果民事审判尚须照顾法律（援引律例）的话，那么，在民事调解中，依法与否也就不是一个根本问题。112其五，民事调解的旨趣，在于平息两造矛盾和维护社会秩序。
有了这样一个基本的法律语境，我们回头再来讨论“尼山祭田纠纷”案件。
首先，本案调处的原因。通说认为，对解决民事纠纷来说，无论民间抑或官方大多热衷于调处息讼，这是帝制中国司法实践的一个显著特征。113一般来讲，惟有民间调解不成，两造方能诉诸官方；对衙门来说，同样也是采取“先调解后审判”的程序。114传统中国之所以特别重视调解息讼，显然是因为：第一，儒家倡导“和谐”的社会伦理的影响；第二，谚语所谓“饿死不做贼，冤死不告状”这种“忍”的日常准则的规训；第三，维护民间“熟人社会”秩序的内在要求。如果“和谐”是一个积极的价值取向，那么“忍”就是一种消极的生活态度，115而“熟人社会”制约人们撕破脸皮，乃是实用主义生存哲学的体现。第四，官方鼓励民间调解和自行调解，既与禀承道德主义的意识形态有关，也与摆脱繁剧的工作压力有关。在这种情况下，采取民间调解的方式，不仅可以缓解两造冲突的程度，遏制纠纷的升级与恶化，从而保全双方的面子，维持日常生活秩序的安定与和谐。对小民百姓来讲，衙门毕竟是一个可以“讲理”的地方，也是一个较之基层社会更有“权威”的所在，因此，一旦基层社会不能自行解决纠纷，诉诸衙门也是当然的选择。基于同样理由，衙门也不愿意看到民间矛盾的升温、冲突的扩大，故而用调解来“大事化小，小事化了”显得非常理性。
这些分析固然不错，但是对本案来说，邹县知县用调解这种方式来解决纠纷，似乎还有其他原因。我们知道，为了实现司法公正这一目标，法官的“超然”位置非常重要。故而，时无古今地无中外，要求法官在待审案件中没有自己的利害关系，是一条基本准则。116回避制度的设定，也是为了实现这一目的。117但是，从本案情形来看，承审法官庞爷曾经参与作为这起纠纷起因的“尼山封禁”之事；现在，他又参与案件的审理，与回避制度的基本精神不尽吻合。当然，对乡野细民来讲，回避与否也许不是一个值得引起他们关注的问题，他们也不可能真正理解回避制度的深意所在，甚至他们根本没有这种法律意识。118不过，我们还是觉得，这种情况或许正是承审法官采取“调处策略”的重要原因。此乃因为，如果庞爷在清厘案件事实后仅仅依据法律作出“一刀两断”的裁判，这是爽快的办法，对本案来说，这种做法也完全可能；但问题是，假如原告不依不饶，那么案件将会“上诉”上级衙门，这对庞爷可能产生不利的影响。他说原告“忽然到院里告张无影的大谎状，伤这公府，捎这本府，挂这吾罢”的话，似乎与这种担心有关。而且，本案也确实是要“详复”上司的，他说：“抚台横竖候吾的详，叫原差将刘尚绮、刘天允、刘天柱押住候详。”可见，一旦法官庞爷不能摆平理顺这起非常特殊的纠纷，后果堪忧。与此相反，如若采取“大事化小，小事化无”的调处策略，那么他的压力将会减轻许多。这是因为，调处销案乃是出于两造的合意，至少在形式上是如此。这样一来，裁决结果的正当性问题也就可以顺利解决了，这是其一。
从法律社会学的角度看，某一案件的社会构成将会影响法官的公正裁判；与此相应，法官的社会出生（比如，法官所属的社会阶层、教育背景、与原被两造的关系，等等）同样也会影响裁判的结果。119据我看来，本案的特定社会构成，乃是迫使承审法官庞爷采取“调处策略”的重要原因。通过前面的案情介绍，我们已经知道，本案原告的特殊社会构成虽然非常一般，只是一些尼山附近的普通贫民而已，但是，它的特殊意义在于人多势众，具有放大纠纷的特殊效应，也是“将诉讼进行到底”的社会基础和物质源泉，俗话“人多力量大”和“众人拾柴火焰高”就是这个意思。而且，又有诉讼专家（讼师）的出谋策划，再加“闹”与“缠”的诉讼策略120——一种“问题化”的手段，如果法官处置不慎不当的话，很有可能酿成社会事端。这是法官不愿看到的结果，因为它将影响上司对承审法官的考评，进而影响他的仕途。本案被告的特殊社会构成在于：孔府不是一般意义上的名门望族，而是享有独特的文化资本、社会资本、政治资本（既是资本也是权力，而且积累非常深厚）的拟比州县衙门的地位，除了皇室声势之外，再无别家的世袭贵胄。在某种意义上，即使皇室也不能与孔府相比。这是因为，皇室必须面对“风水轮流转，明年到我家”的命运，而汉代以降的孔府倒有“万世一系，永永尊戴”的世袭地位。据此，法官庞爷开口就说：原告告张无影的谎状，“伤这公府”。可见，对孔府体贴之深切，唯恐伤着圣门。在整个庭审过程中，法官维护孔府的尊严和利益的意图，同样昭然若揭。例如“孔圣人是自古来头一个大圣人，这山是生育他的地方，难道该任意恁作践？”又如“吾这里将他们（原告）打了，小结了罢，省的露公爷一番形迹。”的确，公爷既是圣门后裔，又是“衍圣”代表，就像孔子拥有两个身体：一个是具体的肉身，一个是抽象的精神?中国传统道德的典范和“道统”的象征。对那些读圣人书出仕的儒吏来说，能不精心呵护？因此，如果把事情（纠纷）闹大了，那将必然牵连公爷，进而危及圣门的道德声誉。故而，针对宋掌书“刘姓告的俺事款俱是死罪，不正经反坐，实难甘心”的态度，庞爷说道：“依你这样说，势必到部，岂不叫公爷露番形迹？”恰恰相反，如若基于“大事化小，小事化无”的态度，采取调解方法来消解纠纷，那就可以避免这种“尴尬”（作为刑事案件，通过审转程序，直到北京刑部）的出现，这是其二。
其次，本案调处的技艺。前引汪辉祖所谓“听断以法，调处以情”的司法格言，其所强调的是衙门之外的亲友邻里的调处息讼，借此缓解官府的压力，并且达到“和睦”乡里的效果。但是，一旦基层调解不成，对官府来说，弄清案件的事实真相，作出“明白剖析”的裁决是理所当然的事情。121再者，即使不作“堂断”，而是进行调解，也非一味胡乱和稀泥，充当和事佬，122而沉湎于“情理”的衡平与“道德”的教谕。司法，作为一个各种权力（至少包括原被两造与法官三种权力）角逐的特定“场域”，123从基本原理来看，三者之间应该构成一个“等腰三角形”的关系。124这种诉讼模式的结构图式?原被两造进行角逐（竞技）的诉讼模式，乃是西方民事诉讼的原型。125但是，据我看来，中国帝制时代以前，原被两造本来也是处于这样一种竞技状态，而法官却较超脱，墨子记述的“神判”126故事，多少给人一种法官“超然”的印象；况且“神判”原本就有程序正义的意味。127另外，如果我们从发生学的角度来考察中西司法制度（包括民事诉讼）的兴起，那就可以发现，倘若国家权力尚未足够强大，组织机构也未相对完备，那么作为公共权力的国家不仅没有能力，而且也没有动机来干预两造之间的私人争执。就此而言，中西司法制度之间原本没有什么根本性的差异。只是，随着国家权力的逐步强化，基于国家（皇室）利益和社会利益的需要，那种“能动型的”司法模式，方才成为帝制中国司法实践的一个独特景观。128
至于本案，虽然邹县知县庞爷的审理方式具有“能动”的色彩，但是，鉴于纠纷两造的特殊社会构成——原告人多势众与被告地位显赫，他并没有采取过分强硬的措施——譬如刑讯逼供。这被认为是“纠问式”的司法模式的一个最为突出的特征。只是，在原告“蛮不讲理”或者“哄堂”的情况下，法官也会发布“掌嘴”的指令，并有恐吓、辱骂，甚至“拂然大怒，跳起拍案，手指高骂，气得颜色改变”的举止和情态。129有时，即便有时，即便原告哄堂，庞爷也仅仅是“始行站立指挥”，而且轻描淡写地说：“我堂规从来不像这样宽，今日因是案件人多，上来不便就施打骂，总是恁照状质对。”其实，在庭审开始时，县官庞爷就说：“恁从实说出来，认个乡愚无知。恁是吾的赤子，吾好救恁。恁若再执迷不肯，曲阜姓宋的来了，恁就与他质审。”如此“爱与恨”交集之间，作为法官的庞爷确实透现出“父母官”的风采。然而，在整个庭审过程中，承审法官的作用基本上保持在维护庭审秩序与遵循先原告后被告的“质审”程序上；与此同时，也没有“超越”词状提出的诉讼请求的范围进行审理。130这些现象多少说明，帝制时代法官进行民事审判的能动性还是相对有限的。这是其一。
细审这份庭审笔录，我们可以发现，由于县官庞爷从一开始就抱定“天下事，大事化为小事，小事化为无事”的宗旨。因此，在辩明事实真相的过程中，法官还是有意无意地参合进了自己的审判意图——平息矛盾，化解纠纷，迅速结案。所以，在表面上似乎没有考虑是否严格适用法律的问题，不像有些现代学者所谓“依法调解”——包括程序法和实体法。尤其是，随着庭审程序的逐步推进，具有能动色彩的司法风格渐渐地显露了出来，等到案件事实清厘完毕（真相大白）之后，庞爷也就“笑容可掬”地运用起“摆平理顺”的招术。他首先对原告下了一个基本的事实判断：“恁所告可算尽虚了。”具体来讲：“恁告的这张状，可是有影没有？冒宦，他们是七品官。朦咨呢，是公府久已行的。虐民，恁现在好好的。地呢，是他的，丈量没难为这恁。恣意横量数百顷，学田、祭田通共才量了十来多顷。封山八十余里，是吾封的，只几里，恁娄老爷的案又没有。上堂来，个个凶恶胡闹，要轰堂。姓宋的没点不是，恁为甚么告他们？恁说。”这时，原告默无一语，只求“老爷恩典”而已。可见，原告已经摆平。不过，原告人数众多，法律难以责众，六十余人一并处罚，自然不是化解矛盾的办法。于是，庞爷就把矛盾指向讼师，也是把责任推给讼师。他说：“恁这个讼师就该考八等，瞎帐使了恁的钱，混了恁了。”他又说道：“吾看讼师就是你了。掌嘴，打嘴巴五个，留住他，吾严审他！”与此同时，庞爷又将“状头”（刘尚绮、刘天允、刘天柱）三人揪出关押起来，等待候详；而对其他状词开列的原告——概开释不究。以至被告代理人宋掌书极不痛快，他说：“没个为从的，案情不像。”但是，看到庞爷态度坚决，只好作罢。
