从清代的“乡规”、“乡例”再思考中国传统社会的土地权属

2006-12-14 19:29:17 作者：张 研 来源：中国经济史论坛 浏览次数：0 网友评论 0 条

今年三月我到日本东京大学访问岸本美绪先生，有幸获赠她《比较史のァジァ所有·契约·市场·公正》（东京大学出版会2004年2月5日初版）抽印本等新著。岸本先生有关清代中国土地权属的论述使我深受启发并引起进一步思考，特撰本文如下，并向岸本先生致以谢意。

众所周知，中国传统社会土地交易过程中存在着种种“乡规”、“乡例”。这些“乡规”、“乡例”主要存在于交易过程的三个环节：一是交易之前寻找买主环节中的“土地买卖先尽亲房、原业”；一是交易之中书立卖地文契、交纳田价环节中的“凭藉中人”以及围绕“凭中”发生的“画字银”、“喜礼银”、“脱业钱”等；一是交易之后直到土地真正易主环节中的“回赎”与“找价”。长期以来，人们对这些“乡规”、“乡例”已进行了不失详尽的揭示与描述，本文则欲在前人研究的基础上，以探讨清代“乡规”、“乡例”所植根的深层社会土壤，亦即其所反映的中国传统社会土地权属问题。

一、土地所有权属的多重性

清代土地交易之前寻找买主的环节中，许多地区都存在着先尽亲房族人地邻的“乡规”，俗语有“尽内不尽外”之说。卖主卖地时需先遍问叔伯弟侄等有优先购买权的“亲房”。亲房不买，则由亲及疏、遍问本家族人。本家族人不买，则由亲及疏遍问姻戚，姻戚不买，则问承典、承租人。承典人或承租人亦不买，还要遍问地邻。又不要，才能找其他人承买。与之同时，很多地区还流行卖地先尽原业主购买的乡例，并由此衍生出原业主亲房的优先购买权等。卖主寻找买主时通常遵从这样的“乡规”、“乡例”，否则即会引起争端，甚至闹出人命大案。

第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》所辑乾隆刑科题本中有这样一些事例[1][1]：

1．雍正十三年(1735)十二月，河南登封县陈刘氏夫死之后“因贫难度”欲出卖土地。按卖地先尽亲房族人的“乡规”，陈刘氏之地事先“尽”过陈姓本家本族、包括陈刘氏的侄子陈雅，都说“无银置买”，不要。在这种情况下，陈刘氏托中人陈兆凝寻下买主王仁，议价三两三钱一亩，共约七八亩地，当即写了“觅买文约”（又称“草约”、“草契”），由王仁向陈刘氏交纳了买地定钱一两二钱六分银子、九百钱，言定丈明地亩后全交地价。然而买卖双方及中人丈地之时，陈雅却跑来阻挡，“混骂”王仁“擅买他陈家的地”。王仁见状表示“这地既有口舌，我就让你买罢”，一面回家欲取文约还陈刘氏。陈雅则不依不饶，追上来混骂扑打，王仁失手打死了陈雅。

2．乾隆元年(1734)十一月，湖南长沙安化陈彩玉因迁居益阳，有七亩多田出售。按卖地先尽亲房的“乡规”，先“尽”属于亲房的堂兄陈廷笏购买。陈廷笏无力全买，只备银八十三两买了四亩。剩余三亩多田以四十七两价银卖给了无服族人陈俊才。陈廷笏认为自己是陈彩玉亲房，应该全买而屡向陈俊才争闹。最后因率弟阻止陈俊才收割，发生争斗，被打死。

3．乾隆十七年(1751)十月，四川重庆涪州郭明俸将父遗田一分出售，先尽田邻钟尔梅接买。钟尔梅因拿不出六百两田价，没有买成，郭明俸遂将地卖给了戴国梁。立契时钟尔梅在场，眼见交割清楚。后戴国梁想减省交易税银，私自将契中田价改写成五百两，钟尔梅立援田邻优先购买的乡例，以五百两争买该地，戴国梁不允，相互骂殴中钟尔梅被打伤至死。

4．乾隆二十三年(1758)十二月，直隶吴桥姜子兴将家中十亩地卖给村人刘崇文。卖地之前，姜子兴依例“尽”过族人，但有姜子宽因外出佣工未经“尽”及。姜子宽回家后，以刘崇文“偷买”，到其家门口吵闹，撞倒刘崇文致死。

