明清刑事诉讼“依法判决”之辨正
2006-12-06 23:14:16 作者：徐忠明 来源：http://www.civillaw.com.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
近年来，明清时期中国的审判实践逐渐引起了中国法律史学者的极大兴趣，学者们进行了广泛的史料调查和仔细的实证研究。从相关成果来看，这些研究不仅利用了国家法和民间法的资料，而且还利用了判牍和档案的资料。尤为重要的是，由于它们涉及明清时期司法实践的研究方法与审判模式的理论问题，从而与以往那种“就事论事”仅仅根据法律来描述司法审判的研究方法形成了巨大差异。这些研究引发了学者之间的热烈争论，大大地深化了我们对这一时期法律实践的认识。仔细考察这些成果，我们发现，除了审判程序之外，学者们关注的一个重点问题是：明清时期的司法审判是否遵循“依法判决”的原则？
一
说到“依法判决”的问题，主要包括以下两个层面：民事审判是否遵循“依法判决”的原则与刑事审判是否遵循“依法判决”的原则。
首先，民事审判是否遵循“依法判决”的原则。这是近来中国法律史学者争论非常激烈的问题。以滋贺秀三教授为代表的日本学者认为，在明清时期的民事审判中，情理是解决纠纷的基本依据；（注：参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载梁治平、王亚新编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第19—53页；[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之法源的考察——作为法源的习惯》，王亚新译，载梁治平、王亚新编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第54—96页；[日]寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，王亚新译，载梁治平、王亚新编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第112—138页。[日]寺田浩明：《中国清代的民事诉讼与“法之构筑”——以〈淡新档案〉的一个事例作为素材》，李力译，载易继明主编：《私法》第3辑第2卷，北京大学出版社2004年版，第304—326页；[日]寺田浩明：《关于清代听讼制度所见“自相矛盾”现象的理解》，郑芙蓉译，载易继明主编：《私法》第4辑第2卷，北京大学出版社2004年版，第431—461页。对近年来日、美两国学者争论的介绍，参见[日]寺田浩明：《清代民事审判：性质及意义——日美两国学者之间的争论》，王亚新译，载《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社1999年版，第603—617页；易平：《日美学者关于清代民事审判制度的争论》，《中外法学》1999年第3期。）与此针锋相对的是，以黄宗智教授为代表的中美两国学者认为，尽管情理具有“衡平”作用，然而法律才是民事判决的主要依据。（注：参见[美]黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版；何勤华：《清代法律渊源考》，《中国社会科学》2001年第2期；李孝猛：《中国19世纪基层司法文化研究——以〈汝东判语〉文本为中心》，载《华东法律评论》2003年第2卷，法律出版社2003年版，第271—324页。）另外，尚有学者认为，我们不应完全按照德国概念法学的理论来考察衡量传统中国的民事审判，而是应当参考法律多元主义或者“法律多值逻辑”的理论来解释这一问题。（注：参见林端：《韦伯论中国传统法律》，台湾三民书局2003年版，第49—149页。）不过，虽然学者们的意见颇有分歧，但是这些研究对于我们理解明清时期的民事审判依然启发良多。鉴于这个问题不是本文的论旨，笔者在这里不拟展开讨论，而只是指出如下三点看法：
其一，这些争议与学者对“法律概念”的不同定义大有关系。比如，滋贺秀三观点的基础乃是德国的概念法学，而林端观点的基础却是法律社会学。其二，这些争议与对“什么是依法判决”本身的不同理解以及对“法律”的不同定义有着密切的关系。其三，寺田浩明通过仔细分析《淡新档案》以后指出，在明清民事审判中我们难以找到“法律”的痕迹，换句话说，法律并不构成民事判决的准据。笔者觉得寺田浩明的意见有待商榷。（注：参见徐忠明：《小事闹大与大事化小：解读一份清代民事调解的法庭记录》，《法制与社会发展》2004年第6期。）根据笔者的研究，无论如何，法律都是“指引”司法官员裁决民事纠纷的一种“潜在”依据。也就是说，尽管司法官员可能没有直接援引法律条文，但是这并不意味着法律不起作用。理由如下：如果衙门通过调解的方式解决民事纠纷或者衙门作出的裁决能够被原、被两造所接受，那么是否援引法律或者有无法律依据，事实上不是根本问题；真正重要的是，如果裁决不能为两造所认可，那么是否“依法判决”才会成为司法官员必须认真考虑的问题。因为如果两造可能“上诉”到上级司法衙门的话，初审判决是否符合法律或者有无法律依据，就会成为上级司法官员审查的一个重要内容。在这种情况下，由于来自上级司法“审查”的压力，下级司法官员也就必须认真对待民事判决中的事实问题和法律问题；否则的话，如果初审判决没有法律依据或者援引法律不当，很有可能遭到上级司法衙门的“驳案”或者发回重审，初审法官可能就要为此付出代价——承担一定的法律后果。据此，我们完全可以想像，对下级司法官员来说，他们显然不会拿自己的前程去冒险。（注：在笔者看来，在明清时期的裁决文书中特别强调两造不论愿意与否均要写上“遵依甘结”的字样，这不仅是基于两造“说服—心服”的道德要求，更是出于司法官员“规避”日后两造可能翻案而采取的自我保护措施。）正是基于这样的考虑，在分析民事判决是否遵循法律时，我们还要考虑相应案件的司法程序尤其是司法管理的因素，这一点对于我们理解明清时期的民事审判是否“依法判决”是非常重要的，但却被学者们所忽略。
当我们追问民事判决是否遵循“依法判决”原则的时候，以下五点值得关注：其一，从实证研究来看，确实存在“依法判决”统计上的大量证据。其二，在中国古人眼里，法律是情理的表达——具体化和实在化。礼法出于人情，用“情理”来判决民事纠纷，其实与“依法判决”并无根本性的差异。或许，这也就是林端提出“法律多值逻辑”的理由。其三，从司法技术上来讲，我们必须严格区分调解与审判之间的区别。这是因为，就民事调解而言，是否依法根本不是问题；而从民事审判来看，在不同语境下，法律就会成为司法官员必须认真考虑的重要因素。换句话说，如果两造不再“上诉”，那么诉讼也就到此为止。一般而言，民事案件的“月报”制度主要是对积案进行形式审查，因而是否援引法律不会引起上级衙门的特别关注。但是对实体内容也非全然放任不管，如果两造继续“上诉”，那么法律仍然会成为司法官员必须考虑的一个关键因素。其四，在分析民事纠纷是否属于“依法判决”的时候，我们也要尽量避免黄宗智那种只要裁决结果与法律规定相符就匆忙地得出某某案件属于“依法判决”的结论的研究方法。有时，司法官员作出某种判决的依据实际上并不是法律而是常识和检验法则，尽管二者的结论并无不同。这是因为，在传统中国，常识既与情理难分，也与法律相关。其五，对法律与情理的属性的理论认识，乃是我们理解明清司法审判的一个关键。如果把情理看作是一种“活法”，那么将情理作为判决的依据也可以说是“依法判决”；如果把法律与情理视为两种截然相反的规范，那么将情理作为判决的依据，肯定不是“依法判决”。
其次，刑事审判是否遵循“依法判决”原则。对那些主张民事审判“依法判决”的学者来说，刑事审判已经不是一个值得认真讨论的问题。就否认民事审判“依法判决”的学者而言，他们也都承认明清时期的刑事审判基本上是遵循“依法判决”原则的，甚至划分出了“民事裁判•情理”与“刑事裁判•法律”两种对立模式。笔者想追问的是：在刑事审判中，真的遵循“依法判决”原则吗？怎样依法判决？为何依法判决？
二
通过阅读明清时期的司法判牍和档案资料中的刑事案件尤其是命盗案件，中国法律史学者已经发现，这些判决文书基本上都明确地征引了相关的法律条文，因此，他们认为明清时期的刑事审判基本上遵循了“依法判决”的原则。总体而言，这一判断可以成立，但是如果我们进一步深究起来，那么所谓刑事审判是否“依法判决”仍然是一个有待思考的问题。