如果从司法场域权力争夺的角度来考察，那么，在本案“摆平理顺”的过程中，庞爷还非常巧妙地使用了“微观权力”的运作技艺：一是权力的位置关系。法官作为一县百姓的父母官，庭审之时，想必端坐在高高的公案上听审问案；对没有名位的原告来说，按照惯例必须跪着听审，从“垂首伏地”可以推测出来；虽说被告宋掌书也要跪着听审，然而他有过名位（进学做官）而且又是孔府家人，因此，庞爷对他特别关照。庞爷说：“宋掌书，吾看你今日（6月13日）气色不好，昨日天气热，时候常（长），吾坐着还怪难，何况恁跪着呢。”131一眼可知，这个诉讼“三角关系”不是“等腰”的，而是法官偏向被告的。确实，在整个庭审过程中，庞爷对原告既是“掌嘴”又是辱骂，而对被告倒是客客气气。二是人情与面子。所谓人情、面子和脸面，乃是维持传统中国社会关系的重要准则和手段。132利用人情与面子，则是庞爷调处本案的一种技艺。你看，在本案庭审到了调处阶段时，法官不紧不慢地与宋掌书叙起旧来。他说：“往时来，吾还没留你饭呢？”宋掌书回答：“前蒙优待是私情，今日听审是公事。这是朝廷法堂，理当跪着，就是太爷格外赏脸，也不敢当。太爷错看了，掌书深知理法，心里并无甚么不好处。”庞爷的意图无非是希望宋掌书看在往日彼此交情上，该收手时就收手。为了说服被告答应开释“状头”以外的其他原告，法官非常强调他们只是“乡愚无知”，而且已经表示“不屈，不敢再告状了”的意思。至于公爷那里如何交待，庞爷也对宋掌书作了交待：“托你总是公爷前说好些，孔老爷俺是世谊，也说好些。人们是愚民，别理他。”尽管宋掌书有些推诿，只说：“落后不能挽回，负了太爷的吩咐。”对此，法官“半刻不语”，惟有勉强回应：“也罢了，再凭公爷罢。”算是含糊过去。但是，临别还是不忘：“回去替吾请公爷安，请学录孔老爷安。”可谓礼数周到！这是其二。
顺便指出，在本案调解过程中，我们确实没有读到援引法律的痕迹，这是否意味着法律毫无意义，不起作用？或者说，裁决只是依据“情理”作出的呢？非也。法官能够遵循“弄清事实真相”的审判原则——而非采取“含糊其事”的审判方法，很有耐心地，也不辞辛劳地接连开庭审案三天，133以至笔录发出“时将落日，听审终朝，实不堪命”的感慨，可谓兢兢业业，目的就是为了弄清事实真相。所谓“听断以法，调处以情；法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借”的格言表明，如果依法审判，那么弄清案件的事实真相，辨明纠纷的是非曲直，乃是必不可少的前提；而对调处来说，就没有这么严格的要求了。但是，调处是否成功毕竟无法预测。据此，在审理过程中，无论调解抑或审判，弄清案件事实都是一个基本前提；对调解来讲，主要是为了防止万一调解不成所作的铺垫。所以“是非不妨稍借”是指裁决时的衡平，而非在此之前的“稍借”。基于这种理解，法律作为一条底线或者一个影子，始终暗地里指引着庞爷审理这起棘手的案件，起着重要的作用。134如若不起作用的话，法官又何苦要费心劳神地查明案件的真相呢？从这一点来看，庞爷既没有充当和事佬，也没有胡乱和稀泥。这与海瑞批评的那种“四六审案”的司法惯习，似乎完全不同。
上述分析告诉我们，法官是否用调解方式来解决纠纷，除了维护伦理道德、安定社会秩序的考虑之外——本案确实受到了这些因素的深刻影响，还要考虑其他因素。譬如，对待决案件来说，对案件社会构成的把握，对司法策略的考量，对调处技艺的运用，也是法官在解决纠纷时必须认真对待的重要问题。至于如何理解法律与情理之间的关系，如何把握两者之间的微妙平衡，不仅要看具体纠纷案件的社会构成，而且涉及法官本身的态度。此外，研究方法也是值得我们关注的问题。我觉得，只有兼顾帝制时代法律实践的宏观语境与待决案件的特殊情况，我们才能准确把握和理解传统中国法官在调处与审判之间作出选择的用意。
五、结语：整理观点与反思方法
首先，我想郑重表明，尽管传统中国对刑事诉讼与民事诉讼没有一套法律制度上的基本框架结构加以区别，但是，这并不意味着两者之间没有差异，或者说民事诉讼只是刑事诉讼的“剩余”部分。事实上，在民事审判实践中渐次形成发展起来的一些习惯做法已经非常有力地证明：作为解决“私人纠纷”的民事诉讼，与处理“官民冲突”的刑事诉讼相比，有其独特的程序结构、裁判风格和技艺策略。进而，基于帝制中国权力结构的特点及其无法超越（行政开支、机构设置、官员数量、人口总量）的限制，本着“抓大放小”的理念，与刑事诉讼具有强烈的“纠问”性格不同，民事诉讼的“纠问”色彩相对比较微弱。不比讳言，民事诉讼中不乏父母官（伦理角色和权力角色的综合体现）作出的“能动主义”特点的说服和教谕之风格，135可是两造的民事诉讼权利（起诉、举证、撤诉、和解、上诉）并没有被完全剥夺。就此而言，帝国官僚的说服与两造的心服，他们之间形成的这种互动关系，也多少体现出“商谈”和“合意”的内涵。所谓“遵依甘结”也有这一意味。正是基于这样的考虑，我暂时把帝制中国的民事诉讼称为“能动式说服型”的民事诉讼；与此相对，刑事诉讼则是“科层式纠问型”的模式。当然，这仅仅是一个初步的诉讼类型的概括。
其次，作为一篇个案研究的论文，我何以把它写得如此复杂，这般繁琐，读者可能感到有些不可思议。其实，我想把它当作一种研究方法和写作风格（叙事方式）的尝试。在此，我试图避免把传统中国的司法实践写得平整光滑、简练流畅，而又没有裂缝；恰恰相反，我想把原来被“制作”得光亮透明的一面诉讼历史的镜子，重新打碎，从而彰显其中的错综裂痕和破碎面相。据此，我不仅梳理了精英话语中的诉讼理想，而且描绘了帝国实践中的诉讼情形，进而深描了这份法庭笔录中的纠纷故事及其解决的技艺。另一方面，我不仅在正文中梳理了中华帝国的政治结构、司法构筑、个案故事，而且在注释里加以展开，一则提供深入研究的文献资料，二则阐述正文当中无法发挥的相关意见，从而形成了正文与注释之间的“互文互补”关系。这样一来，帝制中国的政治、社会、经济，司法（刑事与民事）架构与纠纷个案处理之间的复杂局面，就被显示出来了——它们好像“百合”一样，由外到里被一瓣一瓣地展现出来了。通过这种方式，可以把宏观语境与具体个案结合起来考察。也就是说，既从宏观语境来解读具体个案，也从具体个案来深入把握宏观语境，从而进行“解释循环”意义上的相互理解。尽管如此，我也没有忘记整理一下传统中国的诉讼模式，希望起到与个案研究相得益彰的效果。这是一种“复调”的研究思路，136也是一种初步的尝试。
这些年来，随着清代司法档案的陆续开放和整理出版，1也随着新的研究方法（譬如法律社会学）的导入和运用，2清代的司法实践受到了学者的广泛关注，引发了日本、美国、中国的法律史学者的激烈争论，3学者们也出版了一批重要的学术成果。4如果我们检视这些研究成果，就可以发现，其中涉及的内容非常丰富，有关清代司法实践的方式与特色是学者非常关注的课题。概括地说，以下四个问题特别引人瞩目：其一，帝国官僚的诉讼态度与小民百姓的诉讼策略；5其二，帝国衙门的纠纷解决手段；其三，解决纠纷（裁判）的依据；其四，清代法律的表达与实践。无疑，这些问题触及到了清代中国法律秩序的核心部位，也是我们理解清代中国法律秩序的关键所在。与此同时，这些问题又是以往的研究有所忽略的领域。6但是，就我本人的观察与思考而言，这些问题尚未得到最终的解决，或许永远也不会有什么最终的解决。以黄宗智教授提出的“表达与实践”为例，虽然我们可以承认法律文本与司法实践记录（其实也是一种文本，包括帝国官僚的工作指导手册、判牍文书、卷宗档案）之间确实存在某种程度的不一致性，或者说是相互背离；然而追根溯源，司法实践记录本身也是一种表达，也有一个修辞技巧，甚至有意“作伪”或者“虚构”的问题。据此，我们很难“一口咬定”这些记录反映的就是清代司法实践的真情实况。面对这种非常复杂的史料鉴别问题，我们也就不能作简单化的处理。本文试图用仔细解读（深描）一份清代“土地纠纷案件”法庭笔录的方法来回应上述问题，7并且给出相应的分析和解释。
进入正文讨论之前，我们不妨稍微勾勒一下清代中国民事纠纷剧增的宏观背景。约略地说，首先，伴随着宋代以来社会经济的蓬勃发展和人口的迅猛增长，到了本文将要讨论的案件发生的时代?乾隆三十一（1766）年，人口已经突破二亿；乾隆五十五（1790）年，人口已达三亿；而到鸦片战争爆发的道光二十（1840）年，人口已过四亿。8相对而言，耕地面积的增长未能跟上，其结果是，人地矛盾变得尖锐起来。其次，伴随着商品经济的活跃和人口流动的频繁，契约成为人们日常生活不可或缺的纽带，并且日趋复杂；与此同时，人们相互之间的依赖性和信任感却受到了新的挑战。所有这些，都是导致矛盾、冲突和纠纷产生的重要原因。最后，尽管社会格局、经济运作、法律关系已经变得日益复杂，然而帝国官方没有做出适当的回应。也就是说，帝国“律例之网”还是那么疏阔，还是那么满足于道德训诫，还是那么满足于日常生活秩序的理想梦幻，从而导致帝国法律与社会生活的脱节。可以说，清代“婚姻、田土、钱债”纠纷的日趋频繁和“诉讼爆炸”9的主要原因，与这种经济变迁、人地矛盾、法律滞后有着密切的关联。当然，这仅仅是一个非常概要的背景介绍。或许，本文将要讨论的个案与这种经济发展和人口增长的局面并无必然的关系。这是因为，土地纠纷乃是传统中国社会生活的日常现象，哪里都会发生，也时刻都会发生。
二、事实真相：一个案件的三种讲法
乾隆时代，人称太平盛世。可是，盛世的“和美”底下也会产生林林总总、形形色色和光怪陆离的社会冲突与日常纠纷，甚至也有隐伏其间的深刻危机，一如孔飞力（Philip A. Kuhn）《叫魂》10所述的那样。本文讨论的案件，就是一个人们每时每刻都会遇到的土地纠纷。这个案件发生的时间为乾隆三十一年，11地点系山东省衮州府邹县，原被两造乃佃户与圣门后裔。笔者根据“清厘邹县尼山祭学两田地亩争控案件”12的法律文书，叙述一下这起纠纷的故事。