5．乾隆二十六年(1761)八月，陕西咸宁县张国佑兄弟三人用银一百两买了李必忠九亩六分八厘稻地，随粮五斗一合零四分二厘、旱地随粮一升三合，银地两清，中约为据。而此地原本是张稍卖给李必忠的。张稍之侄张仲建、张仲必以原业主“亲房”的身份，执卖地先尽亲房、原业的乡规，称“见卖得赎”，要赎此地。张国佑兄弟认可，表示既如此，“只要给我们一百两银子，把地赎去就是”。张仲建、张仲必等却无银取赎，其堂兄张仲雄等又声言此地有遗粮（遗留的田赋问题）不清，要丈量。张国佑兄弟以地粮俱照原契过割，不肯丈量。双方“理论”之中发生争斗，出了人命。

6．乾隆四十年(1770)十月，山西太原榆次县赵才经堂弟赵芝说合，欲将三亩多地卖给村人黄假子。赵才亲侄赵永相听说此事，以“是祖产，不肯叫外人买去”，向胞叔赵才说明情愿承买，赵才于是立契将地卖给了赵永相。赵芝白说合一场，向赵永相讨要五两银子作补偿，赵永相不给，赵芝嚷骂动手，赵永相还手打死了赵芝。

从上述事例中可见土地交易中先尽亲房族人地邻的乡规、乡例。而为何存在这样的乡规、乡例呢？

人们看到的第一个层面，是中国传统社会土地交易过程中存在着的“人情”、“情面”。对卖方而言，卖给谁都是卖。如果亲族、地邻所出的地价与其他买者所出的地价相差不多，卖方在不受损失的前提下，当然首先乐于卖给亲族、地邻。这是从 “照顾”亲族、地邻的“人情”出发、为亲族地邻间的日后交往植下新的“人情”、从而编织和加固“人情网”的所谓乡村“道德经济”的一部分。

人们看到的第二个层面，是中国传统社会土地交易所反映出的亲族、地邻互惠制的部分内容。事实上，亲族、地邻所出地价往往并不与其他买者所出地价相同，而通常是援引土地买卖先尽亲房族人地邻的乡规、企图以低于其他买者的价格争买土地。如若成交，卖方则吃了亲邻“压价”之亏。然如俗语所云“吃亏是福”，卖方此一次交易的损失可在与亲邻长期交往的互惠制中得到弥补，亦即卖方此一次交易中因买方是亲房族人地邻先买且压价吃了亏，而轮到买方以及其他亲房族人地邻出卖土地时，他也可以援引同样的规则、采用同样的手段在交易中获利。这种循环式的互惠，不在一时一事，而在买卖双方的一生一世乃至子孙后代；不仅体现于土地交易，而且体现于其他方面，包括买地的富者认同以“找贴地价”方式对卖地的穷者实施经济上的抚恤。

人们看到的第三个层面，是中国传统社会土地交易中突出血缘、地缘关系影响的村级市场[2][2]。中国传统社会土地等不动产交易与其他动产交易不同。动产交易倾向于“背离”原有的人际关系。费孝通先生曾说，他常见街坊邻居买卖双方老远的走上十多里，在专门用于贸易活动的街集上相互交易，交换清楚之后，再老远的背回来。他们何必到街集上去跑这一趟呢，在门前不是就可以交换的么？这一趟的作用在于，大家在门前是亲邻，到了街集这种特定的地方，则把原来的人际关系暂且撂开，以“无情”的“陌生人”身份当场交易、货款两清。这种交易避免牵涉原有的人际关系，表现为“陌生人”之间的行为。[3][3]土地等不动产交易则倾向于“带入”原有的人际关系。土地买卖大多在村内或邻村中进行，交易中强调、并通过交易强化原有的血缘、地缘影响下的人际关系。即便原本没有关系的买卖双方，也要通过与双方分别有关系的“中人”，建立间接的血缘、地缘性的人际关系。这是由于乡土社会的循环式互惠，只能在牢固的血缘、地缘性的人际关系中实现。而与市场上“无情分”的“陌生人”偶然发生的贸易关系，无法建立绵远至世世代代的互惠链。