根据现代学者的研究，司法实践中的案件大致可以分为两种：一类属于普通案件或者简单案件，笔者将之称为常规案件。对这类案件来讲，犯罪事实与法律规范之间的关联一目了然，因此，“依法判决”没有什么困难。另外一类属于在犯罪事实与法律规范之间难以建立简单明了“对应关系”的疑难案件，包括“情轻法重”、“情重法轻”和“律无正条”三类案件。究竟应该怎样对待这类疑难案件，一直是帝制中国司法实践的一个关键问题。这种特殊的司法程序，既与慎重人命的司法伦理有关，也与控制司法官员的裁判权力有关，更与维护中央集权和专制皇权有关。
我们先来考察一下普通案件。一般来说，这类案件的犯罪事实清楚，可资适用的法律条文也是文义清晰。因此，对帝制时代的司法官员来说，裁判起来并无什么滞碍。尽管如此，在判决这类案件时，他们仍有可能将法律搁置起来而不予理睬，而且从实证资料来看，这种审判方式也非偶尔为之。尤为重要的是，作出如此判决的司法官员，大多并非墨吏赃官或不谙法律，而只是出于情理、道德上的考虑而置法律于不顾或者为了息事宁人而曲法申情。为了便于说明问题，笔者用三种常规案件来进行分析。
例一，明清时期司法实践中经常发生的诬告。鉴于帝制中国的官方正统意识形态标榜“德治”和“无讼”的信条，深受儒家思想影响的司法官员往往鄙视甚至反对小民百姓为了“争权夺利”而采取诉讼行动。但是在日常社会生活中，乡民之间的争讼却又不可避免。尤其到了明清时期，随着社会经济的变迁——人地矛盾尖锐、物质资源匮乏、人口流动、交易频繁，争讼渐次多了起来。在这种情况下，要使案件得到衙门的受理，那就必须耸动官府，由此，小民百姓就会采取“架词设讼”的诉讼策略。（注：在明清中国，小民百姓往往把“架词设讼”作为一种诉讼策略来运用。参见徐忠明：《明清诉讼：官方的态度与民间的策略》，《社会科学论坛》2004年第10期。）有时，这种“架词设讼”的诉讼手段与诬告并没有明显的界线。（注：在法律上，教唆词讼如果“增减情罪”的话，与诬告同罪。参见《大明律•刑律•教唆词讼》、《大清律例•刑律•教唆词讼》。）有趣的是，我们经常发现，对“架词设讼”乃至诬告犯罪，司法官员往往基于“乡愚无知”的原因，或略予薄惩，或一杖了之。（注：在中国法律史上，至少从商鞅确定“诬告反坐”原则起，对诬告罪的处罚，基本上都是根据所诬告的罪名来确定罪犯刑度之加减，而非属于司法官员可以自由裁量之权限。在审判实践中，司法官员往往并不在意律例的具体规定，而是聊示薄惩，一般都是杖刑。对此，明代颜俊彦所著《盟水斋存牍》（中国政法大学出版社2002年版）中即有不少例证。）就此而言，帝制中国法律中的相关规定并没有引起司法官员的足够重视。至于此类案件是否遵循“依法判决”的原则，事实上还要考虑其他诸多因素——诬告罪名之轻重，有无因此导致被诬告者死亡以及由什么司法机构来审理。
例二，明清时期司法实践中的女性犯罪。帝制中国属于男权支配的社会，女性不仅没有独立人格，而且也无现代法律上的完全行为能力。在这种情况下，除了杀人罪和奸非罪之外，对女性的普通犯罪，司法官员每每出于“女流无知”的歧视态度（笔者觉得，也不乏保护弱者的意味）而作出稍事薄罚乃至免于惩罚的裁决。（注：对于这种情形，《盟水斋存牍》中也有若干类似案件可供参考。参见颜俊彦：《盟水斋存牍》，中国政法大学出版社2002年版。）也正因如此，女性常常成为乡野百姓用来实现“诬告”的一种工具——让女性出面诬告。
例三，明清时期司法实践中常见的笞杖犯罪。明清律例对笞杖案件刑度（等级）的规定非常仔细周密，但是对小民百姓的轻微（徒刑以下）犯罪，司法官员基本上不会拘泥于罪名轻重而作出严格的量刑；恰恰相反，他们倒会根据手中掌握“自理案件”的裁量权限而进行酌情处理，乃至干脆认为“小民无知”而作出置法律于不顾的裁决——是否处罚以及如何处罚，全凭司法官员的喜怒好恶。另外，对那些“嚣讼”和“教唆词讼”的棍徒，虽然他们的行为可能并不一定构成犯罪，但是司法官员也会出于感情上的厌恶与道德上的鄙视而给予严厉惩罚。
当然，笔者并不是说，除了上述三个例证，其他案件就没有置法律于不顾的情形，而只是希望这些例子能够说明，当我们力图证明明清时期的刑事诉讼基本上遵循“依法判决”原则时，千万不要就此认为所有案件都是如此。在笔者看来，法律的抽象原则与司法实践之间的距离永远存在。事实上，在特别注重情理审判作用的中华帝国，这种情形更加突出，即使对刑事审判来说，也是如此。只是鉴于来自“审转”的外部压力、司法管理的严格控制以及案件本身的政治意义与社会影响，明清时期的司法官员在刑事审判时要比民事审判更加注重裁决的法律依据而已。换句话说，就是否“依法判决”而言，在刑事审判与民事审判之间并无本质上的不同，而只有程度上的差异。可见，这与前面关于两种诉讼模式“理想类型”的概括有着很大的差异。
综上所述，我们可以得出一个基本推论：那些遵循“依法判决”原则的案件基本上都是比较严重的刑事（命盗）犯罪。对轻微的刑事案件来讲，在“有法与无法”之间，在“罪与非罪”之间，在“罚与不罚”之间，在“轻罚与重罚”之间，并无必须遵守的严格准则；至少，在裁决这类案件时司法官员拥有较大的裁量权力。根本原因在于，笞杖案件属于地方州县衙门“自理”范围而不受“审转”制度的严格约束。对这类案件的两造来讲，他们一般也不会不断上告。然而这仅仅是问题的一个方面。说到底，从司法实践来看，即使是强盗重案，明清时期的司法官员也非一味地拘泥于律例条款，作出所谓“依法判决”的裁决。实际上，对于这类案件，他们同样可以（也会）综合情理给出非常灵活的裁断。有时，它与民事案件的处理虽有程度差异，但无根本不同。（注：有学者通过仔细分析清代刑部“复审”的“威逼致死人命”案件（共60例）以后指出，清代刑部在判案时虽然非常重视法律推理和法律论证，但是情理、道德的作用依然不可忽视。参见郑志华：《试评情理法融会贯通的传统价值追求——对清代刑案裁判论证正当性的剖析》，载叶孝信、郭建主编：《中国法律史研究》，复旦大学出版社2003年版，第273—320页。）
三
也许，中国法律史学者有关刑事裁判基本上遵循“依法判决”原则的印象来自《刑案汇览》这类刑部直接介入审理的刑事案件的裁判文书。在检阅《刑案汇览》时，我们确实可以发现，收罗其中的案件在适用法律上显得特别严谨，可谓一丝不苟。然而，笔者想指出的是：第一，刑部直接介入审理的这类刑事案件的裁决，不是命盗案件，就是疑难案件，（注：参见祝庆祺等编：《刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版，第2页，“序言”第1页。）况且这类案件实际上都经过了级别非常繁多的“审转复核”程序。就此而言，它能给我们留下“依法判决”的印象，也是毫不奇怪的事情。第二，尤其是经由两造“上诉”乃至“京控”的案件，对于来自他们的压力，司法官员绝对不敢小视。第三，刑部作为明清时期的最高司法（皇帝除外）机构，它所作出的判决（作为成案）虽然没有当然的司法效力，却有非常重要的指导意义和示范作用。因此，刑部在援引法律时就会变得特别小心谨慎。第四，由于“审转”制度与司法责任的约束，判决是否援引法律也会成为司法官员必须认真对待的问题。但是我们也不应该忘记，在司法实践中，鉴于官僚制度本身的痼疾，衙门作风在所难免，因而“审转”制度难免也会熏染“文牍主义”的弊害，成为一种多少带有形式主义的司法程序，因此，未必真能起到约束司法官员“依法判决”的作用。有时，我们也可以发现，即使“审转”制度下作出的裁决，最终的结果也仅仅是“上报刑部知道”而已。就算刑部的司法官员耐烦“较真”，其所关心的问题也未必就是地方司法官员适用法律是否准确，多少也有捍卫刑部权威的用意。特别是对于徒流之类的普通刑事案件，“审转”程序基本上是在地方衙门里运作。何况，《刑案汇览》都是经过严格挑选的案件。因此，以《刑案汇览》来证明刑事案件基本上遵循了“依法判决”的原则，理由似乎并不充分。
作为对比，通过阅读《盟水斋存牍》这样的地方司法官员制作的判牍文书，我们可以发现另外一种稍有不同的景象。其中，不仅司法程序不像法律规定的那样规范，而且“依法判决”似乎也非这位判牍作者（明末广州府推官颜俊彦）特别小心在意的事情。或许，命盗案件可以除外。（注：这仅仅是两年前笔者阅读《盟水斋存牍》之后获得的一个初步印象，仔细的分析有俟来日。由于当时未能逐个地将案件与明代律例进行仔细的对照研究，所以印象可能并不精确。）然则，原因又是什么呢？笔者认为，鉴于命盗案件的被害人或者被害人家属往往都有“上告”的念头，一旦他们感到判决不公，就会即刻采取行动，这是一种“潜在”的压力。因此，司法官员援引法律也就显得特别重要。另外，待审案件罪名之轻重，也是考量司法官员是否遵循“依法判决”原则的关键因素。也就是说，徒刑以上案件尤其是命盗案件，由于受到“审转”制度的约束，所以司法官员也必须认真地考虑法律依据。