第一种故事的讲法。13告状人刘天允、刘天柱、刘尚绮、张开朋等64人14声称：自己祖籍邹县鲁元社，各家散住尼山附近的群山窝内，乃是“耕凿山谷，筑堰浚濠，做地为业”的瘠地贫民。由于山水时涨时落，因而壑畔土地朝有夕无，既不堪为恒业，也难以纳钱粮。延至康熙年间，乘着朝廷劝民垦地的机会，尼山学录孔传钫串通丁户山官刘楷等人哄骗社内零星烟户，把土地“开投”尼山学录之手，假冒“办祭尼山圣庙”之名，而行“偷漏租赋、遮免差徭”之实，籍此敲剥愚民。又借培植圣脉之名封山禁榷，混将周围群山一概吞并，致令小民手足无措，造成“滋讼数年”之累。前任县令娄某根据《邹县志》和《阙里志》查明：尼山脚下祭田实非钦赐；周围列峙的五峰惟有“中峰为尼邱”，其余皆非尼邱；颜母山、胡家山、塔山也非属于尼邱。依“志书”详覆上宪拟议，只封尼邱，外围群山仍属朝廷，樵牧便民，批结在案，迄今已有五十余年。如今，新署学录孔传沂勾结“公府道家人宋殿业、刘崇钫等，奸串一党，专利屠民，陇段而登。假冒公府名势，文移府县，朦咨宪天，昧案掣毁旧界，竟将群山以及小民自辟之地，并及大粮民地，恣意横封周围八十余里，约有数百余顷，霸为钦赐祭田。”以上所述，就是原告状词和法庭笔录关于被告争霸祭田的故事。
值得注意的是，除了带有“诉苦×诉冤”的叙事之外，尚有诉诸证据与道德的策略。先看证据：其一，如是钦赐，当有部册和“志书”之类的凭证；相反，作为大粮民地，既有文约为据，也有红册可查；其二，即便荒地，除了钦赐之外，仍属朝廷所有，难以算作孔府祭田。再看道德话语：第一，孔府深受“历代崇幸之典，富贵极荣，若云与民争利，似觉理所必无”；第二，之所以出现“与民争利”的局面，乃是学录等人“不顾事关国体，朦弊公府，串奸虐民”所致。第三，小民深信，县官确实也想庇护小民百姓，只是力所不能；故而蚁民才敢“冒死奔辕”，可怜老爷批准，“验察提讯委查，急救汤火。”由此可见，原告词状与庭审笔录透现出来的一个基本特点：原告自己乃是贫弱痴愚，而被告却是仗势虐民。
第二种故事的讲法。15需要说明的是，这个故事似有两条线索：其一，证明孔府祭田、学田的来源；其二，追述这起土地纠纷的缘由。事实上，孔府提供的“证据”也非一定能够如实反映孔府祭学两田来源的“真相”，只是一种似乎更为有理的讲法罢了。原因在于，总体而言，从孔子逝世到纠纷产生之时，已有“两三千年，谁还说的清。圣门事，不过查玩书籍碑文。其中记载不详者，再想当然耳。”况且，历代帝皇钦赐和孔府自置的土地，重重叠叠，数额巨大，相关条例也是数以千计，如欲说个“子丑寅卯”出来，确非易事。
其一，证明孔府祭学两田的来源。针对原告所说的上述事由，被告（孔府）代理人宋掌书16在法庭上作了辩驳与证明：所争祭学两田乃宋代庆历三年（1043）所赐，在《阙里志》、《邹县志》、《山东通志》及《大清会典》上均有记载；此外，孔府所撰《阙里文献考》也有记载，只是因为它是孔府自己所编，不能算作证据。而祭学两田的具体情况是：（1）尼山脚下的“支峪、大峪，平川阔大，或者是祭田。”（2）沂河边上，尚有沙压而成的祭田。（3）其余祭田，“料在旧至之内”。（4）鲁源官庄山后黄家庄的碑界之内的土地，系明代洪武年间所赐，属于曲阜的大庙祭田。（5）尼山县的祭田，乃宋代已有的祭田。（6）曲阜还有洪武年间钦赐的葫芦窑祭田，不过它与尼山祭田并不相干。（7）颜母山的“东边、北边、西边皆是尼山祭田，也有学田，已经量过了。尚有疑似的没量，打算另办。”（8）至于原告状词提及的五峰?颜母山、昌平山、胡家山、塔山和尼邱，也是尼山祭田。17
其二，追述这起土地纠纷的缘由。如果我们穿越于这份法庭笔录的“问供×对答”的茂密丛林之间，仔细寻绎纠纷的缘由，那就可以发现，这起土地纠纷有着两个起因。一是康熙五十三年（1714）“劝民垦荒”的谕旨。18宋掌书供说：“尼山古来严若泰山，禁比皇陵。自康熙五十三年，被娄老爷（当时的邹县知县）纵这鲁源刘家把山开了。后来虽经严禁，势不可遏。这些年来，牧放樵采，作践不堪了。”此乃导致这起土地纠纷的远因19。二是乾隆二十九年（1764）通咨“尼山封禁清丈”的行文。宋掌书供称：乾隆二十六年，听说“公爷在曲阜行宫引见，皇上问公爷有多少地，公爷奏有原赐祭田二千一百五十余顷，今现存一千二百五十顷有零，失迷了九百余顷。臣现行文有司找这哩！”这是产生本次土地纠纷的近因。20在被告的叙述结构中，我们可以发现一种类似的策略：被告声称自己“总是按脉切理”，而不像原告那样“任意胡来”，旨在揭穿原告凭借人多势众的声威进行“诬告”的动机。
第三种故事的讲法。21如果我们仅仅考察原被两造对这起土地纠纷的上述讲法，那么，案件的事实真相究竟如何？其实也非“小葱拌豆腐，一清二白”。换句话说，除了原被两造各自的供述，如要获得一个“板上钉钉”的结果，关键要看法官是如何认定证据的，又是怎样判断事实的。就此而言，所谓案件的真相，既非案件的客观事实，22也非案件的法律事实，说到底，它仅仅是法官依照证据，参酌事理作出的认定而已。23这种通过主体认识获得之事实，乃是客观事实与主观认知之间的融合，两者之间存在一种内在的张力。正是法官的认定，才是裁判或者调解的事实基础。对本案来讲，法官（邹县知县）又是如何认定的呢？
其一，祭田属于钦赐抑或自置，两造理解并不相同。原告认为“置”是“治卖（买）”而非“钦赐”，可被告却主张，凡是“设置、拨给、赐给、钦赐、改拨，皆是皇上与臣下东西”的意思。对此，法官给予支持；其二，原告提出，即使尼山“有祭田，也是自己私卖（买）的。在那里？亩数是多少？几段？坐落何处？也该有文约。”而被告则反驳，凡是“祭田俱出上赐，皆载书籍。公府自治私产甚多，在册而不入书。”朝廷赐田，与民间买卖土地不同，并不注明“邑名、段落、阔长、亩数，这些罗嗦”之事。对此，知县也表示赞同；其三，宋掌书提出《阙里文献考》作为祭田的证据，而原告则认为《文献考》是“除官问罪”的孔十二胡编的，不足凭信。这时，法官“怒发冲冠”，把原告臭骂一顿，脏话连篇，粗口满纸，喊打之声盈庭，进而指出“《文献考》吾这里也有，他俱有来历的。是呈览过的，皇上皆见过的。怎么不足为凭呢？”其四，原告声称，所争土地属于民地，乃开垦所得。法官追问：“上了粮了么？”原告回答：“山水下来，朝有夕无，不堪承粮，没上粮。”由于“上粮”与否是国家确认“地权”的重要凭据，既然没有“上粮”，那就难以证明这些土地就是民地。法官便否定了原告的主张，还进一步威胁原告：“恁说这不是祭田，是恁的，怎么讲，恁又罢（把）个欺隐揽到头上了？”其五，原告认为所争土地“不是公府里的，也不是俺的，原是朝廷家的。”其理由是“普天之下，莫非王土”。这是一句非常“狡猾”的托词。可是，法官恰好抓住原告的话题，趁机驳道：“这是朝廷家地，恁为甚么投充躲避，犯个军罪。”在法律上，即使开垦出来的土地，“也该报官验验，或该六年、三年起科，替恁入了册，就是恁的了。”其六，原告指控孔府量去民地数百顷，封山八十余里。被告代理人宋掌书驳道，公爷原本吩咐从宽办理清丈之事，因而他们（原告）得了许多便宜。他们控告“数百顷，这是多说耸动，虚妄极了。”事实上，由于法官本身就是参与封禁尼山的官员，自然帮着被告说话；其七，即使到了这种处境“岌岌可危”的时候，原告依然“嘴硬”，摆出“拼死吃河豚”的态度，还说什么“俺投轻躲重，情愿干罪。公府受地，也该甘究。俺算受者与者同罪。”法官一听气个半死，指面饬骂：“恁身上混身是罪，还不知道害怕后悔，还要拉着圣公算受者同罪唡。”要求原告拿出凭据，原告即刻拿出文约。法官觉得文约“还像”，而原被两造对量地之事依然争执不休，法官表示“再查”；其八，原告坦白，之所以告状，是因为康熙五十三年以来一直深受公府家人的欺压，故而想借告状这种外力遏制公府家人的欺压。也正因为如此，法官认定这次告状是没影的事儿。他说：“虐民，恁现在好好的。地呢，是他的，丈量没难为这恁。恣意横量数百顷，学田、祭田通共才量了十来多顷。封山八十余里，是吾封的，只几里，恁娄老爷的案又没有。上堂来，个个凶恶胡闹，要轰堂。姓宋的没点不是，恁为甚么告他们？恁说。”此时，原告除了沉默，惟有“求老爷的恩典”。在法官眼里，这是一起“瞎告”的案件。
至此，案情好像已经“水落石出”，然而尚未达到“真相大白”的地步。譬如，尼山祭学两田的实际范围如何？所争土地（祭田抑或民田）究竟又是哪些？原告文约记载的土地究竟又有多大？其中是否有被孔府强行量去的土地？如果有的话，量去多少？个中细节，并不清楚。24但是，对我来说，真正有趣的问题不是案件的事实，而是诉讼动机与诉讼策略。可以看出，这起诉讼的真正“标的”或者深层“动机”并非土地之产权，而是小民借此保护自身利益（摆脱孔府欺压，这是原告可以说出来的理由）的一种行动策略，甚至是为了“图赖”孔府土地的一种“阴谋诡计”?这是原告不能说出来的隐情。25可见，所谓“瞎告”其实并非真的“瞎告”，这种判断恐怕低估了小民百姓的诉讼智慧。就证据而言，被告提供的证据显然要比原告更加充分，故而被告胜诉应无疑问。可问题是，法官居然没有作出“一刀两断”的判决，而是采取“大事化为小事，小事化为无事”的办法进行调处息讼。
通过上面粗略的勾勒，我们已经看到“三种叙述”之间的分叉与张力。这里，我之所以不惜篇幅地彰显这一叙述特色，乃是希望采用描绘案件事实的差异性手法来揭示案件涵义的丰富性。26通过这种努力，我想说明：第一，就案件本身来讲，由于原告、被告、法官之间有着各不相同的目的，因而，他们有关案件事实的讲法也会出现某种差异；譬如，原被两造的陈述是为了维护自己的利益，而法官的认定可能是为了满足自己信奉的某种伦理准则或者司法管理上的要求。因此，歪曲案件事实难以避免。第二，从研究方法来说，有些学者读完一些判牍之后就会匆忙得出诸如“案件是否依法判决”的结论，然而事实并非如此简单。判牍乃是法官一己认知的结果，其中描述的事实只是为了作出判决，因此，那种“以情就案”的做法不可避免。总之，只有综合各种材料之后我们才能给出相应的推断。这些，都是本文所要深入探讨的问题。
三、小事闹大：小民百姓的诉讼策略
我们知道，任何一种行动策略的选择，必有其独特的语境。而就传统中国的小民百姓来说，诉讼策略之选择，同样也有其独特的语境，诸如中华帝国的官方意识形态、国家法律的价值取向、帝国官僚对于诉讼的基本态度、社会结构与社会心理、原被两造的力量对比或者纠纷（案件）本身的社会构造，都是人们在选择诉讼策略时必须考虑的重要因素。这些问题牵连太广，在此不能逐一展开，只能择要稍加讨论。27