人们看到的第四个层面，是中国传统社会土地交易的社会经济整合功能。随着诸子平分的分割继承和频繁的小额买卖，中国传统社会的土地占有呈现出细碎化、家庭经济呈现出衰弱化的趋势。地块分割过小，不堪使用耕畜；家庭经济衰落，难于在生存竞争中立足。土地买卖先尽亲房族人地邻的乡规、乡例，使本就相连的小块土地合成大块、重新得以规模经营；使原属“分家”的土地“归户”、重新强化了整体上作为宗族的生存竞争力。

然而，这四个层面，至少前三个层面，是从土地买卖先尽亲房族人地邻的乡规、乡例所能带来的利益出发考虑，特别是从给卖方带来的利益出发考虑。而事实上——前引乾隆刑科题本的六个事例即可证实——不管有无为卖方带来利益，“土地买卖先尽亲房族人地邻”成为不争的规则。与其说卖方出于情面、为了长远的互惠将所卖土地先尽亲房族人地邻，不如说亲房族人地邻视土地的优先购买权为理所当然，在自认为未能实现的情况下，甚至不惜舍命相争。这种状况毋宁说明，亲房族人地邻本就拥有对所交易土地的部分权力。

应该说，中国传统社会的土地所有权存在着多重属向。首先，在土地权属总的层面上，是国有与私有的对立统一。

中国传统社会土地的国有性质，可由以下几个方面得以证明：第一，人们手中的土地从根本上来源于国家。西周时“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”[4][4]，世卿世禄制与分封制、宗法制相结合。周天子将土地——采邑与禄田，按等级封授给各级领主，禁止买卖，所谓“田里不鬻”[5][5]。秦统一后，将六国诸侯及大小封君所占有的土地统统夺取过来，在全国范围内建立了集中的土地国有制。秦汉帝国据此得以“计口授田”，即所谓“制土分民”，“赋田受廪”，“计口而给其田宅”[6][6]。汉以后历三国两晋南北朝以至于隋唐，国家一方面通过封赐，将土地分授给贵族、门阀、官僚，维系以大土地占有、庄园坞堡形式保留的领主制残余，如汉赐董贤田二千余顷、唐赐裴寂田千顷，唐规定贵族官僚授田少者20顷，多者100顷，均为永业等；一方面通过建立占田、均田、屯田等田制，将土地分配给农民，造就与土地紧密结合、由国家直接控制的所谓“国家佃农”。如唐规定农民丁男授田100亩，其中80亩为口分田、20亩为永业田，口分田死后交还，永业田终世不还等。唐中叶以后乃至明清，国家直接封赐土地的现象逐渐减少，但每一王朝开国之初，国家均实施招民垦荒、“准为世业”的政策，大批农民因之“插迁为业”，获得了土地；大批地主因之“藉名招佃”，获得了土地。第二，国家原则上对于全部土地拥有支配权与处置权。一方面国家有权封赐、圈拨、分配土地。前期毋论，后期如明朝，潞王庄田四万顷、福王端王庄田二万顷、惠王桂王及遂平安德公主庄田动以万计、寿宁侯有赐田24处3880余顷等，这些土地基本是皇帝封赐的，甚至有因土地不敷封赐，而令地方以向受封者交纳地租的名义加征赋税。[7][7] 再如清朝，满族入关前，努尔哈赤于后金天命六年（明天启元年，1621）四月迁都辽沈，六月即颁布“圈地与计丁授田”令，将辽东全部土地收归后金国家所有，命“在海州地方取田十万日，在辽东地方取田二十万日，给我驻扎此地之兵马”，同时以原辽东地方“富人广占田土”“食用不完”；“贫穷之人无田无粮”往往“沦为乞丐”而将土地重新分配，对原住汉民“计丁授田”，“平均分给每一男丁五日种粮之田，一日种棉之田……凡乞丐和尚均授给田亩。三男丁耕种公田一日。二十男丁内一人当兵……一人应役”。[8][8]入关后，清朝则以安置满族“东来诸王、勋臣、兵丁人等”为由三次下令“圈地”，差人两骑前后跑马占圈，“圈一定，则庐舍场圃悉归屯有”。直隶绝大部分土地及山东、河南、山西、苏北的很多土地被圈，总数达16.6万余顷（一说达22万余顷）等。而每一王朝开国之始，大兵大灾之后，人口大量逃徙死亡所余的抛荒之地，更理所当然地属于“国有”，由国家据之以各种政策措施重新配置，达到人口与土地的结合相对生产和国家统治均衡合理的目的。另一方面国家有权收回、剥夺、罚没田土或改做他用。前期王者辄收封授之地“更易其主”；皇帝赐田可随时收回，称为“追赐”，罚没田土更是司空见惯。后期清朝对旗地的换补、革退、没收、改作他用等可称典型。换补，包括将瘠薄旗地调换民间膏腴之地；将已圈拨旗地调换其他土地；将此旗地调换彼旗地等。如顺治四年（1647）正月，因“去年八旗圈地”“薄地甚多”，遂令于“近京州县内不论有主无主地土”中拨换[9][9]。如康熙五年（1666）鳌拜矫旨命镶黄、正白“两旗换地”，共迁移壮丁6.8万余人；圈拨土地31.4万余垧，“京东各州县旗民失业者不下数十万人”[10][10]。第三，国家依据在“全国范围内集中的土地所有权”，向占有和使用土地的国人征收赋役。与占田、均田、屯田等田制及招民垦荒、变产更名、“准为世业”等政策捆绑在一起的，是口赋、田赋、租庸调、一条鞭、地丁银等赋役制度。对于被授予土地的农民来说，这是一种“依附的、纳税的、服役所得的土地占有制”[11][11]；对于国家来说，如果没有“全国范围内集中的土地所有权”，也就无权且无从征收赋役。