简言之，在法律文本（理想）与司法运作（实践）相对良好的情形下，明清时期的“审转”制度对于司法官员严格遵循“依法判决”原则确实起到了积极的作用；反之，如果司法运作不良，那么繁复的“审转”程序不仅会成为徒具形式的东西，而且会增加两造的讼累，这时“审转”程序的约束作用也就无从发挥。既然是考察司法实践，那么对这种司法的实际状况也就不能视而不见了。
有了上述概括性的说明，我们再来考察一下刑部处理的疑难案件，看看这些案件是否严格遵循了“依法判决”的原则；更为重要的是，看看司法官员又是怎样遵循“依法判决”原则的。首先，其中绝大多数案件确实满足了“依法判决”的要求。对此，我们不但从刑部法吏仔细勘比案件事实与律例条文中可以看出，而且从他们认真检索律令条文和解释律例文义中也能发现，进而从他们有时近乎“病态”的吹毛求疵的驳案中同样可以看出。其次，有些案件看似遵循了“依法判决”的原则，实际上却巧妙地运用了法律的修辞技巧，或者说，仅仅是把法律作为一种修辞技巧。仔细研究这种“依法判决”的技艺，对于我们理解明清时期的审判实践，意义不可小视。
在这里，笔者并不打算面面俱到地讨论所有涉及“依法判决”的侧面，只是希望通过被学者称为“依法判决”但又非常特殊的案件事例来分析明清时期的司法官员究竟是如何遵循“依法判决”原则的，他们为什么要遵循这一原则。
第一，如何“依法判决”——移情就法。事实与法律之间永远存在无法消除的空隙与断裂，对传统中国法律来说，这种困境更加明显，也更加严重。这是因为，作为“权量轻重”的律典有着非常明确固定的“罪与罚”之间的那种“一个萝卜一个坑”的对应关系，这种立法模式以及法律条文的具体与刚性的特征，必然导致案件事实与法律条文之间的严重脱节。也可以说，法律之网编织得越细越密，满足案件事实和具体情节的能力越差，空白与漏洞也就越多，而“情罪相符”恰恰是传统中国法律的一个显著特征。不仅立法者这样规定，而且司法者也如此审判。这样一来，出现“律无正条”的可能也会相应增加。在这种情况下，“比附引律”也就在所难免，实质上它是明清时期司法官员的一种基本裁判技术；（注：关于清代司法实践中“比附引律”的讨论，参见[日]中村茂夫：《比附的功能》，郑民钦译，载杨一凡主编；《中国法制史考证•丙编》第4卷，中国社会科学出版社2003年版，第260—284页。其实，比附引律乃是讨论明清法律推理的一个基本问题。）更有甚者，乃至不惜牵强附会地运用“移情就法”的裁判手段。这时，我们可以看到，法律确实构成了判决的基础，然而它与一般意义上的“依法判决”有着巨大的差异。
值得指出的是，作为一种裁判手段，所谓“移情就法”实际上是明清时期地方司法官员非常重视的一种审判技巧，有关办案指南手册还会专门讨论这样的技巧。例如，当时颇为流行的幕学手册《刑幕要略》、《办案要略》、《居官资治录》和《审看拟式》都有这方面的论述，其中特别提到了“办案全要晓得剪裁”的技巧。而“剪裁之术”主要包括：其一，必须预先打算案件的出路和结局；其二，根据相关法律确定剪裁的内容；其三，为了达到预期目的，对各类证据进行精心剪裁，甚至伤痕和验尸报告同样可以剪裁。这样一来，司法官员不仅能把案件“制作”（Fabrication）成为天衣无缝的铁案，而且又有峰回路转的余地；（注：参见高浣月：《清代刑名幕友研究》，中国政法大学出版社2000年版，第73—81页；王志强；《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版，第73—79页。）既不怕两造翻案，也不怕上司驳案。在笔者看来，地方司法官员如此办案的原因乃是为了避免上司尤其是刑部的驳案。由此可见，刑部之所以能够做到“依法判决”，与地方司法官员对案件事实的“建构”密不可分。不仅如此，即使刑部法吏也会采取这种办案技术。譬如，《刑案汇览》卷35《并无他故觌面亵狎追悔自尽》就是一个极端的例子。王志强认为：“本案中‘追悔’的情节是在刑部和地方意见相持不下时被迫追加的事实。”（注：王志强：《法律多元视角下的清代国家法》北京大学出版社2003年版，第77页。对于该案的具体内容，参见祝庆祺等编：《刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版，第1294页。）既然“依法判决”可以用“追加事实”的技术来实现，那么援引法律就是一个司法官员随意玩弄的阴谋。
事实上，除了这种“移情就法”的裁判以外，其他牵强附会地援引法律和立足于道德情理立场作出的判决也不少见。（注：参见王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版，第73页；郑志华：《试评情理法融会贯通的传统价值追求——对清代刑案裁判论证正当性的剖析》，载叶孝信、郭建主编：《中国法律史研究》，复旦大学出版社2003年版，第273—320页。）当然，笔者并不是说，“移情就法”是明清时期裁判刑事案件的普遍情形，而是说，既然地方司法官员把“剪裁”案件事实当作从事法律实务的一种必备技巧来传授、来讲究，而且还要著书立说，恐怕不能说“剪裁”案件仅仅是偶尔为之的例外吧。在一般情况下，刑部只是根据地方司法官员“制作”的案件事实进行法律上的考量，他们斤斤计较的是“情罪”是否相符，而非案件事实。据此，美国学者布迪和莫里斯指出：“对于绝大多数案件来说，刑部所关注的是对于被告是否给以与其罪行相适应的刑罚；至于确认被告是犯有罪刑，还是清白无辜，这个问题刑部很少考虑。”（注：[美]布迪、莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1995年版，第398页。）这一判断对于我们深入理解明清时期的司法官员如何“依法判决”很有帮助。虽然我们迄今尚未发现《刑案汇览》是否存在大量“剪裁”案件事实的证据，但是这并不意味着在明清时期的审判实践中也没有这种做法。笔者的基本看法是，“剪裁”案件事实的做法主要发生在地方司法官员的审判实践中，这是他们应对“审转”制度的一种策略。
作为司法裁判的技术，还有一种尚未引起学者们注意的办法——制造疑案。当然，这种裁判技术在明清时期的司法实践中是否具有普遍意义，目前笔者还不敢肯定，但是这种做法确实存在。令人印象特别深刻的是，对某些疑难案件来说，司法官员适用法律的方法往往难以被我们这些现代读者所理解。例如，发生于清末光绪年间（1906—1908年）的一起当时曾经哄传一时的“春阿氏误杀亲夫”案，（注：有关这起案件的记载，参见中国第一历史档案馆所藏编号24313的档案。该档案的封面记有“法部审录司京畿科汇案•大理院知照春阿氏杀死亲夫等十四起存案事•光绪三十四年（1908）四月起至宣统元年（1909）四月十八日止”的字样。）我们把它称为疑难案件应该没有问题。值得追问的是：对这起疑难案件，清代司法官员（先刑部后法部，与当时司法改革有关）究竟是怎样处理的呢？该案事实如下：起先，春阿氏与表兄弟聂玉吉比邻而居，郎才女貌，两小无猜，青梅竹马，并有口头婚约。后来，聂玉吉父母双亡，家道衰落，春阿氏的母亲阿德氏决意悔婚——事实上，她原本就不同意这门亲事，因而把春阿氏许配给旗下领催（掌管文书）文光的儿子春英。婚后三月的一天深夜，不知何故春英突然被人杀了，一起人命官司由此而起。根据档案资料显示，现场只有春阿氏，并无他人知晓，而她又不愿意供出真情，但却一口咬定自己误杀春英。按照清代法律规定，如果没有被告的口供，一般是不能定罪的；尽管法律规定如果“众证明白，即同狱成”，但是“非共犯有逃亡，并罪在军流以下，不轻用也”。（注：《清史稿•刑法三》）由此可以推断，对杀人案件来讲，必须众证与口供兼备，没有其他证据而唯有被告口供，不得遽然断罪。在案中，只有春阿氏的口供，此外没有任何证据，从而成为“情节疑似”的案件。然而，案件不能久拖不决。对该案来说，皇帝已有谕旨斥责办案不力，因而必须马上结案。在这种情况下，法部把它“办成”疑案悬置起来——春阿氏候审待质。如果将来没有发现证据，就将春阿氏永远监禁。该案处理的特点，就是援引法律条文颇为严谨。其原因何在呢？这是下面所要讨论的问题。
第二，为何“依法判决”——权力技术。至少从唐朝以来，定罪量刑必须“具引”相关法律条文已是中国法律史上的一个基本传统，明清两朝也不例外。我们完全可以想像，既然法律规定司法官员在定罪量刑时必须援引相关的律令条文，否则就要承担相应的法律责任，那么在没有律令可资适用的情况下，作为理性人或者说谋求自身利益最大化的帝国法吏，就会想尽办法满足这一要求而不管采取什么手段和技术。由此，各种援引乃至超越律例的手段和技术如比附律例（无论正常抑或牵强）、参照成案、从律例中推导规则、移情就法等等，就被他们巧妙地发明了出来。这些做法的目的只有一个：制造“依法判决”的效果。其好处是：一来对两造与社会舆论有个交代，与民本思想有关；二来使自己免遭上司的驳案，与审转程序相应；三来向皇帝表示恪尽职守的忠心，与王法理念有关。与此同时，我们千万不可忘记，这些做法与司法官员的自身利益更是息息相关。
