永佃权的历史考察及其当代价值
2006-12-17 21:59:47 作者：周子良 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条
[摘 要]本文对中外永佃权的历史做了粗略的梳理，以期辨正学界对永佃权某些方面的误解。以此为据，进而阐明永佃权的当代价值。在考察中国和国外法律史的过程中，采用可靠的史料是重要的，而使用该国文化中特定的语言系统又是必须的。中国古代存在永佃制，但绝没有永佃权；中国的永佃制萌芽于隋唐而非秦汉或北宋(英宗)；永佃权虽然生成于私有制的土壤，但对我国物权法中的农地立法，仍有借鉴的价值。
[关键词]永佃权 永佃制 一田两主 历史考察 当代价值 物权法
历史考察的目的，或为历史本身，征引史料，拨开迷雾，力图还历史一个真实。或以史为鉴，为当代之实践，提供历史的参照。或兼而有之。笔者通过检讨永佃权的历史，希望能对永佃权有一个比较正确的了解，并就时下中国物权立法中“永佃权”的立与不立的理由，予以辨正，进而认识永佃权的当代价值。
一、国外永佃权的历史考察
永佃权是指永佃权人支付佃租，长期或永久在他人土地上为耕作或畜牧之物权。[1]永佃权作为一项法律制度，有着较为悠久的历史。在国外，永佃权最早出现于古希腊。“在希腊的城邦，就象把我们带到公元前五世纪的铭文所记述的那样，存在着将未耕耘的土地长期或永久地出租以便加以开垦的情况，和对已开垦土地的类似出租情况。”[2]古罗马时，由于罗马的侵略扩展，国家获得了大量的土地，其中“公地”，市民可以占有并耕种，年纳赋税。但市民耕种“公地”，没有法律的保障，政府可随时收回。罗马共和国进入帝国时期之后，国家正式把土地租给私人耕种，并征收“佃租”，其租期很长，有些没有订定期限的，通常也具有永久的性质；佃租人可将承租的土地出让、抵押、赠与、继承，并可设定役权等。同时，大法官赋予佃租人追击权和取得占有令状等权利，给予他们以类似所有权的保护。于是债权关系变为物权关系。保罗说：“为了永久享用土地而向市府租地的人虽未变成所有权人，但他有权对任何一个占有人，甚至对市府本身提起对物之诉。”[3]四世纪中叶，国家继续将国有土地租给市民，租期以永久为原则，于是佃租权改称永佃权(jus perpetuum)。罗马皇帝又仿效希腊法制，将其私人土地长期或永久出租，收取租金，此项权利被称为“永租权”。五世纪后，大地主也仿效政府延长租期，以满足佃农的要求。[4]查士丁尼进行法典编纂时，将永佃权与永租权合一，统称为永租权或永佃权。[5]在查士丁尼法中，永佃权被定义为：“一种可以转让的并可转移给继承人的物权，它使人可以充分享用土地同时负担不毁坏土地并交纳年租金的义务”。[6]至此，希腊的永佃权制度与罗马的永佃权制度相结合，形成了较为完备的永佃权制度。
罗马法上之永佃权，其标的物主要是土地，有时也包括房屋，主要因契约、遗嘱或遗赠、司法裁判与授让而设定。永佃权人的权利包括：长期或永久地享有对永佃物及其附属物的使用、收益的权利；以不减损永佃物的价值为前提，可改良标的物或变更其用途；收取永佃地的孳息；任意处分其永佃权，或转让或以遗嘱处分，但不得抛弃永佃权；永佃期内可设定他物权。永佃权人所负担的义务主要有：按期缴纳租金，否则将丧失其权利，即使遇天灾战祸歉收，也不得请求减免租金；负担管理和一般修缮费用，缴纳赋税；以善良人的注意来耕种土地，使用房屋；转让永佃权时，须提前两月通知土地所有人，并以受益价值的2%给付土地所有人；若为赠与，须以永佃地的2%划还土地所有人；[7]永佃权“定有期限或附有解除条件的，则在期限届满或条件完成时，返还原物和附属物。”[8]由于永佃权制度，使佃户拥有了稳定的承佃权，这不仅有利于生产力的发展，也有助于社会经济的稳定。因此，“永佃权一直保存在现代民法法系当中，尤其是那些起源于法国的制度。”[9]意大利、葡萄牙、西班牙和日本等国民法，“皆采用之。”[10]《日本民法典》(注：本文所引《日本民法典》“永小作权”或“永佃权”之条文，均出自：商务印书馆编译所.