而中国传统社会的土地权属，又有其鲜明的私有特色：第一，国人从国家封授、分配或因“招民垦荒”等政策获得的土地，虽或有各种限制（特别是前期），但实际上绝大多数情况下“增丁不加、减丁不退，升迁不加、已故降革不退”，属于可代代传袭、世世守之的所谓“世业”、“恒产”。即便“溥天之下，莫非王土”的先秦亦是如此。湖北出土的包山楚简中记有一个叫做番戌的人，因任左御之职有一块“食田”。番戌死后此田不是交还官府，而是由其子番步继承。番步死后无子，由番戌之弟继承。番戌之弟死后无子，由其从父之弟继承，并且在发生土田纠纷时，官府裁定认可其继承权和所有权。[12][12] 这样的“世业”、“恒产”，在人们心目中就是“私产”，如同宋人叶适所说，“唐世虽有公田之名，而有私田之实”[13][13]。第二，土地历来有官田（公田）与私田之分。秦始皇“令黔首自实田”，标志着国家在全国范围内对私有土地予以了承认。以后历朝历代，国家立法均同时保护官田（公田）、私田的权益。如《唐律疏议·户婚》有“诸盗耕种公私田者”条、“诸在官侵夺私田者”条等；《大清律例》有“凡盗耕种他人田园地土者，一亩以下笞三十”，五亩加一等，“罪止杖八十”，所得花利官田归官、民田给主等。第三，土地可以买卖。早在战国时期即不乏土地买卖的记载。《史记》载赵括之母曾对赵孝成王说，王所赐金帛赵括“归藏于家，而日视便利田宅，可买者买之”[14][14]。秦汉以后土地买卖更为普遍。如董仲舒所说，秦“用商鞅之法”，“除井田，民得买卖；富者田连阡陌，贫者无立锥之地”[15][15]。宋以后国家不立田制、不抑兼并，土地交易频繁，士农工商全都买卖田土；私田官田全都成为交易对象。土地买卖是土地私有的重要标志，然即便是明文禁止买卖的官田，实际也留出了准许有条件买卖的口子。如清朝旗地原则上禁止买卖，而其具体规定是：“不许越旗交易”、“甲兵本身耕地不准全卖”、“不准典卖与民”，“恩赐地如典卖与旗人则听”、“带地投充各户人丁地亩，照旗下圈地家奴典买例，悉由本主自便”[16][16]等。

土地权属的国有与私有，本来截然对立、泾渭分明。但在中国传统社会，国有与私有在相互对立的同时相互依存、相辅相成，你中有我，我中有你。土地私有权由土地国有权所派生，又在根本上维系了土地国有权。春秋战国时，“大臣太重，封君太众”，封君领主占有大量土地且不断向国君争夺土地人口以扩张自己的势力。而各国变法的重要内容之一，则是以郡县制取代分封制；以地主制取代领主制。收回领主所谓“硬化”的土地占有权，代之以土地的私有、买卖和流动，直至秦始皇“不立尺土之封，分天下为郡县”，将全部土地置于国家的直接控制之下。汉恢复封王——尽管后来只限于封同姓王——是领主制沉滓泛起、作为一种制度不可能轻易退出历史舞台的表现。经过唐朝黄巢起义，均田制与大贵族庄园制同归废圮，地主制方在真正意义上占据了传统社会经济的统治地位。与之相应的显著变化，政治上是科举制取代九品中正制；社会上是地方精英士绅阶层的形成。自始至终，中国传统社会均在“国”与“家”、“国有”与“私有”的相互依赖、相互斗争及利益调整下波浪式前进。