另一方面，明清时期的司法官员之所以极尽法律引证与法律推理之能事，是因为非此不能达到惩罚罪犯之目的。换句话说，为了实现惩罚“恶言恶行”之目的，为了谋求个案解决的妥当性、满足法律论证的正当性以及取得情理与法律之间的协调性，如何援引律例条文有时并非当时的司法官员特别小心在意的事情。这种做法实际上代表了一种惩罚中心主义的价值取向与司法态度。（注：参见霍存福：《复仇、报复刑、报应说》，吉林人民出版社2005年版，第130—198页。）这种惩罚理念不仅包含了道德主义的诉求，而且包含了实用主义的态度，或者说是两者的奇妙结合。与此相关，不仅要紧紧揪住偿命抵罪不放，而且要做到“情罪相符”或者“罚当其罪”，这是传统中国数千年来一以贯之的惩罚理念，从而产生了实质正义而非形式正义的司法精神。之所以能够做到“罚当其罪”，是因为借助了情理平衡这一酌情处罚的裁判技术。总而言之，这是中国人思考问题的方式和正义观念的特色。
对春阿氏一案来说，由于没有确凿的证据，真凶自然不得而知；由于信奉明德慎罚的思想，对疑犯就不得遽然定罪施罚；由于“有罪推定”的司法惯习，也不能轻易放跑疑犯；进而，基于惩罚中心主义的价值取向以及真凶尚未落网接受审判，这意味着惩罚没有具体的对象，这时也不能轻易放走疑犯。在这些情形约束下，现在法部对春阿氏的处理办法，可谓煞费苦心。这种做法，可以说既是出于慎重刑罚，也可以说是出于维护法部官吏的自身利益。准确地说，是二者兼而有之。
四
通过上述讨论，笔者想整理一下笔者的基本观点。
首先，以滋贺秀三为代表的日本学者认为，明清时期中国的诉讼实践存在两个不同的类型：对命盗案件来说，必须依法判决；就民事案件而言，情理是判决的基本依据。笔者认为，如果基于马克斯•韦伯“理想类型”的研究路径，那么这一概括无疑具有相当的合理性和启发性。如果从明清时期的司法实态来考察，笔者更愿意把刑事审判与民事审判置于同一维度来评判。例如，民事案件和笞杖以下的轻微刑事“自理”案件，属于非常明显的重叠案件。事实上，从民事案件到笞杖案件再到命盗案件，就是一个不断延展的案件系列，其中不乏交叉案件。就“依法判决”而言，从民事案件到命盗案件，对“依法判决”的要求逐步增加，但是它们之间难以作出根本区别，只有处罚轻重上的差异。
尽管民事诉讼没有“审转”的制度安排，但是两造的“上诉”与“月报”备案制度依然具有某种司法管理和司法监督的作用。这意味着地方司法官员不得任意妄为，置法律于不顾。也就是说，如果违反“月报”制度，州、县法吏就有可能受到相应的处罚。由此可见，律例仍然是司法官员必须认真对待的问题。这种说法并不是要否定情理在民事案件裁决上的准据作用，而是希望指出法律并非无关紧要的裁决依据。
对州、县“自理”案件来讲，法律就更加重要了，所谓“嗣后均照律例办理，毋得意为重轻，致烦驳改不便”（注：《福建省例》卷二十七《刑政例上•夫殴妻妾轻伤因而自尽照律勿论》，台湾大通书局1987年版，第843页，转引自王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版，第95页。方大shí湜也说：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白，再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背。”方大shí湜；《平平言》卷二《本案用何律何例须考究明白》。）的劝诫，恐怕不应把它当作形同虚设的倡议。在这个意义上，州、县“自理”案件的“月报”制度与刑事案件的“审转”制度，虽然在约束司法官员的程度上略有差异，可是两者并无本质上的不同。因此，黄宗智关于民事案件“依法判决”的观点有其道理。要而言之，无论民事审判抑或刑事审判，鉴于追求个案解决的惩罚妥当性与道德合理性，尤其是为了实现“情罪相符”和“罚当其罪”之目的，司法官员基于情理与平衡的技术而作出“情法两尽”的裁决，乃是完全可以理解的事情。
当然，这和民事法律关系与刑事法律关系的划分也大有关系。这里不便详细讨论。笔者的初步意见是：理论上，传统中国法律虽然没有作出民事法律关系与刑事法律关系的严格划分，但是事实上也有相应的区别。所谓“民间细故”的说法，多少也有与刑事法律关系进行区别的意图；就此而言，民事法律关系似有“私”的意味，而刑事法律关系则有“公”的属性。对民事审判与刑事审判，我们也可以作出相应的区别。
其次，基于慎重人命的考虑与司法集权的需要，刑事案件尤其是命盗案件受到了帝国司法管理上的严格控制，因而“依法判决”乃是基本原则。除了普通刑事（常规）案件，对疑难（非常规）案件的裁判应援引法律，同样成为司法官员必须遵循的审判原则。但是基于中国古人不仅把“犯罪”视为对他人生命财产的伤害，而且看作对皇帝权威的挑战，对帝国秩序的侵犯，乃至对宇宙秩序的破坏，故而对犯罪的惩罚必须做到一丝不苟——准与狠。这样一来，势必把惩罚作为裁判的终极目的，将“罪•情”与刑罚轻重之间的切合性与妥当性视为裁判的内在要求。也因此，律例必须具有“计算”的性格——在罪与罚之间进行精确的换算；而且在律无正条的情况下，用比附律例来定罪量刑也是势所必然。更有甚者，为了确保“罪与罚”之间的协调，在不同律例之间乃至律例之外考量轻重，上下计较，进而权衡情理作出“情法两尽”的裁决，乃是最佳的结果。笔者认为，这是明清时期“依法判决”的根本特征。对此，《刑案汇览》有言：“而其用之也，要在随时随事比附变通，期尽乎律例之用，而后可以剂情法之平……不穷其理于律例之中，未足为明慎也；不通其意于律例之外，亦未足为明慎也。天下刑名汇于刑部，凡值省题达各案，刑部详加核义，苟有可疑，必援彼证此，称物而类比之，剖析毫厘，律例之用于是乎尽。情与法皆两得矣。”（注：参见祝庆祺等编：《刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版，第2页，“序言”第1页。）论述可谓透彻和精辟。事实上，在传统中国这样一个人情和道德社会里，法律源于情理，完全撇开情理来谈论“依法判决”的问题，无论如何也是一种不得要领的想法。情理可以成为民事裁决的基准，同样也可以作为刑事案件乃是命盗案件的依据。那种过分强调“民事审判•情理”与“刑事审判•法律”的理想建构图式，显然不是最佳的解说。
就明清时期的司法实践而言，在这种看似非常严谨的类推比附与彼此参证的过程中，所谓“依法判决”的原则得到了彰显。但是我们也不应该忽略，这种做法事实上恰恰遮蔽了隐藏在法律背后的权力技术和利益动机。譬如，地方法吏之所以采取“移情就法”（制造“依法判决”假象）的裁决技术，乃是为了避免上司的驳案；当然，也可以就此堵住两造屡审屡翻的“上告”行动，尽可能地把案件消耗在他们的权力能够操控的地方衙门，以免带来不测，影响仕途。再如，刑部就案情与法律问题和地方司法官员“较真”，也非仅仅为了慎重人命和为了维护帝国法律的统一，其实也有压抑地方衙门和用来彰显自身权力与法律知识优越的意图；对上而言，这种“依法判决”的技术，也是刑部法吏用来抗衡皇帝干预司法审判的有效办法。事实上，对常规案件来说，皇帝根本没有精力来进行实质性的干预；（注：对皇帝来说，如何面对浩繁的案件，确实是个难题。根据郑秦的估算，在清朝，一般年份约有死刑案件三千余件；以督抚和刑部两次具题来计算，就有六千多件专案题本。对日理万机的皇帝来说，绝无可能亲自一一详览，因而“勾决”逐渐流为例行公事。但是这不意味着皇帝放松了对司法权力的严密控制。这是因为，即使是这种例行公事式的批答题本，在清代也必定要奏达御前，经由皇帝同意。参见郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第73—89页。）就疑难案件和重大案件而言，皇帝的干预也非时时都能奏效。（注：对非常规案件中皇帝与官僚之间的权力游戏的讨论，参见[美]孔飞力：《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》，陈兼、刘昶译，上海三联书店1999年版。）在这种情况下，对于司法官员援引法律作出裁决的技术，我们或许可以把它看作一种有理甚至方便的论证手段和司法策略。就此而言，所谓“依法判决”就会大打折扣。