日本六法全书[S].上海：商务印书馆，1914.32.同时，在写作中，参阅了王书江先生翻译的日本民法典。(日本民法典[S].王书江译，北京：中国法制出版社，2000.49-51.))，在第二编《物权》的第五章中规定了“永小作权”(即“永佃权”)，共10条(第270条-279条)。永小作人(即“永佃权人”)享有的权利主要有：有因支付“小作料”(即“佃租”)而在他人土地上耕作或牧畜的权利(第270条)；永小作人可以将其权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或牧畜而赁贷(即“出租”)土地，但是，以设定行为加以禁止时，不在此限(第272条)；永小作人于其权利消灭时，可准用地上权有关收去权、买取权之规定(第279条)。其主要义务是：支付佃租(第270条)；永小作人不得对土地施加可致永久损害的变更(第271条)；永小作人，即使因不可抗力致收益受损失时，也不得请求佃租的免除或减额(第274条)。永小作权之取得，基于土地所有人与永小作人设定永佃契约、让与、继承和遗嘱等，但永小作权之设定、转移必须到有关国家机关登记，否则法律不予保护。永小作权之消灭，基于该权期限届满、永小作人抛弃其权利(第275条)、土地所有人撤佃(第276条)。永小作权的存续期间，为二十年以上五十年以下，长于五十年的期间设定永小作权者，其期间缩短为五十年；未在契约中确定永小作权存续期限者，除另有习惯情形外，其存续期间为三十年(第278条)。
1997年新修订的《意大利民法典》(注：本文所引《意大利民法典》“永佃权”之条文，均出自：意大利民法典[Z].费安玲，丁玫译，北京：中国政法大学出版社，1997.267-271.)，在第三编《所有权》中专列“永佃权”一章，用21条具体规定了永佃权的有关制度。永佃权人主要享有以下权利：对土地产生的孳息、埋藏物以及根据特别法的规定对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地的所有人同等的权利；永佃权人的权利及于从物(第959条)；永佃权人可以以生前行为或者临终行为对自己享有的权利进行处分，永佃权人转让永佃权时无需向土地所有人支付任何费用等(第965条)。永佃权人承担的主要义务有：永佃权人承担改良土地、向土地的所有人定期缴纳地租的责任；永佃权人不得以土地的异常无收获或者孳息的灭失为由请求减少或者免除地租(第960条)；附加在土地上的税款和其他负担，由永佃权人承担，特别法另有规定的除外(第964条)等。永佃权的存续期限为永久或者附期限，在附期限设立永佃权时，所附期限不得少于20年(第958条)。
二、中国永佃权的历史考察
西方的永佃权，起始于希腊，完善于罗马，存续于某些近现代国家的民法中。那么，古代中国是否也存在永佃权呢?史尚宽先生认为：“中国的永佃权，旧称之为佃，户部则例‘民人佃种旗地，地虽易主，佃户仍旧，地主不得无故增租夺佃’，盖即永佃权之意。……我亦间有田面权(永佃权)与田底权(土地所有权)之称。”(注：史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.206-207.此外，张晋藩先生在《清代民法综论》中，以“永佃权”为一节，专门分析清代的永佃权。(张晋藩.清代民法综论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.113-118.)李志敏先生认为，《东轩笔录》有关宋代“常为佃户，不失居业”等的记载，“就是永佃权的发端。”(李志敏.中国古代民法[M].北京：法律出版社，1988.101.)戴炎辉先生在《中国法制史》教材中专列“永佃权”一节，对中国古代的永佃权做了探讨。(戴炎辉.中国法制史[Z].台北：三民书局，1966.305-307.))持这种看法的学者，进一步指出，秦汉或北宋英宗时，中国已出现了永佃权。