土地权属的国有与私有，分别具有“非运动”性与“运动”性。马克思曾说，资本主义社会的土地所有权是“运动的所有权”，即土地进入交换的、不稳定的商品流通过程，具有“动产的性质”，是自由的完全的土地私有权；封建社会的土地所有权是“非运动的所有权”，具有“不动产的性质”，仅指对于土地的特权占有，是有限制的不完全的土地所有权；由“非运动的所有权”到“运动的所有权”的转变，乃是由封建社会到资产阶级社会发展的历史的必然。但在中国传统社会，土地权属国有之下的第二层次基本是“运动”的，国家始终在寻求土地买卖及土地兼并的动态平衡中发展——不允许土地买卖、不承认土地国有以下第二层次的土地私有，地主经济就会重新蜕变为领主经济，成为分权势力；不抑制因过分土地买卖造成的土地兼并，就会产生新的大土地所有者，同样成为分权势力，而分权势力的壮大，则是对高度中央集权大一统国家的反动。中国传统社会土地权属的“国有”并非“铁面无私”、 “硬化”、非运动”，土地权属的“私有”亦非西方资本主义社会的“自由的完全的私有”，即便经过买卖而实现的土地私有，也是相对的——需要得到官方承认；可能被收回、划拨、罚没等。史家常举《南史·王骞传》中的一个事例：王骞于大爱敬寺旁拥有王导所获的赐田80余顷，梁武帝想向王骞买来施舍该寺，王骞却说“此田不卖，若敕取，所不敢言”，梁武帝大怒，将该赐田“付市，评田价”，逼王骞还钱。这说明土地私有在绝对君权之下只能是相对的、不完全的。恩格斯曾说：私有制神圣不可侵犯，就没有什么国家所有制，而国家也就无权征税；私有制不是神圣不可侵犯，国家所有制就高于私有制，而国家也就成了真正的主人。

中国传统社会土地权属的多重属性，在“国有”层面上，由于君主是人格化的国家，又表现为“国有”与“君有”的对立统一；在“私有”层面上，由于实行诸子平分继承制，又表现为“族有”与“家有”的对立统一；在“具体所有”的层面上，由于土地商品化程度的逐步加深，明清以后又表现为“主有”与“佃有”的对立统一。

以下，主要讨论与“土地买卖先尽亲房族人地邻”乡规直接有关的“族有”与“家有” 。

中国传统社会土地在第二层次表现出来的“运动”性——“百年田地转三家”；“千年田，八百主”等，不仅在于土地可以买卖，而且在于“诸子平分”的继承制度。唐宋法律规定：“应分田地及财物者，兄弟均分”。明清律例明确规定，不仅诸嫡子平分、诸庶子参与平分，即“奸生之子”，也“依子以半分”：

“嫡庶男除有官爵袭封先尽嫡长子孙，其家财田产，不问妻妾婢生，止以子数均分”。“奸生之子依子量以半分。如无别子，立应嗣之人为嗣，与奸生子均分。无应继之人，方许承继全分”。 “若同居家长应分家财不均平者……十两笞二十，每两加一等，罪止杖一百”。[17][17]

如此，“诸子平分”继承制在某种意义上直接造成了土地的“运动”。另一方面，由于“诸子平分”继承制消弱了家庭——“家产分析，虽数万金，传历再世，愈析愈微”[18][18]，代代分析的过程中，家产特别是地产分割份数越来越多、份额越来越少，从一个家庭代代分化裂变而出的诸多小家庭越来越穷，生存竞争能力普遍低下，其中一些不得不典卖土地，这便间接造成了土地的“运动”。