综上所述，对明清时期的司法官员来讲，“依法判决”有着多重功效。然而从终极意义上看，明清时期的“依法判决”与现代意义上的依法判决有着很大的差异。这是因为，就刑事审判而言，无论古今中外，实施“惩罚”均属审判的基本目的。只是由于现代法律的抽象性与自主性的特征，那种只要达到“惩罚”目的就可以超越法律的做法也就无法获得普遍的认同。当然，酌情处罚的现象也非毫无市场。譬如，美国盛行的辩诉交易制度，即有超越法律之外的性质；否则的话，控辩双方何以进行罪刑之交易？事实上，这种做法也是反法治的。在我看来，这是一种惩罚的经济学——惩罚的必要性与及时性的衡量。
一
说到“依法判决”的问题，主要包括以下两个层面：民事审判是否遵循“依法判决”的原则与刑事审判是否遵循“依法判决”的原则。
首先，民事审判是否遵循“依法判决”的原则。这是近来中国法律史学者争论非常激烈的问题。以滋贺秀三教授为代表的日本学者认为，在明清时期的民事审判中，情理是解决纠纷的基本依据；（注：参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载梁治平、王亚新编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第19—53页；[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之法源的考察——作为法源的习惯》，王亚新译，载梁治平、王亚新编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第54—96页；[日]寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，王亚新译，载梁治平、王亚新编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第112—138页。[日]寺田浩明：《中国清代的民事诉讼与“法之构筑”——以〈淡新档案〉的一个事例作为素材》，李力译，载易继明主编：《私法》第3辑第2卷，北京大学出版社2004年版，第304—326页；[日]寺田浩明：《关于清代听讼制度所见“自相矛盾”现象的理解》，郑芙蓉译，载易继明主编：《私法》第4辑第2卷，北京大学出版社2004年版，第431—461页。对近年来日、美两国学者争论的介绍，参见[日]寺田浩明：《清代民事审判：性质及意义——日美两国学者之间的争论》，王亚新译，载《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社1999年版，第603—617页；易平：《日美学者关于清代民事审判制度的争论》，《中外法学》1999年第3期。）与此针锋相对的是，以黄宗智教授为代表的中美两国学者认为，尽管情理具有“衡平”作用，然而法律才是民事判决的主要依据。（注：参见[美]黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版；何勤华：《清代法律渊源考》，《中国社会科学》2001年第2期；李孝猛：《中国19世纪基层司法文化研究——以〈汝东判语〉文本为中心》，载《华东法律评论》2003年第2卷，法律出版社2003年版，第271—324页。）另外，尚有学者认为，我们不应完全按照德国概念法学的理论来考察衡量传统中国的民事审判，而是应当参考法律多元主义或者“法律多值逻辑”的理论来解释这一问题。（注：参见林端：《韦伯论中国传统法律》，台湾三民书局2003年版，第49—149页。）不过，虽然学者们的意见颇有分歧，但是这些研究对于我们理解明清时期的民事审判依然启发良多。鉴于这个问题不是本文的论旨，笔者在这里不拟展开讨论，而只是指出如下三点看法：
其一，这些争议与学者对“法律概念”的不同定义大有关系。比如，滋贺秀三观点的基础乃是德国的概念法学，而林端观点的基础却是法律社会学。其二，这些争议与对“什么是依法判决”本身的不同理解以及对“法律”的不同定义有着密切的关系。其三，寺田浩明通过仔细分析《淡新档案》以后指出，在明清民事审判中我们难以找到“法律”的痕迹，换句话说，法律并不构成民事判决的准据。笔者觉得寺田浩明的意见有待商榷。（注：参见徐忠明：《小事闹大与大事化小：解读一份清代民事调解的法庭记录》，《法制与社会发展》2004年第6期。）根据笔者的研究，无论如何，法律都是“指引”司法官员裁决民事纠纷的一种“潜在”依据。也就是说，尽管司法官员可能没有直接援引法律条文，但是这并不意味着法律不起作用。理由如下：如果衙门通过调解的方式解决民事纠纷或者衙门作出的裁决能够被原、被两造所接受，那么是否援引法律或者有无法律依据，事实上不是根本问题；真正重要的是，如果裁决不能为两造所认可，那么是否“依法判决”才会成为司法官员必须认真考虑的问题。因为如果两造可能“上诉”到上级司法衙门的话，初审判决是否符合法律或者有无法律依据，就会成为上级司法官员审查的一个重要内容。在这种情况下，由于来自上级司法“审查”的压力，下级司法官员也就必须认真对待民事判决中的事实问题和法律问题；否则的话，如果初审判决没有法律依据或者援引法律不当，很有可能遭到上级司法衙门的“驳案”或者发回重审，初审法官可能就要为此付出代价——承担一定的法律后果。据此，我们完全可以想像，对下级司法官员来说，他们显然不会拿自己的前程去冒险。（注：在笔者看来，在明清时期的裁决文书中特别强调两造不论愿意与否均要写上“遵依甘结”的字样，这不仅是基于两造“说服—心服”的道德要求，更是出于司法官员“规避”日后两造可能翻案而采取的自我保护措施。）正是基于这样的考虑，在分析民事判决是否遵循法律时，我们还要考虑相应案件的司法程序尤其是司法管理的因素，这一点对于我们理解明清时期的民事审判是否“依法判决”是非常重要的，但却被学者们所忽略。
当我们追问民事判决是否遵循“依法判决”原则的时候，以下五点值得关注：其一，从实证研究来看，确实存在“依法判决”统计上的大量证据。其二，在中国古人眼里，法律是情理的表达——具体化和实在化。礼法出于人情，用“情理”来判决民事纠纷，其实与“依法判决”并无根本性的差异。或许，这也就是林端提出“法律多值逻辑”的理由。其三，从司法技术上来讲，我们必须严格区分调解与审判之间的区别。这是因为，就民事调解而言，是否依法根本不是问题；而从民事审判来看，在不同语境下，法律就会成为司法官员必须认真考虑的重要因素。换句话说，如果两造不再“上诉”，那么诉讼也就到此为止。一般而言，民事案件的“月报”制度主要是对积案进行形式审查，因而是否援引法律不会引起上级衙门的特别关注。但是对实体内容也非全然放任不管，如果两造继续“上诉”，那么法律仍然会成为司法官员必须考虑的一个关键因素。其四，在分析民事纠纷是否属于“依法判决”的时候，我们也要尽量避免黄宗智那种只要裁决结果与法律规定相符就匆忙地得出某某案件属于“依法判决”的结论的研究方法。有时，司法官员作出某种判决的依据实际上并不是法律而是常识和检验法则，尽管二者的结论并无不同。这是因为，在传统中国，常识既与情理难分，也与法律相关。其五，对法律与情理的属性的理论认识，乃是我们理解明清司法审判的一个关键。如果把情理看作是一种“活法”，那么将情理作为判决的依据也可以说是“依法判决”；如果把法律与情理视为两种截然相反的规范，那么将情理作为判决的依据，肯定不是“依法判决”。
其次，刑事审判是否遵循“依法判决”原则。对那些主张民事审判“依法判决”的学者来说，刑事审判已经不是一个值得认真讨论的问题。就否认民事审判“依法判决”的学者而言，他们也都承认明清时期的刑事审判基本上是遵循“依法判决”原则的，甚至划分出了“民事裁判•情理”与“刑事裁判•法律”两种对立模式。笔者想追问的是：在刑事审判中，真的遵循“依法判决”原则吗？怎样依法判决？为何依法判决？
二
通过阅读明清时期的司法判牍和档案资料中的刑事案件尤其是命盗案件，中国法律史学者已经发现，这些判决文书基本上都明确地征引了相关的法律条文，因此，他们认为明清时期的刑事审判基本上遵循了“依法判决”的原则。总体而言，这一判断可以成立，但是如果我们进一步深究起来，那么所谓刑事审判是否“依法判决”仍然是一个有待思考的问题。
根据现代学者的研究，司法实践中的案件大致可以分为两种：一类属于普通案件或者简单案件，笔者将之称为常规案件。对这类案件来讲，犯罪事实与法律规范之间的关联一目了然，因此，“依法判决”没有什么困难。另外一类属于在犯罪事实与法律规范之间难以建立简单明了“对应关系”的疑难案件，包括“情轻法重”、“情重法轻”和“律无正条”三类案件。究竟应该怎样对待这类疑难案件，一直是帝制中国司法实践的一个关键问题。这种特殊的司法程序，既与慎重人命的司法伦理有关，也与控制司法官员的裁判权力有关，更与维护中央集权和专制皇权有关。