“秦汉时以‘假田’形式向农民出租公田，即允许农民永久占有公田，向政府缴纳‘假税’可以看作是永佃权”。[11]或者“永佃权在北宋时已出现。”[12]时间是北宋英宗时，其依据为宋代魏泰的《东轩笔录》(卷八)。(注：魏泰.东轩笔录[M].李裕民点校，北京：中华书局，1983.92-93.不仅法史学界，历史学界也据《东轩笔录》，认为中国的永佃权“出现于宋代”，而且是宋英宗时。(韩恒煜.试论清代前期佃农永佃权的由来及其性质[A].中国社会科学院历史研究所清史研究室.清史论丛(第一辑)[C].北京：中华书局，1979.37-53.))实际上，中国古代的“永佃”与西方的“永佃权”，确有相似之处，但决不能同日而语。有学者指出：“永佃权与‘永佃’，虽仅一字之差，其渊源、内涵及意义等则相去甚远。‘永佃’如同‘世耕’、‘永耕’，乃清代民间契约用语，它们直接反映某种租佃关系。永佃权则否，它是一个分析概念，其确定内涵首先来自于现代民法，其渊源又可以追溯至古代罗马。”[13]中国古代虽有永佃权某些内容的实践，但没有“永佃权”这一概念，也不可能形成有关“永佃权”的理论，更不会建构起系统的物权法体系，甚至复杂有序的民法系统。由于理论体系和成文规则体系的缺失，永佃制的实践，只能凭习惯、经验(而不是依理论的指引、成文制度的规范)，亦步亦趋地行进。反过来，永佃制的实践，也不会对应有而没有的永佃制的理论、成文规则体系有什么样的促进。面对这样的考察对象，我们当尽力以符合该对象的一套语言系统来描述、研究该对象。再进一步，研究中国的法律史当尽力以中国法律史上的一套语言系统和中国古代的思维模式来描述、表达、解析中国古代的法律现象。相反，用现代或西方的语言系统来比附中国古代的法律，势必使许多本来就不甚清晰的历史存在，变得更加模糊难见。正如朱利叶斯·科普斯曾警告的那样：“如果我们用已熟悉的专有法律用语简单地叙述与原始部落法律有关的事实时，就可能歪曲了其内容。”(注：转引自(美)E.霍贝尔.原始人的法[M].严存生译，贵阳：贵州人民出版社，1992.18.读研期间，王人博先生就希望我们用中国传统法律中特有的语词解析中国法律史。)当然，这并不意味着，在从事中国法律史的研究时，必须完全拒绝使用某些现代或西方的法律专门术语。而只是意味着，不能盲目地和任意地将那些法律专门术语强加于中国传统法律上，而可以参照、比照使用。(注：美国学者E.霍贝尔的有关论述给我以很大的启发。详见E.霍贝尔.原始人的法[M].严存生译，贵阳：贵州人民出版社，1992.18.相关的讨论还可参见拙作：论户与中国古代民法文化·导论[D](硕士论文).)另外，进行“系统”的考察也是至关重要的，离开“系统”的“个别”讨论，将会得出似是而非的结论。我们研究的“个别”，是“系统”中的“个别”，而非脱离“系统”的“个别”。基于此，用“永佃制”(注：本文所指的“永佃制”，包括有关永佃土地的国家的单行法令和实际起法的作用的民间习惯等。由于有的学者把中国古代的永佃制也称为永佃权，为了讨论的方便，笔者也将永佃制纳入讨论的范围，但基于两者的区别，在进行表述时分别有“永佃制”与“永佃权”将二者予以区分。另外，“永佃”与“一田两主”，两者确实存在不同。(详见梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.89-91.)但因二者都以“支付佃租，永久在他人土地上耕作或牧畜等”为成立之条件，暂将“永佃”与“一田两主”(包括“一田三主”)归入“永佃制”之中。)代替学界称谓的“永佃权”，或许更符合古代中国社会的实际，也有助于廓清历史的真实。