继承制度及习惯主要有单子继承（或称单独继承）、“诸子平分”继承（或称平等继承）两种。欧洲诸多国家及日本等国从保持地产不被分割出发，都曾施行单子继承制（或称单独继承制）——不分家，家庭的权力、责任以及作为基础和中心的核心家庭，随着下一代继承者成婚或上一代家长的逝世而代代下移，新旧家庭的交替在原有家庭内部完成。非继承子弟很早便离家出外谋生，其婚姻家庭也与原家庭无关。18世纪以后，欧洲一些地区从单纯经营农业或以农业为主兼营其他手工业，发展到手工业专业化生产，因有从事家庭工业之机，不必保守地产，于是平等继承制亦开始流行。上述国家单子继承制的背景，是单一的土地私有制或单一的土地国有制（领主制）；平等继承制的实质，是新家庭的个体化或独立化。无论单子继承还是平等继承，均公私分明，各个家庭的财产（地产）彼此互不相干。而中国传统社会“诸子平分”的继承制度及习惯，则以国有私有双重土地所有制为背景；其实质是彼此紧密相连的新家庭的整体化或宗族化。在这里，“公”与“私”并非截然对立，而是相互连接。表面上，“私”从“公”中分离出来，实际上，是“私”与“私”相连，构成了无法脱离的“公”。

应该说，中国传统社会“诸子平分”继承制所产生的新家庭对其产业拥有独立的私有权。这不但从其后各个新家庭不可避免发生贫富分化的现象可以得到证实，而且从分家之后，原主家对各分家家有财产的态度和处置亦可以得到证实。以下任举《徽州千年契约文书》所辑分家文书的一个事例[19][19]。

休宁汪尔承前后二妻，育有四子二女，雍正十二年（1734）分家。汪尔承自留部分房产、店屋、家伙；学堂、分法（在祖业公产中所占的股份）、园地、风水等作为存众公产未分，除外。长二两男因参与创业经营，除房产外，分得了本就是由他们自己开张的前后街店业，但店屋、家伙属于其父汪尔承，每年要向汪尔承交租息40两。已故三男遗子万兴未成立，分得260两银子；汪尔承自留200两银子，都存放在长、二店中生息，供给日常生活（汪尔承并明确说明，他存店生息养老的200两银子将来作为四子幼女嫁娶之资）。四子肇祺年幼，跟其父汪尔承过。汪尔承以另一种方式分给四子的财产是：汪尔承死后，长、二两房将原交其父店屋家伙租银40两，贴补四子十年，之后，每年仍拨四子租银12两，剩下的28两，四股再行均分。但分家后三四年间发生了很大变故。长房经营不善，长子忧郁而亡，长孙亏空，因店业收歇、汪尔承、三子存店生息之银及各附资本不能偿还而“远潜他处”，债主告到县里。汪尔承不得已，于乾隆三年（1738），将原归自己的前后街店屋家伙，平均分给四房，再将其中长房一份店屋出当、家伙变易，偿还债务。然其后又出了其他官司和大量花费。这些，均由二房店业垫支。汪尔承为此于乾隆五年（1740）二立分家文书，将原来存众部分公产抵偿二房店业垫支、为其己业。其后，除了少数风水坟地、祭祖产业以及典当在外的公产外，全部平均分给了四房。他自己的生活费用，也改由四房均派供给。

可知，分家后新家庭经济、产业确已独立。如长房、二房经营店业须向店屋、家伙所有者父家长支付租银；如长房破产，父家长不能像对未分家的儿子那样直接拿出钱来支持，只能先将属于己产的店屋家伙平均分给四房后，才能将长房分得的那一份店屋家伙出当变易，替长房偿还债务；且二房在原有家庭急需之时所出的钱，只算是“应垫”，须由父家长以公产抵偿等。

另一方面，从上述事例也可看到，虽然分了家，原有家庭与分出的新家庭之间依旧密切相连。父家长仍以带领各新家庭渡过难关为己任；有条件的新家庭如二房家，在原有家庭需要时，也理所当然地出钱出力。而最后的生路，还有父家长自留的产业和存众公产可再均分。

事实上，分家之后再次析产的情况十分常见。一是分析已故父母自留的产业。分家时，父母往往留有自管自用的房地产业，生时作养赡之用、死后作祭祀之资，有的明申，该产业父母死后诸子仍按房均分。如黟县胡汪氏为子分家时拨出存母口食，说明：“生则存养，殁则立祀”[20][20]；歙县倪阿余为子分家时抽“膳田”13亩以为养老之资，规定嗣后由二子均分[21][21]。而如雍正三年（1725）已分家各过的祁门陈世治等兄弟9人便在父亲陈士策死后再次平分了他自留的产业。该分家阄书云：