我们先来考察一下普通案件。一般来说，这类案件的犯罪事实清楚，可资适用的法律条文也是文义清晰。因此，对帝制时代的司法官员来说，裁判起来并无什么滞碍。尽管如此，在判决这类案件时，他们仍有可能将法律搁置起来而不予理睬，而且从实证资料来看，这种审判方式也非偶尔为之。尤为重要的是，作出如此判决的司法官员，大多并非墨吏赃官或不谙法律，而只是出于情理、道德上的考虑而置法律于不顾或者为了息事宁人而曲法申情。为了便于说明问题，笔者用三种常规案件来进行分析。
例一，明清时期司法实践中经常发生的诬告。鉴于帝制中国的官方正统意识形态标榜“德治”和“无讼”的信条，深受儒家思想影响的司法官员往往鄙视甚至反对小民百姓为了“争权夺利”而采取诉讼行动。但是在日常社会生活中，乡民之间的争讼却又不可避免。尤其到了明清时期，随着社会经济的变迁——人地矛盾尖锐、物质资源匮乏、人口流动、交易频繁，争讼渐次多了起来。在这种情况下，要使案件得到衙门的受理，那就必须耸动官府，由此，小民百姓就会采取“架词设讼”的诉讼策略。（注：在明清中国，小民百姓往往把“架词设讼”作为一种诉讼策略来运用。参见徐忠明：《明清诉讼：官方的态度与民间的策略》，《社会科学论坛》2004年第10期。）有时，这种“架词设讼”的诉讼手段与诬告并没有明显的界线。（注：在法律上，教唆词讼如果“增减情罪”的话，与诬告同罪。参见《大明律•刑律•教唆词讼》、《大清律例•刑律•教唆词讼》。）有趣的是，我们经常发现，对“架词设讼”乃至诬告犯罪，司法官员往往基于“乡愚无知”的原因，或略予薄惩，或一杖了之。（注：在中国法律史上，至少从商鞅确定“诬告反坐”原则起，对诬告罪的处罚，基本上都是根据所诬告的罪名来确定罪犯刑度之加减，而非属于司法官员可以自由裁量之权限。在审判实践中，司法官员往往并不在意律例的具体规定，而是聊示薄惩，一般都是杖刑。对此，明代颜俊彦所著《盟水斋存牍》（中国政法大学出版社2002年版）中即有不少例证。）就此而言，帝制中国法律中的相关规定并没有引起司法官员的足够重视。至于此类案件是否遵循“依法判决”的原则，事实上还要考虑其他诸多因素——诬告罪名之轻重，有无因此导致被诬告者死亡以及由什么司法机构来审理。
例二，明清时期司法实践中的女性犯罪。帝制中国属于男权支配的社会，女性不仅没有独立人格，而且也无现代法律上的完全行为能力。在这种情况下，除了杀人罪和奸非罪之外，对女性的普通犯罪，司法官员每每出于“女流无知”的歧视态度（笔者觉得，也不乏保护弱者的意味）而作出稍事薄罚乃至免于惩罚的裁决。（注：对于这种情形，《盟水斋存牍》中也有若干类似案件可供参考。参见颜俊彦：《盟水斋存牍》，中国政法大学出版社2002年版。）也正因如此，女性常常成为乡野百姓用来实现“诬告”的一种工具——让女性出面诬告。
例三，明清时期司法实践中常见的笞杖犯罪。明清律例对笞杖案件刑度（等级）的规定非常仔细周密，但是对小民百姓的轻微（徒刑以下）犯罪，司法官员基本上不会拘泥于罪名轻重而作出严格的量刑；恰恰相反，他们倒会根据手中掌握“自理案件”的裁量权限而进行酌情处理，乃至干脆认为“小民无知”而作出置法律于不顾的裁决——是否处罚以及如何处罚，全凭司法官员的喜怒好恶。另外，对那些“嚣讼”和“教唆词讼”的棍徒，虽然他们的行为可能并不一定构成犯罪，但是司法官员也会出于感情上的厌恶与道德上的鄙视而给予严厉惩罚。
当然，笔者并不是说，除了上述三个例证，其他案件就没有置法律于不顾的情形，而只是希望这些例子能够说明，当我们力图证明明清时期的刑事诉讼基本上遵循“依法判决”原则时，千万不要就此认为所有案件都是如此。在笔者看来，法律的抽象原则与司法实践之间的距离永远存在。事实上，在特别注重情理审判作用的中华帝国，这种情形更加突出，即使对刑事审判来说，也是如此。只是鉴于来自“审转”的外部压力、司法管理的严格控制以及案件本身的政治意义与社会影响，明清时期的司法官员在刑事审判时要比民事审判更加注重裁决的法律依据而已。换句话说，就是否“依法判决”而言，在刑事审判与民事审判之间并无本质上的不同，而只有程度上的差异。可见，这与前面关于两种诉讼模式“理想类型”的概括有着很大的差异。
综上所述，我们可以得出一个基本推论：那些遵循“依法判决”原则的案件基本上都是比较严重的刑事（命盗）犯罪。对轻微的刑事案件来讲，在“有法与无法”之间，在“罪与非罪”之间，在“罚与不罚”之间，在“轻罚与重罚”之间，并无必须遵守的严格准则；至少，在裁决这类案件时司法官员拥有较大的裁量权力。根本原因在于，笞杖案件属于地方州县衙门“自理”范围而不受“审转”制度的严格约束。对这类案件的两造来讲，他们一般也不会不断上告。然而这仅仅是问题的一个方面。说到底，从司法实践来看，即使是强盗重案，明清时期的司法官员也非一味地拘泥于律例条款，作出所谓“依法判决”的裁决。实际上，对于这类案件，他们同样可以（也会）综合情理给出非常灵活的裁断。有时，它与民事案件的处理虽有程度差异，但无根本不同。（注：有学者通过仔细分析清代刑部“复审”的“威逼致死人命”案件（共60例）以后指出，清代刑部在判案时虽然非常重视法律推理和法律论证，但是情理、道德的作用依然不可忽视。参见郑志华：《试评情理法融会贯通的传统价值追求——对清代刑案裁判论证正当性的剖析》，载叶孝信、郭建主编：《中国法律史研究》，复旦大学出版社2003年版，第273—320页。）
三
也许，中国法律史学者有关刑事裁判基本上遵循“依法判决”原则的印象来自《刑案汇览》这类刑部直接介入审理的刑事案件的裁判文书。在检阅《刑案汇览》时，我们确实可以发现，收罗其中的案件在适用法律上显得特别严谨，可谓一丝不苟。然而，笔者想指出的是：第一，刑部直接介入审理的这类刑事案件的裁决，不是命盗案件，就是疑难案件，（注：参见祝庆祺等编：《刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版，第2页，“序言”第1页。）况且这类案件实际上都经过了级别非常繁多的“审转复核”程序。就此而言，它能给我们留下“依法判决”的印象，也是毫不奇怪的事情。第二，尤其是经由两造“上诉”乃至“京控”的案件，对于来自他们的压力，司法官员绝对不敢小视。第三，刑部作为明清时期的最高司法（皇帝除外）机构，它所作出的判决（作为成案）虽然没有当然的司法效力，却有非常重要的指导意义和示范作用。因此，刑部在援引法律时就会变得特别小心谨慎。第四，由于“审转”制度与司法责任的约束，判决是否援引法律也会成为司法官员必须认真对待的问题。但是我们也不应该忘记，在司法实践中，鉴于官僚制度本身的痼疾，衙门作风在所难免，因而“审转”制度难免也会熏染“文牍主义”的弊害，成为一种多少带有形式主义的司法程序，因此，未必真能起到约束司法官员“依法判决”的作用。有时，我们也可以发现，即使“审转”制度下作出的裁决，最终的结果也仅仅是“上报刑部知道”而已。就算刑部的司法官员耐烦“较真”，其所关心的问题也未必就是地方司法官员适用法律是否准确，多少也有捍卫刑部权威的用意。特别是对于徒流之类的普通刑事案件，“审转”程序基本上是在地方衙门里运作。何况，《刑案汇览》都是经过严格挑选的案件。因此，以《刑案汇览》来证明刑事案件基本上遵循了“依法判决”的原则，理由似乎并不充分。
作为对比，通过阅读《盟水斋存牍》这样的地方司法官员制作的判牍文书，我们可以发现另外一种稍有不同的景象。其中，不仅司法程序不像法律规定的那样规范，而且“依法判决”似乎也非这位判牍作者（明末广州府推官颜俊彦）特别小心在意的事情。或许，命盗案件可以除外。（注：这仅仅是两年前笔者阅读《盟水斋存牍》之后获得的一个初步印象，仔细的分析有俟来日。由于当时未能逐个地将案件与明代律例进行仔细的对照研究，所以印象可能并不精确。）然则，原因又是什么呢？笔者认为，鉴于命盗案件的被害人或者被害人家属往往都有“上告”的念头，一旦他们感到判决不公，就会即刻采取行动，这是一种“潜在”的压力。因此，司法官员援引法律也就显得特别重要。另外，待审案件罪名之轻重，也是考量司法官员是否遵循“依法判决”原则的关键因素。也就是说，徒刑以上案件尤其是命盗案件，由于受到“审转”制度的约束，所以司法官员也必须认真地考虑法律依据。
简言之，在法律文本（理想）与司法运作（实践）相对良好的情形下，明清时期的“审转”制度对于司法官员严格遵循“依法判决”原则确实起到了积极的作用；反之，如果司法运作不良，那么繁复的“审转”程序不仅会成为徒具形式的东西，而且会增加两造的讼累，这时“审转”程序的约束作用也就无从发挥。既然是考察司法实践，那么对这种司法的实际状况也就不能视而不见了。