通说以为，儒家思想乃是传统中国文化的主流，或者说是帝国官方的正统意识形态，也是传统中国文化的精髓，而儒家又特别强调社会秩序的和谐，所以有人指出，儒家有着非常浓郁的“秩序情结”。28正是基于这样的考虑，孔老夫子所谓“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”29的名言，也就成了中国古人“厌讼态度”的铁证。进而言之，在儒家眼里，纠纷和争讼之类的行为，对确保社会秩序的“和谐”没有什么积极的价值，只有消极的作用。30作为一种思想形态，如果“儒道互补”的提法尚有部分真理的话，那么道家不仅提倡“道法自然”和“无为而治”的政治思想与法律学说，而且强调“守雌”和“不争”的处世态度。在这种情况下，不但“仁义忠信”没有积极的意义，而且“道德礼法”也是对“自然之道”的背弃，至于争讼，那就更是对“圣人之道”的背叛，毫无积极意义。31到了汉代，董仲舒和汉武帝联手推行“罢黜百家，独尊儒术”的原则，把儒家抬高到了帝国官方意识形态的地位，而法家思想作为重要的资源，也被纳入儒家思想的结构当中，形成一套“外儒内法”的思想体系。尽管法家特别看重法律作为一种治理技术的价值，猛烈批判儒家那种道德主义的政治教条，可是，他们对“道德之治”的态度也有暧昧之处。虽然商鞅说过“以刑去刑，以杀去杀”32一类的强硬话语，但是也并不忘情于“至德复立”33的理想社会。在传统中国主流思想看来，基于私人利益的争讼，既是对道德的背弃，也是对国法的挑战；而因公废私与大公无私，倒是传统中国思想的基调。34据此，为了私人利益而争讼不息，也就没有道德上的正当性可言。值得指出的是，现实社会毕竟与主流话语的表达所有不同，各种各样的矛盾、冲突、纠纷、争讼乃是不可避免的事情，可以说是家常便饭。一如清代著名学者崔述所言：“自有生民以来，莫不有讼也。讼也者，事势之所必趋也，人情之所断不能免者也，传曰饮食必有讼……讼也者，圣人之所不责，而亦贤人之所不讳也。”又说：“人之所以陵于人而不与角者，以有讼可以自伸也。不许之讼，遂将束手以待毙乎？”最后，崔述指出：“圣人所谓‘使无讼’者，乃曲者自知其曲，而不敢与直者讼，非直者以讼为耻，而不肯与曲者讼也。”35要之，崔述反对息讼的理由如下：其一，即便圣人尧舜也不能消灭诉讼，何况后世的凡俗官僚；其二，归根到底，提倡“息讼”只能是为强者张目鼓气，而使弱者忍气吞声；其三，对圣人那句被人奉作教条的话，不可以作机械的理解，以为孔子一概反对诉讼，以为诉讼可耻。
如果有关三代的典籍记载可信的话，那么基于“封邦建国”而来的世卿世禄体制，可以说是一种具有“分权”特色的制度安排。这种权力结构不仅具有纵向的分散性，而且也有横向的分散性。对社会来说，那时国家权力比较孱弱。秦汉以来，随着专制帝国（皇帝制、官僚制、郡县制）的形成，无论儒家的教化型权力抑或法家的管理型权力，均有积极的、能动的、扩张的特性。但是，由于传统中国毕竟是一个农业社会，它的产出能力也非常有限，而且，基于历史上法家过度榨取而导致失败的经验教训，儒家进入权力中心之后，禀承道德主义的“爱民”理想，一反秦代“横征暴敛”的税收政策而推行“薄赋轻徭”的税收政策。36在这种情况下，尽管中华帝国的幅员辽阔，人口众多，但是国家机构和官员数量始终保持“精兵简政”的特色，或许宋代是个例外。37究其原因，恐怕与税收这个瓶颈的制约相关。也就是说，农业经济的产出能力和“薄赋轻徭”道德主义的税收政策，在一定程度上制约了帝国官僚机构的规模。但是，这并不说明帝国权力机构征税能力之低下。至于清代，康熙和雍正两帝更是相继实施“盛世滋生永不加赋”和“摊丁入亩”的税收措施，这是一种税收道德主义的表现，也是一种政府自我约束的反映。可是，乾隆时代人口已经超过三亿之众，在政府规模基本不变的情况下，如何应对蜂拥而至的“万家诉讼”的严峻困境，确实是个难题。面对这种情形，清代政府采取的策略有二：其一，推行道德教化；其二，强化民间调解。38可问题是，但凡利益当前，教化往往不灵；一旦民间调解失效，衙门还得着手解决纠纷。在这种情况下，州县长官（在清代，20万人口只有一个）常常难以应付不断膨胀的诉讼，诚如《龙图公案》卷六《夺伞破伞》所说：“五分银物，亦来打搅，衙门一处虽设十个官，亦理不得许多事。”39是的，如此微小的标的，也要启动诉讼程度，衙门的压力可想而知。对此，康熙皇帝也有同感。他说：“若庶民不畏官府衙门且信公道易伸，则讼事必剧增。若讼者得利则争端必倍加。届时，即以民之半数为官为吏，也无以断余半之讼案也。”为了避免这一尴尬，康熙进而主张：“朕意以为，对好讼者宜严，务期庶民视法为畏途，见官则不寒自栗。”40当然，康熙所说与《龙图公案》所述相比，显得有些蛮横无理；但是，如若着眼于诉讼本身给衙门所带来的巨大压力，我还是觉得，康熙之言依然合乎实践理性的标准。总之，除了政府规模（人手不足）之外，办公经费不足也是帝国衙门不愿介入民间争讼的又一原因，它与税收也有密切的关系。朱元璋所定《教民榜文》就说：“假若法司得人，审理明白，随即发落，往来也要盘缠。”41可见，司法资源的短缺，也是官府不愿过多介入民间纠纷的原因。
礼教框架下的法律的价值取向有二：第一，维护具有“差序”特色的社会结构，突出一个“别”字；第二，在肯定“差序”的前提下，又要保持社会秩序的和谐，强调一个“和”字。所谓“非齐之齐”与“礼之用，和为贵”的说法，就是这个意思。42就纵向结构而言，由于身份伦理和帝国法律的约束，秩序相对稳定，乃至“超”稳定，所以纠纷不易产生；即使产生了，也容易被遮蔽、被压抑，既难以进入官方的档案，也难以进入我们的视野。但是，传统中国社会除了纵向的身份等级（差序）结构之外，尚有横向的社会流动和经济交往。正是这种流动和交往，才产生了传统中国“契约”发生作用的场域；43与此相关，它们也是矛盾、冲突、纠纷、争讼最易产生的地方。那些婚姻、田土、钱债之类的民事纠纷，往往发生在横向社会结构中，尽管并不排除在纵向社会结构中也会发生这些纠纷。另一方面，从传统中国社会来看，家族与村落构成社会组织的基础，加上小农经济固有的安土重迁的特征，从而导致人们生于此、长于此、老于此的“熟人社会”的形成。据说，在“熟人社会”里，由于人际关系非常紧密?不仅彼此依赖，而且日久生情。如此一来，法律似乎成了多余的东西；相反，情理、面子、闲言碎语（软约束。法律，属于硬约束）倒是维护社会关系的基础。44或许，问题并非那么简单。首先，我们应该看到，正是由于人际关系的紧密，在“人头拥拥”的日常生活空间里，彼此之间反而容易产生矛盾；进而，在“推来挤去”的摩擦过程中，尽管人们可以用人情、面子来平衡矛盾，消除摩擦，但是这也容易造成矛盾的积压与摩擦的加深。事实上，清代中国就是这样一个拥挤的社会。其次，物质匮乏与人欲无厌之间的矛盾，乃是导致“争竞”的原因。45概括说来，至少19世纪以前，传统中国的农业经济一直比较发达，商品经济也非常活跃，小民百姓的生活状况也算良好。46然而乾嘉以来，随着人口的增长，物质匮乏的迹象日趋鲜明。为利而争的加剧，也是非常自然的事情。47再次，对皇帝来讲，维护统治权力乃是唯一的利益和任务。据此，帝国法律特别重视刑事犯罪，因为这是对皇权的公然挑战；而民事纠纷往往被视为细故琐事，没有给予应有的关注。在清代司法制度中，凡是徒刑以上案件均要通过“审转”程序加以层层监督；而民事纠纷则属于州县“自理”范围，只有备案程序而无监督程序。48这样一来，民事案件是否受理，如何审断，州县长官拥有很大的裁量权力。最后，由于衙门人手不够，庶务繁忙，经费短缺，官员与农民之间的价值观念的差异，49因此，对小民来说异常紧要的纠纷，对官吏来讲可能属于“无关痛痒”的琐事。在这种情况下，那些所谓的民间细故案件每每就被官僚拒之门外。
以上所述，就是清代中国小民百姓在诉讼时必须面对的宏观背景。但是“上有政策，下有对策”这句俗话表明：中华帝国的“公开文本”（前面所述的宏观背景）并不一定能够表达民间社会百姓大众的真实思想或诉讼意识；换句话说，小民百姓的法律实践也许另有一种逻辑，另有一种策略。在他们看来，公开宣告什么或许并不重要，而日常生活展现出来的实际利益可能更有价值。这种“展现”是一种“隐蔽”的展现，它对中华帝国的“公开文本”具有承认、抵触、改写的作用。50通过考察“政策”（公开文本）之下的“对策”（隐蔽文本）的具体运作，我们可以发现传统中国民众采用的诉讼策略。51
现在，我们回到“清厘邹县尼山祭学两田地亩争控案件”上来，具体考察一下本案原告在“把事情闹大”的动机驱使下，究竟采取了哪些具体的诉讼策略。
第一，采取“舍着告告”的诉讼策略。一般认为，中国古人好面子、爱和平，如果不到迫不得已，那是绝对不会用“对簿公堂”的办法来解决纠纷的。52但是，在某种情况下，抢先告状倒不失为一种“先下手为强”的诉讼策略?“恶人先告状”多少也有这个意思。原告刘尚绮供称：“小的还有下情……”那究竟是什么“下情”呢？刘某继续供称：“小的们告这状实在是怕公爷家，总是因这素日弄的近尼山的百姓过不的，又恐怕再像昔日，不得不舍着告告。”这里，所谓“舍着告告”已将原告的“诉讼动机”和盘托出。或许，告状本身并非根本目的，而仅仅是一种维护其他利益的策略。也就是说，原告之所以兴师动众与孔府对簿公堂，并不是因为自己开垦出来的土地真的已被孔府（家人）强占，53而是为了杜绝后患，借官府的外力来制约享有特权的被告；或许，也是为了报复，因为这些尼山贫民曾经长期受到孔府（家人）的欺压。54进一步讲，原告采取这一诉讼策略，也与本案的社会构成密切相关。具体是指：其一，原告只是尼山附近的一群贫弱小民，而被告却是全国的“名门望族”?孔府，亦即衍圣公府。千百年来，荣宠非常，世世封爵，地位拟比县官。55由于这种独特的政治地位和社会声望，孔府公爷不必亲自应诉，只需派遣家人代理即可。其二，所争标的也非寻常财物可比，而是孔庙祭田。我们知道，孔庙原本只是孔府的家庙，但是随着帝国政治力量的不断介入，汉代之后取得官庙的地位；除了阙里之外，孔庙遍布各地州县，京师孔庙更有独特的政治意义。56祭田作为维护孔庙祭祀的物质基础，如若任人践踏和侵占，不仅侵犯了孔府的利益，而且危及到国家的政治信仰和文化命脉，实在非同小可。顺便指出，在某种情况下，所谓“舍着告告”与俗话“图准不图审”的诉讼策略完全相同，原告的根本意图并非希望衙门审个水落石出，给个公正裁决，而仅仅是“装点情词，以图一准，已足泄愤，后来质审之虚实，不及计矣。”57换句话说，原告之所以告状，只是以此拖累被告泄愤而已。