雍正二年（1724）父陈士策故。兄弟恪遵遗命，将所有产业财本，于三年正月奉母命请凭亲族公同品搭阄分各人鸣下，载入阄书，共守成业，永远勿替。先世田园俱分，另拨祀产。今因田园有限，众议尽行存众，听支年家收用。[22][22]

二是分析存众公产、族产。绝大多数家庭分家时都留有数量不等的公产，分别用于祭祀、助学、赡族、济贫等。已分居析灶各家以各种理由重分公产、家产。如道光六年（1826）歙县某姓政恂等已分居析灶六股之人，请表侄毛信占为凭，以公产膳田和存众田地所入不能积贮为由，将原留公产膳田和存众田地475.44亩均分六股，各抽租用为葬先人之资，每年派三人轮流值管，逢五月十六面算交出[23][23]。而分家文书中将存众公产、族产彻底分完的所谓“清单”、“清业文书”十分引人瞩目。《徽州千年契约文书》所收清中后期三件“清单”，都是“秩下”、“后裔”子孙分析存众公产。其中一件以“永清字”参加分产的是元魁公、元栋公二行后裔六个家庭，倾向于将存众公产全部分完，连坟山各家各埋几棺，埋在哪里，也分得清清楚楚；即所余极少数存众公产，也明文规定每年须“合收均放”；只有少数租入——“蛇形田租、陈家园地租、庄囊冲二处田租”，交给管祭年头，分收办祀。另二件参加分产的分别是二房八个家庭和三支八个家庭。值得注意的是，经历了贫富分化、反复买卖典当——不仅买卖典当分得的己产，也买卖典当公产中属于自己的部分——的过程，这二件“清单”中都反映出分家另灶的各个小家庭相对于存众公产，出现了“有分”、“无分”的概念和占股数量不均的现象。其一参与分产的只是康兴仁堂“有分”秩下信祀、荣祀、仁祀；其二康魁祀下通山山骨及浮水“俱作五股派”，“之仁得五股之三，之升得五股之贰” [24][24]。三是重分家产。如安徽歙县陈正征十一子，均已分析或继承，然陈正征死后，又于雍正十二年（1734）重分家产，分家阄书《序》中有：

父于雍正五年去世。兄弟中时命不齐，有将产业变卖者，遂咎分拨不清，于是重新阄分，“一秉至公，无分嫡庶”立阄书十一册，各执一册永远存照。[25][25]

又如湖南湘乡赵氏兄弟四人，乾隆四十三年（1778）其父为之分家，其中三子赵昌渭分得柿冲之田；四子赵昌梁分得刘家塘之田及银80两。后赵昌渭见赵昌梁将所分之银生放收息，提出与赵昌梁更换，赵昌梁应允。不久赵昌渭又提出将柿冲刘家塘两田并生息银两各半均分，赵昌梁又应允。赵昌渭后感没得便宜，又提出收回柿冲原田，单把银子均分。[26][26]

以上说明，存众公产以及潜在的存众公产——父家长自留自管的产业及分家后新置产业，从来都是诸子——即使已成为独立新家庭主人的诸子——心中于己有份、无时无刻不在惦记着的宝藏。这些产业属于“族有”，严禁盗卖。典型的事例可举出桂溪项氏，该族每一号族田均分立九甲九户纳粮，如田字3558号田，田税仅0.33两，九甲九户各分装0.03778两。过割、纳粮涉及九甲九户各个房支的全体族众，使盗卖几无可能。[27][27]

而已分析成为各家“家有”的私产，在诸子心中也是于己有份、可以推倒重分的产业。也就是说，诸子家庭“家有”的财产土地，均从祖产父产分析而来，从根本上属于父祖，亦即从根本上属于“族有”。诸子分别平等继承的，在理论上或本源上，只是普遍称为“管业”权的财产土地的占有权和使用权。所谓“眼同抽拈，各照阄管”[28][28]、“照阄各管各业，各炊各灶”[29][29]、“各照阄书管业”[30][30]、“祷神拈阄，各照阄号执管”[31][31]、“于祖先之前，焚香敬拈，以后照阄各管各业”[32][32]、“祷神拈阄为定，后各管各业”[33][33]等。以转让权为标志的财产土地所有权，则应由诸子共同继承，或者通过继承，着落于整个家族。这也是分家人分家的初衷。以下是清代徽州分家文书序言常见结束语示例。从中可见分家人对子弟“连枝同气”，“虽分犹合”，“分之而仍聚”；“借此创业，以振家声”、“守成创业”、“耀祖荫孙”的由衷希望。