有了上述概括性的说明，我们再来考察一下刑部处理的疑难案件，看看这些案件是否严格遵循了“依法判决”的原则；更为重要的是，看看司法官员又是怎样遵循“依法判决”原则的。首先，其中绝大多数案件确实满足了“依法判决”的要求。对此，我们不但从刑部法吏仔细勘比案件事实与律例条文中可以看出，而且从他们认真检索律令条文和解释律例文义中也能发现，进而从他们有时近乎“病态”的吹毛求疵的驳案中同样可以看出。其次，有些案件看似遵循了“依法判决”的原则，实际上却巧妙地运用了法律的修辞技巧，或者说，仅仅是把法律作为一种修辞技巧。仔细研究这种“依法判决”的技艺，对于我们理解明清时期的审判实践，意义不可小视。
在这里，笔者并不打算面面俱到地讨论所有涉及“依法判决”的侧面，只是希望通过被学者称为“依法判决”但又非常特殊的案件事例来分析明清时期的司法官员究竟是如何遵循“依法判决”原则的，他们为什么要遵循这一原则。
第一，如何“依法判决”——移情就法。事实与法律之间永远存在无法消除的空隙与断裂，对传统中国法律来说，这种困境更加明显，也更加严重。这是因为，作为“权量轻重”的律典有着非常明确固定的“罪与罚”之间的那种“一个萝卜一个坑”的对应关系，这种立法模式以及法律条文的具体与刚性的特征，必然导致案件事实与法律条文之间的严重脱节。也可以说，法律之网编织得越细越密，满足案件事实和具体情节的能力越差，空白与漏洞也就越多，而“情罪相符”恰恰是传统中国法律的一个显著特征。不仅立法者这样规定，而且司法者也如此审判。这样一来，出现“律无正条”的可能也会相应增加。在这种情况下，“比附引律”也就在所难免，实质上它是明清时期司法官员的一种基本裁判技术；（注：关于清代司法实践中“比附引律”的讨论，参见[日]中村茂夫：《比附的功能》，郑民钦译，载杨一凡主编；《中国法制史考证•丙编》第4卷，中国社会科学出版社2003年版，第260—284页。其实，比附引律乃是讨论明清法律推理的一个基本问题。）更有甚者，乃至不惜牵强附会地运用“移情就法”的裁判手段。这时，我们可以看到，法律确实构成了判决的基础，然而它与一般意义上的“依法判决”有着巨大的差异。
值得指出的是，作为一种裁判手段，所谓“移情就法”实际上是明清时期地方司法官员非常重视的一种审判技巧，有关办案指南手册还会专门讨论这样的技巧。例如，当时颇为流行的幕学手册《刑幕要略》、《办案要略》、《居官资治录》和《审看拟式》都有这方面的论述，其中特别提到了“办案全要晓得剪裁”的技巧。而“剪裁之术”主要包括：其一，必须预先打算案件的出路和结局；其二，根据相关法律确定剪裁的内容；其三，为了达到预期目的，对各类证据进行精心剪裁，甚至伤痕和验尸报告同样可以剪裁。这样一来，司法官员不仅能把案件“制作”（Fabrication）成为天衣无缝的铁案，而且又有峰回路转的余地；（注：参见高浣月：《清代刑名幕友研究》，中国政法大学出版社2000年版，第73—81页；王志强；《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版，第73—79页。）既不怕两造翻案，也不怕上司驳案。在笔者看来，地方司法官员如此办案的原因乃是为了避免上司尤其是刑部的驳案。由此可见，刑部之所以能够做到“依法判决”，与地方司法官员对案件事实的“建构”密不可分。不仅如此，即使刑部法吏也会采取这种办案技术。譬如，《刑案汇览》卷35《并无他故觌面亵狎追悔自尽》就是一个极端的例子。王志强认为：“本案中‘追悔’的情节是在刑部和地方意见相持不下时被迫追加的事实。”（注：王志强：《法律多元视角下的清代国家法》北京大学出版社2003年版，第77页。对于该案的具体内容，参见祝庆祺等编：《刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版，第1294页。）既然“依法判决”可以用“追加事实”的技术来实现，那么援引法律就是一个司法官员随意玩弄的阴谋。
事实上，除了这种“移情就法”的裁判以外，其他牵强附会地援引法律和立足于道德情理立场作出的判决也不少见。（注：参见王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版，第73页；郑志华：《试评情理法融会贯通的传统价值追求——对清代刑案裁判论证正当性的剖析》，载叶孝信、郭建主编：《中国法律史研究》，复旦大学出版社2003年版，第273—320页。）当然，笔者并不是说，“移情就法”是明清时期裁判刑事案件的普遍情形，而是说，既然地方司法官员把“剪裁”案件事实当作从事法律实务的一种必备技巧来传授、来讲究，而且还要著书立说，恐怕不能说“剪裁”案件仅仅是偶尔为之的例外吧。在一般情况下，刑部只是根据地方司法官员“制作”的案件事实进行法律上的考量，他们斤斤计较的是“情罪”是否相符，而非案件事实。据此，美国学者布迪和莫里斯指出：“对于绝大多数案件来说，刑部所关注的是对于被告是否给以与其罪行相适应的刑罚；至于确认被告是犯有罪刑，还是清白无辜，这个问题刑部很少考虑。”（注：[美]布迪、莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1995年版，第398页。）这一判断对于我们深入理解明清时期的司法官员如何“依法判决”很有帮助。虽然我们迄今尚未发现《刑案汇览》是否存在大量“剪裁”案件事实的证据，但是这并不意味着在明清时期的审判实践中也没有这种做法。笔者的基本看法是，“剪裁”案件事实的做法主要发生在地方司法官员的审判实践中，这是他们应对“审转”制度的一种策略。
作为司法裁判的技术，还有一种尚未引起学者们注意的办法——制造疑案。当然，这种裁判技术在明清时期的司法实践中是否具有普遍意义，目前笔者还不敢肯定，但是这种做法确实存在。令人印象特别深刻的是，对某些疑难案件来说，司法官员适用法律的方法往往难以被我们这些现代读者所理解。例如，发生于清末光绪年间（1906—1908年）的一起当时曾经哄传一时的“春阿氏误杀亲夫”案，（注：有关这起案件的记载，参见中国第一历史档案馆所藏编号24313的档案。该档案的封面记有“法部审录司京畿科汇案•大理院知照春阿氏杀死亲夫等十四起存案事•光绪三十四年（1908）四月起至宣统元年（1909）四月十八日止”的字样。）我们把它称为疑难案件应该没有问题。值得追问的是：对这起疑难案件，清代司法官员（先刑部后法部，与当时司法改革有关）究竟是怎样处理的呢？该案事实如下：起先，春阿氏与表兄弟聂玉吉比邻而居，郎才女貌，两小无猜，青梅竹马，并有口头婚约。后来，聂玉吉父母双亡，家道衰落，春阿氏的母亲阿德氏决意悔婚——事实上，她原本就不同意这门亲事，因而把春阿氏许配给旗下领催（掌管文书）文光的儿子春英。婚后三月的一天深夜，不知何故春英突然被人杀了，一起人命官司由此而起。根据档案资料显示，现场只有春阿氏，并无他人知晓，而她又不愿意供出真情，但却一口咬定自己误杀春英。按照清代法律规定，如果没有被告的口供，一般是不能定罪的；尽管法律规定如果“众证明白，即同狱成”，但是“非共犯有逃亡，并罪在军流以下，不轻用也”。（注：《清史稿•刑法三》）由此可以推断，对杀人案件来讲，必须众证与口供兼备，没有其他证据而唯有被告口供，不得遽然断罪。在案中，只有春阿氏的口供，此外没有任何证据，从而成为“情节疑似”的案件。然而，案件不能久拖不决。对该案来说，皇帝已有谕旨斥责办案不力，因而必须马上结案。在这种情况下，法部把它“办成”疑案悬置起来——春阿氏候审待质。如果将来没有发现证据，就将春阿氏永远监禁。该案处理的特点，就是援引法律条文颇为严谨。其原因何在呢？这是下面所要讨论的问题。
第二，为何“依法判决”——权力技术。至少从唐朝以来，定罪量刑必须“具引”相关法律条文已是中国法律史上的一个基本传统，明清两朝也不例外。我们完全可以想像，既然法律规定司法官员在定罪量刑时必须援引相关的律令条文，否则就要承担相应的法律责任，那么在没有律令可资适用的情况下，作为理性人或者说谋求自身利益最大化的帝国法吏，就会想尽办法满足这一要求而不管采取什么手段和技术。由此，各种援引乃至超越律例的手段和技术如比附律例（无论正常抑或牵强）、参照成案、从律例中推导规则、移情就法等等，就被他们巧妙地发明了出来。这些做法的目的只有一个：制造“依法判决”的效果。其好处是：一来对两造与社会舆论有个交代，与民本思想有关；二来使自己免遭上司的驳案，与审转程序相应；三来向皇帝表示恪尽职守的忠心，与王法理念有关。与此同时，我们千万不可忘记，这些做法与司法官员的自身利益更是息息相关。