第二，运用“诉冤”的道德话语。传统中国的政治与法律有着非常强烈的道德色彩或者品格，这是人所共知的事实。这一政治法律特征，早在西周已见滥觞，随着汉代儒家思想与政治权力的结合，法律也日趋道德化。58由此而来的是，法律话语的修辞与法律话语的实践往往不在于技术的精确性和中立性，而在于凸现道德的正当性或合法性。其结果是，不仅帝国法律充满道德术语，而且法律文书也是如此。譬如，在诉状中，原告常用的修辞手法是指责对方（被告）如何“欺人太甚”或者“持强凌弱”，自己又是怎样蒙受“冤抑”而“伸冤无门”的。59当然，被告也会采取这种手法指责原告。通过这种修辞技巧，已将对方置于道德上的劣势地位。与此相关，如果我们细审“冤”字的涵义，那就可以发现，它既指物性自然状态受到外部力量压迫而不得舒展，也指由此造成的被冤抑者内心郁积宛转不得排遣而引起的怨气和愤激，亦即精神上的压迫和扭曲。60这一涵义，恰好是“欺凌”和“伸冤无门”的结果。由此看来，虽说“冤”是一个法律用语，却有着浓厚的道德色彩。
第三，采取“小事闹大”的诉讼策略。既然衙门视婚姻、田土、钱债纠纷为细故，每每不予重视；所以“实话实说”的告状方式，似乎不能“耸动”官府。据此，如何才能耸动官府，也就成了原告必须首先加以考虑的问题。而“小事闹大”，即是耸动官府的一种技巧。从本案来看，能将小事闹大的手段有二：一是谎状。俗话“无谎不成状”说明，在传统中国社会，用“谎状”来耸动官府乃非常普遍的事情。据我观察，谎状泛滥的原因除了与帝国衙门轻视民事纠纷之外，还与“奖励告奸”的法律传统有关?其实，刑事案件也是谎状叠出。因为政府奖励告奸，难免刺激人们邀功请赏的欲望，所以夸大事实、虚张声势也是势所必然之事。作为一种制衡的办法，法律又规定了“诬告反坐”的原则。61而且，为了防止谎状或者诬告，帝国法律还规定了“告状必须指陈事实，不得称疑”62的原则；在司法实践中，帝国官僚又设计了词状字数的限制，限制词状字数目的惟有一个，就是防止两造添油加醋。63在词状末尾，一般也会写上“如虚坐诬”或者“如虚重惩”的术语。64原告之所以要告谎状，当然是为了小事闹大。本案原告词状指控被告（孔府家人）“假冒官府名势，文移府县，朦咨宪天昧案，掣毁旧界，竟将群山以及小民自辟之地，并及大粮民地，恣意横封周围八十余里，约有数百余顷，霸为钦赐祭田。”但是，如果我们审读“法庭记录”也就可以发现，虽然这次清丈祭田难保没有量去民地的可能，不过“恣意横封周围八十余里，约有数百余顷，霸为钦赐祭田”的指控，肯定不是事实。原告何以如此呢？我们从被告代理宋掌书提出的反驳意见中，可以获得解释：“所量之地，拘多是山，连山带平地只量得祭田十顷六十有零，学田两顷一十亩有零。他告数百顷，这是多说耸动，虚妄极了。”而对原告指控“假冒官府名势，文移府县，朦咨宪天昧案”的事实，被告也有辩驳：“尼山封禁清丈，是公府一件大案，公爷时刻在心的事。自二十九年三月通咨行文起手，至今各衙门文移书札，此来彼往，案牍如山，这岂是他（人）可以朦弊偷做的？红印黑押，又岂是他人教偷为的？大爷明鉴，想就是了。”本案法官庞爷也说：“恁所告可算尽虚了。”至此，原告“默无一语，垂首伏地”，惟有祈盼“只求老爷的恩典，小的们是乡愚无知”了结案件，以免受到“诬告”的惩罚。
二是聚众。小民百姓本已势单力薄，如若与“假冒公府名势”（那些狗仗人势、狐假虎威的家人）的被告单打独斗，那是自不量力，也是自取灭亡。65在这种情况下，采取聚众告状的办法，也不失为一种有用的诉讼策略。据我看来，小民百姓选择这一诉讼策略，恐怕与“法不责众”的社会心理有关，也是基于他们窥测到了帝国衙门处理民事纠纷的一贯作风?大事化小，小事化了。他们深知，聚众告状的好处不少，不仅长了自己的威风，灭了对方的气焰；不仅增强了自己的诉讼实力，而且也给官府施加了压力。也就是说，聚讼给法官传递了这样一种信息，如果他们拒不受理案件，或者不能秉公审理案件，事态将会扩大，原告状词所谓“身等六十余人两次控府，四次控县”的陈述，似乎就是是这样一种暗示。如果我们考察传统中国的司法实践的历史，那就可以知道，也许，地方官员最最担心的事情，既非税收和荒政，也非审理普通民事纠纷?因为民事案件处理是否得当，并不纳入州县司法官员的年度考绩，而是侦破和审理命盗重案与解决“民转刑”的案件，诸如聚众告状、集体上访、村族客土之间的械斗。如若出了这类案件，轻者说明州县官员处理不力或无能，重者事关吏部处分乃至仕途，故而，有关官员一般是不敢掉以轻心的。
对此，本案法官庞爷非常清楚。他说：你们“忽然到院里告张无影的大荒（谎）状？伤这公府，捎这本府，挂这吾罢。”不可否认，原告确实人多势众，声威不弱，大有先声夺人之处。对庭审过程，这份笔录作了非常生动有趣的描写。完全可以想象，庭审开始之后，原告黑压压的挤作一堆，“喊叫惊天，厉声动地，齐言乱语，此曰除名，彼曰问罪，又曰你是钻天大王。一齐手舞要足蹈，讲班顶子，若要吞人。”法庭秩序到了“无王无法的光景”，法官也只得“先是从中喝斥，至此始行站立指挥，高声厉言：既如此，吾也不审了。将恁记了监，我详了，另委别的官审恁罢。”又说：“我堂规从来不像这样宽，今日因是案件人多，上来不便就施打骂，总是恁照状质对。”我们在戏文里所能见到的咚咚衙鼓，阵阵堂威，啪啪怒棋的赫赫威严，已经毫无踪影了，而可以看到的，只是法官无可奈何而又声嘶力竭的样子。66此类“咆哮公堂”的事情，后面还发生过一次。笔录写道：“恁寅则挺身，手指众人，高声言道，兜不用说话了。众皆直身怒视，将有散意。庞公大喝道，恁要轰堂么？谁敢动，立刻拿了送监，问恁死罪。众方安稳，上下寂然。”事实上，在整个庭审过程中，原告始终不像单独告状的个人那样软弱和惊惧，而是态度强硬，说话既冲又刁，不时与法官顶撞。只有到了诬告之事真相大白的时候，原告的态度方才软了下来，齐声“求老爷的恩典”。
值得指出的是，无论词状中的贫弱痴愚抑或庭审中的强硬蛮横，其实都是原告采取的一种诉讼策略。也就是说，在词状中，原告之所以自称贫弱痴愚乃是为了博得法官的同情，以便感动法官，从而“诱使”法官受理案件；在庭审中，原告之所以胆敢采取强硬态度，乃是依仗人多势众的优势“逼迫”法官作出对自己有利的判断；一旦庭审局面发生了对自己不利的变化，原告马上叩头求饶，也是一种乡野小民“狡黠理性”的体现。
第四，利用“讼师”的诉讼策略。从本案法庭记录来看，虽然词状当中原告有64人，但是，真正与本案有利害关系的原告似乎很少，他们都是状头（可能出自讼师的计谋）纠集或者随意添加进来的。67因此，被告特别关心“谁是状头”（本案状头是刘尚绮、刘天允、刘天柱）的问题；而“状头”的背后，却有精通诉讼技巧和熟悉司法程序的讼师的谋划，因而法官也追问：“状是谁写的？是谁的主意？”显然，追问“谁的主意”之目的，乃是为了揪出幕后指使的讼师。被告宋掌书认为，本案讼师有两个；法官庞公认定刘崇钫就是讼师，所以下令衙役“留住他，吾严审他。”这里，讼师确实给人教唆词讼，与衙门作对的印象。68
然而，值得指出的是，我们意欲准确理解有关讼师的形象与作为的话语叙述，那么，首先必须注意话语表达上的贬抑与司法实践上的某种积极作用之间的背离。这是因为，宋代以后讼师的活跃，基本上是顺应了社会经济发展和庶民文化兴起的需要；他们的存在，不仅为民众诉讼提供了某些法律帮助，而且对帝国衙门的司法活动也构成了一种制约力量。其次，除了关注讼师备受帝国法律的打压取缔、精英文化的贬抑辱骂和帝国官僚的追究惩罚，我们还要仔细审视民间通俗文化中的讼师形象和行为的话语叙述；其实，在民间文化中，讼师并没有完全被刻画成一副惯于挑拨离间和精于阴谋诡计的可恶嘴脸，他们当中也有“不畏强权”和“匡扶正义”的英雄好汉，譬如《四进士》中的讼师宋世杰，就是这样一个正面人物。69最后，除了关注“他者”的叙述，我们也要留意讼师的“自我”叙述。例如，在《讼师秘本》中，我们就能读到有关讼师的职业道德和自我约束的条条框框；其中，也有充满“自我”期许和颂扬的话语。70由此，可以避免乃至改变我们对“讼师是坏人”的刻板印象。有关讼师的文本是丰富多彩的，话语表述也是充满张力的；据此，我们只有用这些充满张力的文本（帝国法律、司法判牍、精英著述、通俗文学、讼师秘本）来勾勒讼师的多元形象，理解讼师的行为模式，解释讼师的社会意义和法律价值。其实，本案原告之所以借助讼师的法律知识和诉讼技巧（计谋）与孔府代理人打官司，根本原因就是孔府的势力太过强大，没有一定的法律知识和诉讼技巧，这些尼山贫民似乎不能胜任这场官司。就此而言，讼师确实是传统中国社会的小民百姓可资利用的社会资源，一种专制帝国不愿提供的司法资源。
四、大事化小：帝国官僚的司法技艺
关于传统中国纠纷解决的制度、实践和特征，已有不少学者作过探讨；但是，这些研究基本上只是将民事诉讼制度（本文将要讨论的重点）当作刑事诉讼制度的“剩余”内容，仅仅附带提及而非专门论述。换句话说，尽管对传统中国（特别是清代）的司法制度与司法实践的研究已经不少，然而对民事诉讼（制度与实践）的专题研究却不多见。71据此，为了深入解读“清厘邹县尼山祭学两田地亩争控案件”的法律意义，很有必要在总体上勾勒一下帝制中国的司法框架，提供一个分析问题的宏观语境。从研究方法和理论基础来看，这一概括至少必须注意两个方面的问题：一是比较法的视角；二是类型学的构想。72