徽州谢文遂：“惟愿继前人之志，务要兄弟仗义，连枝同气，守己安分，虽产业分，而人心如一，自然守成不难，而创业亦易，上耀宗祖，下荫孙曾。”

歙县沈含章：“自分之后，各体予志，毋以小利伤情，毋以片言致恨，将来器我家声，光我门第，虽分犹合。”

歙县盛尚钟：“须立志以广前，亦垂猷而启后”，“倘有妄生异念，鸣公照不孝处治。”

黟县胡汪氏：“惟愿尔二人和气致祥，借此创业，以振家声，于尔等有厚望焉。”

黟县程世袭：“惟愿子侄等各各竞业，鉴前人之艰辛，作后嗣之鸿猷，庶立基有道，创业靡涯，幸毋以细微而存虞诈之心，因语言而起欺陵之衅，倘有稍萌异心，显背成宪，定以犯上罪，鸣公理论。”

黟县黄肇春：“借其先人遗资，守其先人楷模，而克勤克俭，久为保家之长策也。”

休宁章丽堂：“所愿家业虽分，心志孚合。”“扩增前绪，更振家声。”

黟县程国琅：“自今分析之后，各宜立志成家，恢大光前裕后，兄爱弟敬，和气一堂，家庭雍睦，自然日新月盛，房房瓜瓞绵绵。

祁门某氏：“惟愿自分之后各宜勤俭，俾克振乎家声，毋效参商，不致坠乎祖业。”

而实际上，“家有”土地财产的私有性，使相当多的土地不能不加入典卖的轮回。典卖者拥有的只能是不完整的转让权。一些地区如福建闽清，延续至民国的习惯是：手置产业可以自由处分，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字[34][34]。多数地区则形成“亲族优先购买”的乡规乡例。这里，“亲族优先购买”，不仅仅是出于“情面”，更重要的是在土地权属上“族有”与“家有”对立统一的一种表现。

亲族优先权最早出现在北魏均田令中，然不是优先购买，而是“绝没田”重新分配先尽亲属。唐两税法后土地买卖渐至频繁，唐中期杂令以及《宋刑统》、《元典章》均有亲族优先购买的规定。至明清，法律中已无这样的规定，雍正年间甚至出台过禁止亲族优先购买的法令。有学者据此指出，其时土地买卖中的价格优先已否定了亲族优先，因此不必过于看重亲族优先。但实际土地买卖中的亲族优先——如前举六例——仍是不争的乡规乡例。与之同时，土地买卖亲族优先所反映土地“族有”“家有”的对立统一，继续以其他形式顽强表现。

明清以后，经历过家运颠连，在生存竞争中难以立足的小家庭乃至原有家庭的尊长，以各种方式积极参与族田公产的增置与经营，变地主土地的私人占有和经营为宗族土地的集体占有和经营。清末经济最发达的长江三角洲与珠江三角洲族田公产的建置均出现了高潮，以致出现了族田“几遍天下”、“几遍宇内”的记载。沿海两广等地更出现了宗族内部以房支、家庭为单位认股建置、经营族田公产的现象。

总的来说，每个拥有“家有”土地财产的“分家”，对“族有”的存众公产及作为“潜在公产”的父家财产都有“分”，都有均分权，亦即都有部分所有权。他们绝不轻去其乡，而是固守土地，傍依祖宗坟墓聚居共处。与之同时，家族宗族则以“公产”的形式和“亲族优先购买”的乡规，保持整体上的经济力量，以“祭祖”、“续谱”、“族规”、“族长”、“祠堂”等形式，拥有绝对的精神力量，从而增强着“分家”——小家庭对家族宗族共生共存的依赖性。于是“共同社会性”与“利益社会性”互为表里，“族有”与“家有”对立统一，织就了一张张家族宗族乡族的大网，成为整体上土地国有与私有对立统一、“国”与“家”互为表里的社会经济结构的组成部分。

二、土地所有权属的认定

清代土地交易之中书立卖地文契、交纳田价环节中，许多地区都存在着给付卖主（业主）及其族属、上手卖主（原业主）及其族属土地正价之外附加价的“乡规”。第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》所辑乾隆刑科题本中可以看到大量这样的事例。

给付卖主（业主）及其族属土地正价之外附加价业主示例如下