另一方面，明清时期的司法官员之所以极尽法律引证与法律推理之能事，是因为非此不能达到惩罚罪犯之目的。换句话说，为了实现惩罚“恶言恶行”之目的，为了谋求个案解决的妥当性、满足法律论证的正当性以及取得情理与法律之间的协调性，如何援引律例条文有时并非当时的司法官员特别小心在意的事情。这种做法实际上代表了一种惩罚中心主义的价值取向与司法态度。（注：参见霍存福：《复仇、报复刑、报应说》，吉林人民出版社2005年版，第130—198页。）这种惩罚理念不仅包含了道德主义的诉求，而且包含了实用主义的态度，或者说是两者的奇妙结合。与此相关，不仅要紧紧揪住偿命抵罪不放，而且要做到“情罪相符”或者“罚当其罪”，这是传统中国数千年来一以贯之的惩罚理念，从而产生了实质正义而非形式正义的司法精神。之所以能够做到“罚当其罪”，是因为借助了情理平衡这一酌情处罚的裁判技术。总而言之，这是中国人思考问题的方式和正义观念的特色。
对春阿氏一案来说，由于没有确凿的证据，真凶自然不得而知；由于信奉明德慎罚的思想，对疑犯就不得遽然定罪施罚；由于“有罪推定”的司法惯习，也不能轻易放跑疑犯；进而，基于惩罚中心主义的价值取向以及真凶尚未落网接受审判，这意味着惩罚没有具体的对象，这时也不能轻易放走疑犯。在这些情形约束下，现在法部对春阿氏的处理办法，可谓煞费苦心。这种做法，可以说既是出于慎重刑罚，也可以说是出于维护法部官吏的自身利益。准确地说，是二者兼而有之。
四
通过上述讨论，笔者想整理一下笔者的基本观点。
首先，以滋贺秀三为代表的日本学者认为，明清时期中国的诉讼实践存在两个不同的类型：对命盗案件来说，必须依法判决；就民事案件而言，情理是判决的基本依据。笔者认为，如果基于马克斯•韦伯“理想类型”的研究路径，那么这一概括无疑具有相当的合理性和启发性。如果从明清时期的司法实态来考察，笔者更愿意把刑事审判与民事审判置于同一维度来评判。例如，民事案件和笞杖以下的轻微刑事“自理”案件，属于非常明显的重叠案件。事实上，从民事案件到笞杖案件再到命盗案件，就是一个不断延展的案件系列，其中不乏交叉案件。就“依法判决”而言，从民事案件到命盗案件，对“依法判决”的要求逐步增加，但是它们之间难以作出根本区别，只有处罚轻重上的差异。
尽管民事诉讼没有“审转”的制度安排，但是两造的“上诉”与“月报”备案制度依然具有某种司法管理和司法监督的作用。这意味着地方司法官员不得任意妄为，置法律于不顾。也就是说，如果违反“月报”制度，州、县法吏就有可能受到相应的处罚。由此可见，律例仍然是司法官员必须认真对待的问题。这种说法并不是要否定情理在民事案件裁决上的准据作用，而是希望指出法律并非无关紧要的裁决依据。
对州、县“自理”案件来讲，法律就更加重要了，所谓“嗣后均照律例办理，毋得意为重轻，致烦驳改不便”（注：《福建省例》卷二十七《刑政例上•夫殴妻妾轻伤因而自尽照律勿论》，台湾大通书局1987年版，第843页，转引自王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版，第95页。方大shí湜也说：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白，再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背。”方大shí湜；《平平言》卷二《本案用何律何例须考究明白》。）的劝诫，恐怕不应把它当作形同虚设的倡议。在这个意义上，州、县“自理”案件的“月报”制度与刑事案件的“审转”制度，虽然在约束司法官员的程度上略有差异，可是两者并无本质上的不同。因此，黄宗智关于民事案件“依法判决”的观点有其道理。要而言之，无论民事审判抑或刑事审判，鉴于追求个案解决的惩罚妥当性与道德合理性，尤其是为了实现“情罪相符”和“罚当其罪”之目的，司法官员基于情理与平衡的技术而作出“情法两尽”的裁决，乃是完全可以理解的事情。
当然，这和民事法律关系与刑事法律关系的划分也大有关系。这里不便详细讨论。笔者的初步意见是：理论上，传统中国法律虽然没有作出民事法律关系与刑事法律关系的严格划分，但是事实上也有相应的区别。所谓“民间细故”的说法，多少也有与刑事法律关系进行区别的意图；就此而言，民事法律关系似有“私”的意味，而刑事法律关系则有“公”的属性。对民事审判与刑事审判，我们也可以作出相应的区别。
其次，基于慎重人命的考虑与司法集权的需要，刑事案件尤其是命盗案件受到了帝国司法管理上的严格控制，因而“依法判决”乃是基本原则。除了普通刑事（常规）案件，对疑难（非常规）案件的裁判应援引法律，同样成为司法官员必须遵循的审判原则。但是基于中国古人不仅把“犯罪”视为对他人生命财产的伤害，而且看作对皇帝权威的挑战，对帝国秩序的侵犯，乃至对宇宙秩序的破坏，故而对犯罪的惩罚必须做到一丝不苟——准与狠。这样一来，势必把惩罚作为裁判的终极目的，将“罪•情”与刑罚轻重之间的切合性与妥当性视为裁判的内在要求。也因此，律例必须具有“计算”的性格——在罪与罚之间进行精确的换算；而且在律无正条的情况下，用比附律例来定罪量刑也是势所必然。更有甚者，为了确保“罪与罚”之间的协调，在不同律例之间乃至律例之外考量轻重，上下计较，进而权衡情理作出“情法两尽”的裁决，乃是最佳的结果。笔者认为，这是明清时期“依法判决”的根本特征。对此，《刑案汇览》有言：“而其用之也，要在随时随事比附变通，期尽乎律例之用，而后可以剂情法之平……不穷其理于律例之中，未足为明慎也；不通其意于律例之外，亦未足为明慎也。天下刑名汇于刑部，凡值省题达各案，刑部详加核义，苟有可疑，必援彼证此，称物而类比之，剖析毫厘，律例之用于是乎尽。情与法皆两得矣。”（注：参见祝庆祺等编：《刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版，第2页，“序言”第1页。）论述可谓透彻和精辟。事实上，在传统中国这样一个人情和道德社会里，法律源于情理，完全撇开情理来谈论“依法判决”的问题，无论如何也是一种不得要领的想法。情理可以成为民事裁决的基准，同样也可以作为刑事案件乃是命盗案件的依据。那种过分强调“民事审判•情理”与“刑事审判•法律”的理想建构图式，显然不是最佳的解说。
就明清时期的司法实践而言，在这种看似非常严谨的类推比附与彼此参证的过程中，所谓“依法判决”的原则得到了彰显。但是我们也不应该忽略，这种做法事实上恰恰遮蔽了隐藏在法律背后的权力技术和利益动机。譬如，地方法吏之所以采取“移情就法”（制造“依法判决”假象）的裁决技术，乃是为了避免上司的驳案；当然，也可以就此堵住两造屡审屡翻的“上告”行动，尽可能地把案件消耗在他们的权力能够操控的地方衙门，以免带来不测，影响仕途。再如，刑部就案情与法律问题和地方司法官员“较真”，也非仅仅为了慎重人命和为了维护帝国法律的统一，其实也有压抑地方衙门和用来彰显自身权力与法律知识优越的意图；对上而言，这种“依法判决”的技术，也是刑部法吏用来抗衡皇帝干预司法审判的有效办法。事实上，对常规案件来说，皇帝根本没有精力来进行实质性的干预；（注：对皇帝来说，如何面对浩繁的案件，确实是个难题。根据郑秦的估算，在清朝，一般年份约有死刑案件三千余件；以督抚和刑部两次具题来计算，就有六千多件专案题本。对日理万机的皇帝来说，绝无可能亲自一一详览，因而“勾决”逐渐流为例行公事。但是这不意味着皇帝放松了对司法权力的严密控制。这是因为，即使是这种例行公事式的批答题本，在清代也必定要奏达御前，经由皇帝同意。参见郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第73—89页。）就疑难案件和重大案件而言，皇帝的干预也非时时都能奏效。（注：对非常规案件中皇帝与官僚之间的权力游戏的讨论，参见[美]孔飞力：《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》，陈兼、刘昶译，上海三联书店1999年版。）在这种情况下，对于司法官员援引法律作出裁决的技术，我们或许可以把它看作一种有理甚至方便的论证手段和司法策略。就此而言，所谓“依法判决”就会大打折扣。
综上所述，对明清时期的司法官员来讲，“依法判决”有着多重功效。然而从终极意义上看，明清时期的“依法判决”与现代意义上的依法判决有着很大的差异。这是因为，就刑事审判而言，无论古今中外，实施“惩罚”均属审判的基本目的。只是由于现代法律的抽象性与自主性的特征，那种只要达到“惩罚”目的就可以超越法律的做法也就无法获得普遍的认同。当然，酌情处罚的现象也非毫无市场。譬如，美国盛行的辩诉交易制度，即有超越法律之外的性质；否则的话，控辩双方何以进行罪刑之交易？事实上，这种做法也是反法治的。在我看来，这是一种惩罚的经济学——惩罚的必要性与及时性的衡量。
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