如果我们意欲勾勒传统中国法律类型之特征，最佳办法，是将其置于比较视野之下予以观照，作出概括。对此，著名德国社会学家韦伯（Max Weber）进行了有效的尝试，也产生了广泛的影响。73深受韦伯影响的美国法学家昂戈尔（Roberto M. Unger）指出：传统中国离开“法律的支配”非常遥远，而与西方法律文化处于“对极性差异”的核心，两者在诉讼构造上的差异也是基于这一宏观背景。74顺着这一理路，日本著名中国法律史学家滋贺秀三，对传统中国法律文化和司法构造的差异，作了经典性的解说。75但是，据我看来，这些研究多少有些西方中心主义的“情调”。关于克服这一困境的思路，达玛什卡（Mirjan R. Dama ka）教授的下列意见值得参考。他说：“中国的司法制度和司法理念与西方是如此的不同，以至于任何带有西方特殊性印记的话语都有碍于我们理解那里的司法。”76当然，达玛什卡所言针对的是当代中国的司法特性的研究方法。不过，他的意见似乎更加适合于独具特色的传统中国的司法制度与司法理念。与此同时，达玛什卡教授从国家权力的特殊构造（科层式理想型与协作式理想型）角度来考察不同司法类型的研究进路，对本文的研究同样具有启发意义。
那么，帝制中国（秦汉以后）的国家权力构造有些什么特征呢？
首先，秦汉以来的政治权力构造具有“皇帝←→官僚”与“地方/郡县←→基层/乡里”的双重结构。77无论儒家抑或法家，全都主张君主是统治权力的枢纽，可以“元首”来比喻君主；而官僚却属于政治机器的部件，可以“股肱”来比喻大臣。尽管两者彼此依赖，缺一不可，78但是，总的趋势是“君尊臣卑”这一权力格局的愈演愈烈，延至明清时期，可谓登峰造极。79皇帝作为帝国的元首，权力的枢纽，因而也是法律和政令的源泉。从终极角度看，皇帝可以超越于法律之上，所以皇权的运作具有极大的能动性和不受约束性。80至于郡县，作为帝国的正式地方权力机构，它们是实现中央集权统治的基本力量；对郡县长官来讲，他们的基本任务是牧民，内容非常广泛，举凡税收、狱讼、农桑、治安、学校、邮驿、工程、祭祀，无所不包。81由于州县衙门直接面对（治理）百姓，因此，也叫亲民官或者父母官。而乡里乃是“半官半民”或者“亦官亦民”的基层社会，有着非常严密的组织系统。秦汉时期的乡、亭、里的组织架构，以及相应的有秩、啬夫、三老、游缴、乡佐、里正、里佐之类的乡官系统，82即是很好的例证。随着时代的变迁，乡里组织及其管理人员也有相应的变化，可是基本脉络和精神变化不大。到了本文所要讨论的清代，承袭明代而来的里甲制和保甲制，成为帝国行政管理与社会控制的基本工具，由“催办钱粮，勾摄公事”可见一斑。而原本民间化的“乡约”组织，随着帝国控制的强化，也被纳入官方化的体制。83通过上述简要的描述，我们可以发现，中华帝国的政治权力具有“官僚化科层式”的特性。而且，如果我们仅仅从这一角度来考察，将会发现帝制中国的司法模式也有“能动性管理型”的浓厚色彩。
与此相关，其次，基于道德和技术上的原因，中华帝国的政治权力特性又非上述框架所能涵盖。这是因为，前面的权力构造多半是法家思想的具体化和制度化；可是，传统中国的政治构造毕竟不是法家思想的简单落实，儒家思想的深刻影响同样不可忽略。如果说“法家崇尚权势”的话，那么儒家可以说是“道德政治”的信仰者和推行者。因此，基于帝国官方意识形态（汉代以降，历朝历代都是如此）的道德主义立场，儒家非常强调“民本”思想的政治意义。而且，出于“民本”政治的考虑，儒家主张政治行为必须以“爱民”为归依。随之而来的是：第一，儒家提倡“榜样”的治理模式。孔子说：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”又讲：“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”84第二，儒家追慕“无为”的政治理想。孔子说：“无为而治者，其舜也欤？夫何为哉？恭己正南面而已矣。”85只有在这种情况下，孔子所谓“为政以德，譬如北辰居其所而众星拱之”86的和谐有序的局面才能出现。总之，儒家心目中的理想君主犹如“北辰”那样居于统治的核心地位，君临臣民之上，但是他并不专制独裁；换句话说，君主只是通过其个人的修养与民众产生相互的影响，而不必以专制独裁的方法来统辖臣民，他与臣民的关系具有完全的非强迫性的特点。由于臣民也共同参与了道德秩序之创建，因此他们的个性实现亦能够与君主保持一致。87据我看来，作为一种政权构造与司法模式的类型概括，这种“无为而治”（反干预和反管理）和“君子不器”（非专业化和非技术化）的权力运作方式有着浓厚的“外行化协作式”的色彩，正好与儒家强调的道德精英的治理以及君臣官民之间的“良性互动”模式吻合。在政治运作和司法实践中，儒家道德主义的治理模式非常重视移风易俗和说服教育，具有“有为”和“能动”的政治特点，与这一权力运作相关的司法活动显然也有“能动式说服型”的色彩。
最后，从传统中国政治权力的宏观架构来看，尤其是从战国时期（例如秦国）法家的政治思想与政治实践来看，完全是一种“形式法律”和“文法之吏”的治理模式。秦国之所以能在2000万人口中征调50万人去筑长城，70万人去修秦始皇陵墓，70万人去造阿房宫，50万人去戍五岭，以及持续发动规模巨大的征伐战争；与此同时，又能非常有效地及时地组织军事物资的征集和供给，如果没有相当严密的法律体系、行政机构、乡里组织、什伍编制、户口登记这样一套制度和监督机制，那简直是毫无可能的事情88。尽管晚清志士谭嗣同曾经作出“两千年之政，秦政也”89的批判，而且秦政也确实对中华帝国的政治法律有过既深且巨的影响；但是，汉代儒家正统意识形态的重构也非仅仅是“挂羊头买狗肉”的冒牌宣传。90换句话说，儒家“无为”和“德治”的政治法律思想也起了实质性的作用。根据“无为而成”91的原则，儒家思想指导下的政府必然采取“省俭”的治理模式；说到底，也是“薄赋轻徭”这种税收政策（或者财政原则）的内在要求。诚如前面所说，传统中国（至少汉代以后）一直采取“精兵简政”的官僚体制。美国社会学家韩格理（Gary G. Hamilton）和我国法律社会学家瞿同祖提供的一组数据颇能说明问题：在1899年编订的《大清会典》中，一共罗列了2万官员，而当时人口总数约有4.5亿，平均2万人仅有1名官员；另据学者估算，约有150万名协助官僚体制日常运作的底层人员，包括胥吏、差役、师爷、仆役；两者相加，总数仍然有限，平均1万人只有3名政府的公家仆人。92此外，根据《乾隆会典》的统计，约有1436个州县衙门，而当时人口总数约有3亿，平均1个州县拥有20万人。93每个州县长官约有5或6名属员，各地互有差异，而且，在日常行政活动中，这些属员的作用不是很大。94
据此，学者认为，中国官员不是以完成皇帝命令为职务的行政人员；相对而言，官员为皇帝服务之处在于把自己当作道德模范，以此教化百姓。95韦伯甚至认为，在这种情况下，帝制中国的政治运作既非集约，也非中央集权。96这些推断似乎告诉我们，帝制中国的政治权力状况很难胜任纷繁复杂的行政事务，那种所谓“积极干预”的能动主义的管理作风，也就无从谈起。然而，情况并非如此简单。为了克服权力配置与人口地域（或者行政事务）之间极不对称的困境，传统中国采取“抓大放小”的对策予以缓解。也就是说，政府只管重大的事情，而对琐碎的事情，每每运用间接管理的模式，乃至采取放任自流的态度。顺便指出，传统中国政府之所以看起来特别重视刑事法和官僚法而轻视民事法，重视刑事审判而轻视民事审判，或多或少与这一旨趣相关。97从司法角度来看，为了有效打击刑事犯罪?不仅侵犯民众的生命和财产，而且危及帝国的社会秩序和皇帝的绝对权威，国家必须采取“积极干预”的手段，因此，刑事诉讼程序有着鲜明的“科层式管理型”的特征。然而，作为“鼠牙雀角之争”的民事纠纷，因为属于“民间”（与官府相对）细故，不但国家无力积极干预和全面介入；有时，即便小民百姓抱着案件涌向衙门，官员也会推托和拒绝，亦即无心干预。这种无心，也与“无力”有关。这样，民事诉讼也就有了某种程度的“协作式说服型”的风格。但是，由于帝国政府有着强烈的“秩序情结”，民事诉讼也并非仅仅是为了解决纠纷本身，它还有宣传道德与移风易俗的意图；因而，民事诉讼也就有了“能动式说服型”的色彩。
通过上面的简要分析，我们可以获得一些初步印象：一是，出自法家之手设计的帝制中国政治权力的基本目的，是确保皇权专制（这是秦王嬴政“更定名号”的深意所在）与维护中央集权（所谓“书同文”和“车同轨”就是很好的象征）的政治社会秩序；为了实现这一目标，法家非常关注形式法律、理性行政和精确管理的治理效能，企图把举国上下而且事无巨细，一举纳入“法律的治理网络”98（如“皆有法式”和“事皆决于法”等）当中。这一构想与“富国强兵”密切相联，也与各国争霸的“国际关系”息息相关。换句话说，如果没有各国争霸的“国际”局势，那么“富国强兵”似乎不太可能成为迫在眉睫的国家大事，也无必要一味采取以酷刑峻罚为后盾的法律之治。二是，秦朝的二世速亡，可以说是“土崩”而非“瓦解”的结果?刑罚之治和横征暴敛之下的社会基础的崩溃，99而非形式法律和官僚制度的瓦解。但是，它却给了汉朝一个重要的启示：必须采取“刚柔相济”的治国之道。由此，经过暂短（黄老之治）的喘息，儒家道德主义的治理模式渐次抬头，终于成为帝国的意识形态。这样一来，秦朝“繁于秋荼，密于凝脂”100的法律体系，通过黄老“约法省刑”的清厘之后，如今开始承受儒家道德主义的重构。尽管“引经决狱”的意蕴丰富，可是重铸法律的道德精神，平衡法律逻辑（条文主义或形式逻辑）与情理逻辑（实质主义或辩证逻辑）之间的关系，乃是根本旨趣。从此，这一做法成为帝制中国司法实践的一贯传统。三是，史书所谓“王者之政莫急于盗贼”101一言，非常准确地揭示了中华帝国法律的宗旨，亦即如何惩罚“盗”与“贼”102的犯罪。完全可以想象，既然帝国法律的锋芒直指那些挑战“王者”的政治秩序和社会秩序的犯罪，那么刑事诉讼必将成为整个司法制度的重心。103由于传统中国的刑事审判旨在追究和惩罚那些冒犯帝国秩序的犯罪，因此，积极发挥国家权力的追诉功能乃是势所必然的事，而采取“纠问式的”诉讼程序也是顺理成章的事；104但是，直接挑战皇权的犯罪和危害他人生命财产的其他犯罪毕竟是少数。恰恰相反，在社会生活中，民事纠纷与民事诉讼倒是家常便饭；事实上，处理民事案件也是帝国衙门的日常工作。
那么，传统中国民事诉讼究竟有些什么特征呢？
这里，我想先作一点点学术史的回顾。基于比较法律社会学的视野，韦伯认为帝制中国的司法制度具有“所罗门式的审判”或者“卡迪式的审判”105的特征。他概括道：中国的司法制度是一种家父长制混合的类型，它模糊了司法与行政的分际，皇帝诏书内涵一半是教诲式的，另一半则是命令式的，其对司法的干预要么是普遍地，要么是个案地加以干涉；而进行判决的过程，如果不是受到巫术的制约，就是以实质标准而非形式标准为取向。因此，以形式标准和经济上的“期盼”来加以考量的话，它是一种有着强烈非理性的，而且具体的“衡平”的司法。106顺着韦伯的思路，滋贺秀三对传统中国的民事诉讼模式也有独到的概括，把它称为“父母官式的诉讼”或者“教谕式的调停”（didactic conciliation）。滋贺教授指出：与欧洲“竞技型”诉讼模式相对，传统中国诉讼模式的原型来自父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹之间的争执这种家庭作为，可以说是“父母官”诉讼模式。在民事诉讼中，州县长官不是依据法律作出裁决，而是按照“情理”这种缺乏规范化与确定性（或者实定化）的东西；而所谓“情理”，简单说来就是“常识性的正义衡平感觉”；或者说是“中国式的理智（良知）”。因此，可以作为一种普遍的审判基准。民事诉讼也非仅仅为了解决纠纷本身，而是关乎地方秩序和社会福利的活动。在这种情况下，州县长官作出的裁判自然没有确定性与普遍性。107据我看来，无论韦伯还是滋贺秀三，他们对传统中国诉讼模式的“类型概括”的基本视角，乃是作为对照类型的西方诉讼模式；这一类型概括的特定要素，就是法官（所罗门和父母官）裁判根据的规则是否具有普遍性，以及裁决本身是否具有确定性。108
着眼于“传统中国法官的民事判决是否依据法律”这一问题，在日、美、中三国学者之间发生了激烈的争论。针对滋贺秀三的“传统中国法官以情理为基准进行裁判”的意见，美国华裔历史学家黄宗智以淡新、宝坻、巴县三大档案为基本史料，得出了与滋贺先生截然相反的结论。他认为，清代州县衙门审理的民事案件，绝大多数都是根据《大清律例》作出裁决的。根据黄宗智的统计，在“单方胜诉”的221例案件中，有170例按照《大清律例》的规定作出判决；在“无人胜诉”的33例案件中，有22例根据《大清律例》的规定作出判决。也就是说，在所有案件中，有87%的案件。都是明确根据《大清律例》作出的判决。109这样一来，黄宗智不仅反驳了滋贺的“情理说”，而且否定了滋贺的“调定说”，从而提出了“审判说”。
需要说明的是，这场讨论还在继续，目前尚未取得共识；但是，争鸣本身显示出来的学术意义，值得我们予以热心的关注。只是，这里不是展开详尽而又深入的评析的地方。110无论怎样，通过上述（正文）的简要介绍与注释的精细梳理，我们可以得出一些初步的判断。其一，虽然刑事诉讼程序构成了传统中国诉讼制度的基础，但是，民事诉讼并非只是刑事诉讼的“剩余”内容，无足轻重。其二，尽管刑事诉讼具有鲜明的“纠问”特色，不过，民事诉讼似乎只有较弱意义上的“纠问”色彩。其三，在刑事审判中，法官必须严格依法判决；而在民事审判中，法官却有相应的裁量权力，这时，情理起了非常重要的衡平作用。111其四，如果民事审判尚须照顾法律（援引律例）的话，那么，在民事调解中，依法与否也就不是一个根本问题。112其五，民事调解的旨趣，在于平息两造矛盾和维护社会秩序。
有了这样一个基本的法律语境，我们回头再来讨论“尼山祭田纠纷”案件。
首先，本案调处的原因。通说认为，对解决民事纠纷来说，无论民间抑或官方大多热衷于调处息讼，这是帝制中国司法实践的一个显著特征。113一般来讲，惟有民间调解不成，两造方能诉诸官方；对衙门来说，同样也是采取“先调解后审判”的程序。114传统中国之所以特别重视调解息讼，显然是因为：第一，儒家倡导“和谐”的社会伦理的影响；第二，谚语所谓“饿死不做贼，冤死不告状”这种“忍”的日常准则的规训；第三，维护民间“熟人社会”秩序的内在要求。如果“和谐”是一个积极的价值取向，那么“忍”就是一种消极的生活态度，115而“熟人社会”制约人们撕破脸皮，乃是实用主义生存哲学的体现。第四，官方鼓励民间调解和自行调解，既与禀承道德主义的意识形态有关，也与摆脱繁剧的工作压力有关。在这种情况下，采取民间调解的方式，不仅可以缓解两造冲突的程度，遏制纠纷的升级与恶化，从而保全双方的面子，维持日常生活秩序的安定与和谐。对小民百姓来讲，衙门毕竟是一个可以“讲理”的地方，也是一个较之基层社会更有“权威”的所在，因此，一旦基层社会不能自行解决纠纷，诉诸衙门也是当然的选择。基于同样理由，衙门也不愿意看到民间矛盾的升温、冲突的扩大，故而用调解来“大事化小，小事化了”显得非常理性。
这些分析固然不错，但是对本案来说，邹县知县用调解这种方式来解决纠纷，似乎还有其他原因。我们知道，为了实现司法公正这一目标，法官的“超然”位置非常重要。故而，时无古今地无中外，要求法官在待审案件中没有自己的利害关系，是一条基本准则。116回避制度的设定，也是为了实现这一目的。117但是，从本案情形来看，承审法官庞爷曾经参与作为这起纠纷起因的“尼山封禁”之事；现在，他又参与案件的审理，与回避制度的基本精神不尽吻合。当然，对乡野细民来讲，回避与否也许不是一个值得引起他们关注的问题，他们也不可能真正理解回避制度的深意所在，甚至他们根本没有这种法律意识。118不过，我们还是觉得，这种情况或许正是承审法官采取“调处策略”的重要原因。此乃因为，如果庞爷在清厘案件事实后仅仅依据法律作出“一刀两断”的裁判，这是爽快的办法，对本案来说，这种做法也完全可能；但问题是，假如原告不依不饶，那么案件将会“上诉”上级衙门，这对庞爷可能产生不利的影响。他说原告“忽然到院里告张无影的大谎状，伤这公府，捎这本府，挂这吾罢”的话，似乎与这种担心有关。而且，本案也确实是要“详复”上司的，他说：“抚台横竖候吾的详，叫原差将刘尚绮、刘天允、刘天柱押住候详。”可见，一旦法官庞爷不能摆平理顺这起非常特殊的纠纷，后果堪忧。与此相反，如若采取“大事化小，小事化无”的调处策略，那么他的压力将会减轻许多。这是因为，调处销案乃是出于两造的合意，至少在形式上是如此。这样一来，裁决结果的正当性问题也就可以顺利解决了，这是其一。
从法律社会学的角度看，某一案件的社会构成将会影响法官的公正裁判；与此相应，法官的社会出生（比如，法官所属的社会阶层、教育背景、与原被两造的关系，等等）同样也会影响裁判的结果。119据我看来，本案的特定社会构成，乃是迫使承审法官庞爷采取“调处策略”的重要原因。通过前面的案情介绍，我们已经知道，本案原告的特殊社会构成虽然非常一般，只是一些尼山附近的普通贫民而已，但是，它的特殊意义在于人多势众，具有放大纠纷的特殊效应，也是“将诉讼进行到底”的社会基础和物质源泉，俗话“人多力量大”和“众人拾柴火焰高”就是这个意思。而且，又有诉讼专家（讼师）的出谋策划，再加“闹”与“缠”的诉讼策略120——一种“问题化”的手段，如果法官处置不慎不当的话，很有可能酿成社会事端。这是法官不愿看到的结果，因为它将影响上司对承审法官的考评，进而影响他的仕途。本案被告的特殊社会构成在于：孔府不是一般意义上的名门望族，而是享有独特的文化资本、社会资本、政治资本（既是资本也是权力，而且积累非常深厚）的拟比州县衙门的地位，除了皇室声势之外，再无别家的世袭贵胄。在某种意义上，即使皇室也不能与孔府相比。这是因为，皇室必须面对“风水轮流转，明年到我家”的命运，而汉代以降的孔府倒有“万世一系，永永尊戴”的世袭地位。据此，法官庞爷开口就说：原告告张无影的谎状，“伤这公府”。可见，对孔府体贴之深切，唯恐伤着圣门。在整个庭审过程中，法官维护孔府的尊严和利益的意图，同样昭然若揭。例如“孔圣人是自古来头一个大圣人，这山是生育他的地方，难道该任意恁作践？”又如“吾这里将他们（原告）打了，小结了罢，省的露公爷一番形迹。”的确，公爷既是圣门后裔，又是“衍圣”代表，就像孔子拥有两个身体：一个是具体的肉身，一个是抽象的精神?中国传统道德的典范和“道统”的象征。对那些读圣人书出仕的儒吏来说，能不精心呵护？因此，如果把事情（纠纷）闹大了，那将必然牵连公爷，进而危及圣门的道德声誉。故而，针对宋掌书“刘姓告的俺事款俱是死罪，不正经反坐，实难甘心”的态度，庞爷说道：“依你这样说，势必到部，岂不叫公爷露番形迹？”恰恰相反，如若基于“大事化小，小事化无”的态度，采取调解方法来消解纠纷，那就可以避免这种“尴尬”（作为刑事案件，通过审转程序，直到北京刑部）的出现，这是其二。
其次，本案调处的技艺。前引汪辉祖所谓“听断以法，调处以情”的司法格言，其所强调的是衙门之外的亲友邻里的调处息讼，借此缓解官府的压力，并且达到“和睦”乡里的效果。但是，一旦基层调解不成，对官府来说，弄清案件的事实真相，作出“明白剖析”的裁决是理所当然的事情。121再者，即使不作“堂断”，而是进行调解，也非一味胡乱和稀泥，充当和事佬，122而沉湎于“情理”的衡平与“道德”的教谕。司法，作为一个各种权力（至少包括原被两造与法官三种权力）角逐的特定“场域”，123从基本原理来看，三者之间应该构成一个“等腰三角形”的关系。124这种诉讼模式的结构图式?原被两造进行角逐（竞技）的诉讼模式，乃是西方民事诉讼的原型。125但是，据我看来，中国帝制时代以前，原被两造本来也是处于这样一种竞技状态，而法官却较超脱，墨子记述的“神判”126故事，多少给人一种法官“超然”的印象；况且“神判”原本就有程序正义的意味。127另外，如果我们从发生学的角度来考察中西司法制度（包括民事诉讼）的兴起，那就可以发现，倘若国家权力尚未足够强大，组织机构也未相对完备，那么作为公共权力的国家不仅没有能力，而且也没有动机来干预两造之间的私人争执。就此而言，中西司法制度之间原本没有什么根本性的差异。只是，随着国家权力的逐步强化，基于国家（皇室）利益和社会利益的需要，那种“能动型的”司法模式，方才成为帝制中国司法实践的一个独特景观。128
至于本案，虽然邹县知县庞爷的审理方式具有“能动”的色彩，但是，鉴于纠纷两造的特殊社会构成——原告人多势众与被告地位显赫，他并没有采取过分强硬的措施——譬如刑讯逼供。这被认为是“纠问式”的司法模式的一个最为突出的特征。只是，在原告“蛮不讲理”或者“哄堂”的情况下，法官也会发布“掌嘴”的指令，并有恐吓、辱骂，甚至“拂然大怒，跳起拍案，手指高骂，气得颜色改变”的举止和情态。129有时，即便有时，即便原告哄堂，庞爷也仅仅是“始行站立指挥”，而且轻描淡写地说：“我堂规从来不像这样宽，今日因是案件人多，上来不便就施打骂，总是恁照状质对。”其实，在庭审开始时，县官庞爷就说：“恁从实说出来，认个乡愚无知。恁是吾的赤子，吾好救恁。恁若再执迷不肯，曲阜姓宋的来了，恁就与他质审。”如此“爱与恨”交集之间，作为法官的庞爷确实透现出“父母官”的风采。然而，在整个庭审过程中，承审法官的作用基本上保持在维护庭审秩序与遵循先原告后被告的“质审”程序上；与此同时，也没有“超越”词状提出的诉讼请求的范围进行审理。130这些现象多少说明，帝制时代法官进行民事审判的能动性还是相对有限的。这是其一。
细审这份庭审笔录，我们可以发现，由于县官庞爷从一开始就抱定“天下事，大事化为小事，小事化为无事”的宗旨。因此，在辩明事实真相的过程中，法官还是有意无意地参合进了自己的审判意图——平息矛盾，化解纠纷，迅速结案。所以，在表面上似乎没有考虑是否严格适用法律的问题，不像有些现代学者所谓“依法调解”——包括程序法和实体法。尤其是，随着庭审程序的逐步推进，具有能动色彩的司法风格渐渐地显露了出来，等到案件事实清厘完毕（真相大白）之后，庞爷也就“笑容可掬”地运用起“摆平理顺”的招术。他首先对原告下了一个基本的事实判断：“恁所告可算尽虚了。”具体来讲：“恁告的这张状，可是有影没有？冒宦，他们是七品官。朦咨呢，是公府久已行的。虐民，恁现在好好的。地呢，是他的，丈量没难为这恁。恣意横量数百顷，学田、祭田通共才量了十来多顷。封山八十余里，是吾封的，只几里，恁娄老爷的案又没有。上堂来，个个凶恶胡闹，要轰堂。姓宋的没点不是，恁为甚么告他们？恁说。”这时，原告默无一语，只求“老爷恩典”而已。可见，原告已经摆平。不过，原告人数众多，法律难以责众，六十余人一并处罚，自然不是化解矛盾的办法。于是，庞爷就把矛盾指向讼师，也是把责任推给讼师。他说：“恁这个讼师就该考八等，瞎帐使了恁的钱，混了恁了。”他又说道：“吾看讼师就是你了。掌嘴，打嘴巴五个，留住他，吾严审他！”与此同时，庞爷又将“状头”（刘尚绮、刘天允、刘天柱）三人揪出关押起来，等待候详；而对其他状词开列的原告——概开释不究。以至被告代理人宋掌书极不痛快，他说：“没个为从的，案情不像。”但是，看到庞爷态度坚决，只好作罢。
如果从司法场域权力争夺的角度来考察，那么，在本案“摆平理顺”的过程中，庞爷还非常巧妙地使用了“微观权力”的运作技艺：一是权力的位置关系。法官作为一县百姓的父母官，庭审之时，想必端坐在高高的公案上听审问案；对没有名位的原告来说，按照惯例必须跪着听审，从“垂首伏地”可以推测出来；虽说被告宋掌书也要跪着听审，然而他有过名位（进学做官）而且又是孔府家人，因此，庞爷对他特别关照。庞爷说：“宋掌书，吾看你今日（6月13日）气色不好，昨日天气热，时候常（长），吾坐着还怪难，何况恁跪着呢。”131一眼可知，这个诉讼“三角关系”不是“等腰”的，而是法官偏向被告的。确实，在整个庭审过程中，庞爷对原告既是“掌嘴”又是辱骂，而对被告倒是客客气气。二是人情与面子。所谓人情、面子和脸面，乃是维持传统中国社会关系的重要准则和手段。132利用人情与面子，则是庞爷调处本案的一种技艺。你看，在本案庭审到了调处阶段时，法官不紧不慢地与宋掌书叙起旧来。他说：“往时来，吾还没留你饭呢？”宋掌书回答：“前蒙优待是私情，今日听审是公事。这是朝廷法堂，理当跪着，就是太爷格外赏脸，也不敢当。太爷错看了，掌书深知理法，心里并无甚么不好处。”庞爷的意图无非是希望宋掌书看在往日彼此交情上，该收手时就收手。为了说服被告答应开释“状头”以外的其他原告，法官非常强调他们只是“乡愚无知”，而且已经表示“不屈，不敢再告状了”的意思。至于公爷那里如何交待，庞爷也对宋掌书作了交待：“托你总是公爷前说好些，孔老爷俺是世谊，也说好些。人们是愚民，别理他。”尽管宋掌书有些推诿，只说：“落后不能挽回，负了太爷的吩咐。”对此，法官“半刻不语”，惟有勉强回应：“也罢了，再凭公爷罢。”算是含糊过去。但是，临别还是不忘：“回去替吾请公爷安，请学录孔老爷安。”可谓礼数周到！这是其二。
顺便指出，在本案调解过程中，我们确实没有读到援引法律的痕迹，这是否意味着法律毫无意义，不起作用？或者说，裁决只是依据“情理”作出的呢？非也。法官能够遵循“弄清事实真相”的审判原则——而非采取“含糊其事”的审判方法，很有耐心地，也不辞辛劳地接连开庭审案三天，133以至笔录发出“时将落日，听审终朝，实不堪命”的感慨，可谓兢兢业业，目的就是为了弄清事实真相。所谓“听断以法，调处以情；法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借”的格言表明，如果依法审判，那么弄清案件的事实真相，辨明纠纷的是非曲直，乃是必不可少的前提；而对调处来说，就没有这么严格的要求了。但是，调处是否成功毕竟无法预测。据此，在审理过程中，无论调解抑或审判，弄清案件事实都是一个基本前提；对调解来讲，主要是为了防止万一调解不成所作的铺垫。所以“是非不妨稍借”是指裁决时的衡平，而非在此之前的“稍借”。基于这种理解，法律作为一条底线或者一个影子，始终暗地里指引着庞爷审理这起棘手的案件，起着重要的作用。134如若不起作用的话，法官又何苦要费心劳神地查明案件的真相呢？从这一点来看，庞爷既没有充当和事佬，也没有胡乱和稀泥。这与海瑞批评的那种“四六审案”的司法惯习，似乎完全不同。
上述分析告诉我们，法官是否用调解方式来解决纠纷，除了维护伦理道德、安定社会秩序的考虑之外——本案确实受到了这些因素的深刻影响，还要考虑其他因素。譬如，对待决案件来说，对案件社会构成的把握，对司法策略的考量，对调处技艺的运用，也是法官在解决纠纷时必须认真对待的重要问题。至于如何理解法律与情理之间的关系，如何把握两者之间的微妙平衡，不仅要看具体纠纷案件的社会构成，而且涉及法官本身的态度。此外，研究方法也是值得我们关注的问题。我觉得，只有兼顾帝制时代法律实践的宏观语境与待决案件的特殊情况，我们才能准确把握和理解传统中国法官在调处与审判之间作出选择的用意。
五、结语：整理观点与反思方法
首先，我想郑重表明，尽管传统中国对刑事诉讼与民事诉讼没有一套法律制度上的基本框架结构加以区别，但是，这并不意味着两者之间没有差异，或者说民事诉讼只是刑事诉讼的“剩余”部分。事实上，在民事审判实践中渐次形成发展起来的一些习惯做法已经非常有力地证明：作为解决“私人纠纷”的民事诉讼，与处理“官民冲突”的刑事诉讼相比，有其独特的程序结构、裁判风格和技艺策略。进而，基于帝制中国权力结构的特点及其无法超越（行政开支、机构设置、官员数量、人口总量）的限制，本着“抓大放小”的理念，与刑事诉讼具有强烈的“纠问”性格不同，民事诉讼的“纠问”色彩相对比较微弱。不比讳言，民事诉讼中不乏父母官（伦理角色和权力角色的综合体现）作出的“能动主义”特点的说服和教谕之风格，135可是两造的民事诉讼权利（起诉、举证、撤诉、和解、上诉）并没有被完全剥夺。就此而言，帝国官僚的说服与两造的心服，他们之间形成的这种互动关系，也多少体现出“商谈”和“合意”的内涵。所谓“遵依甘结”也有这一意味。正是基于这样的考虑，我暂时把帝制中国的民事诉讼称为“能动式说服型”的民事诉讼；与此相对，刑事诉讼则是“科层式纠问型”的模式。当然，这仅仅是一个初步的诉讼类型的概括。
其次，作为一篇个案研究的论文，我何以把它写得如此复杂，这般繁琐，读者可能感到有些不可思议。其实，我想把它当作一种研究方法和写作风格（叙事方式）的尝试。在此，我试图避免把传统中国的司法实践写得平整光滑、简练流畅，而又没有裂缝；恰恰相反，我想把原来被“制作”得光亮透明的一面诉讼历史的镜子，重新打碎，从而彰显其中的错综裂痕和破碎面相。据此，我不仅梳理了精英话语中的诉讼理想，而且描绘了帝国实践中的诉讼情形，进而深描了这份法庭笔录中的纠纷故事及其解决的技艺。另一方面，我不仅在正文中梳理了中华帝国的政治结构、司法构筑、个案故事，而且在注释里加以展开，一则提供深入研究的文献资料，二则阐述正文当中无法发挥的相关意见，从而形成了正文与注释之间的“互文互补”关系。这样一来，帝制中国的政治、社会、经济，司法（刑事与民事）架构与纠纷个案处理之间的复杂局面，就被显示出来了——它们好像“百合”一样，由外到里被一瓣一瓣地展现出来了。通过这种方式，可以把宏观语境与具体个案结合起来考察。也就是说，既从宏观语境来解读具体个案，也从具体个案来深入把握宏观语境，从而进行“解释循环”意义上的相互理解。尽管如此，我也没有忘记整理一下传统中国的诉讼模式，希望起到与个案研究相得益彰的效果。这是一种“复调”的研究思路，136也是一种初步的尝试。
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