那么，中国的“永佃制”到底产生于何时?是产生于秦汉或北宋英宗时吗?让我们对上述资料做一简要的分析。据张传玺先生考证，“假民公田，在这里不是出租公田，而是暂时出借公田给灾民，以便生产救灾。”[14]“假田”，是政府向农民出借之田，而非出租之田；是暂时出借，而非长期或永久出租。因此，认为“永佃权”出现于秦汉，值得商榷。再看《东轩笔录》的记载：宋廷欲将太祖时籍没的汜水官吏李诚之田变卖，因地价过高，无人承买。汜水县县蔚侯叔献劝佃户出钱，帮助李诚孙买回此田，以便佃户可“常为佃户，不失居业”。这段文字没有确切的年代记载，但经学者考证，魏泰所记之事，应在宋仁宗年间，而不是英宗时。(注：细读这段文字，总觉不应是英宗时事。我曾专门请教了《东轩笔录》的点校者、宋史专家李裕民教授。经他考证，这段话(见宋人魏泰.《东轩笔录》[M].李裕民点校，北京：中华书局，1983.92-93.)的倒数第三行提到的开封府府尹李绚，其任开封府府尹的时间是，从宋仁宗皇ｙòｕ@①三年(公元1051年)六月至皇ｙòｕ@①四年(公元1052年)三月间。因此，魏泰所记之事的年代，应在宋仁宗年间，即公元1051至公元1052年间，最晚也不应在公元1052年之后。)既然如此，是否可以说中国的永佃制最早出现于北宋仁宗时呢?答案是否定的。据《宋会要辑稿》，宋孝宗乾道年间，资州“属县有营田，自隋唐以来，人户请佃为业，虽名营田，与民间二税田产一同”。唐宋时屯田也称营田，营田属国家所有。佃，即租佃。业，即产业、家业。因佃户长期租佃国家官田，营田实已成为永佃户的产业。唐代中期以后，永佃户所佃之官田，与收取两税的私人的产业没有区别。因此，可以说，事实上的永佃制出现(或萌芽)于隋唐或唐中期以后。其内容是：土地归国家所有，承租人是佃户；承租人永佃国家的公田(“营田”)；“人户请佃为业”，即把公田视为自己的“产业”(即可长期使用土地)，唐宋两税法实行中，国家承认佃户的“产业”，故租佃期限具有长期性或永久性。
宋代，有关永佃制的记载较多。宋太宗“至道二年闰七月，诏：‘邢州先请射草地，并令拨归牧龙坊，自余荒闲田土，听民请射。’先是，诏应荒闲田土，许民请射充永业”。[15]国家赋予佃户长期佃耕荒闲官田的权能，并视之为百姓的产业。仁宗天圣三年(公元1025年)，“淮南制置发运使方仲荀言：‘福州官庄与人户私产田，一例止纳二税，中田亩钱四文，米八升；下田亩钱三文七分，米七升四勺，若只依例别定租课，增起升斗，经久输纳不易，兼从初给帖，明言官中却要不得占吝。臣欲乞以本处最下田价，卖与见佃户。’”[16]方仲荀建议将公田卖与现佃户的原因是，佃户所承租的官庄之田，与私产一样，只纳两税，而官家又不宜“增起升斗”，为增加收入，只好将国家所有之田出卖。神宗熙宁二年(公元1069年)，三司上书言：“天下屯田省庄，皆子孙相承，租佃岁久，兼每亩所出子豆斗比田税数倍”。[17]在江西，哲宗元ｙòｕ@①间，宣仁太后高氏垂帘之日，“以在官之田，区分为庄，以赡贫民，籍其名数计其顷亩，定其租课，使为永业。”之后，“民又相与贸易，谓之资陪，厥价与税田相若。著令亦许其承佃，明有资陪之文，使之立契字，输牙税，盖无异于税田。……历时既多，展转贸易，佃此田者，不复有当时给佃之人”。[18]元ｙòｕ@①二年(公元1087年)，河北、河东和陕西，“三路百姓佃官田者甚众，往往父祖相传，修营庐舍，种植园林，已成永业。”[19]徽宗政和元年(公元1111年)，“朝廷以用度难窘，命官鬻卖官田。……知吉州徐常奏：‘诸路惟江西乃有屯田非边地。其所立租则比税苗特重，所以祖宗时许民间用为永业。如有移变，虽名立价交佃，其实便如典卖己物。其有得以为业者，于中悉为居室坟墓，既不可例以夺卖，又其交佃岁久，甲乙相传，皆随价得佃。今若令见业者买之，则是一业而两输直，亦为不可。’”[20]上述史料约略勾勒出宋朝永佃制的基本轮廓。国家将公田(包括荒闲田土)长期或者永久地出租给农民，收取地租，其租额一般高于税额；公田归国家所有，国家可以将其出卖。佃农将承租的土地视为自己的“永业”；永佃户对公田可使用、收益和处分：从事农业生产、“种植园林”、建房修坟；“子孙相承”；准许出卖、出租、转租；享有先买土地的优待；永佃户的权能以缴租为条件。
永佃制的进一步发展，在江南逐渐形成了一种新的土地习惯，即“一田两主”制。日本学者仁井田升指出：“把同一地块分为上下两层，上地(称田皮、田面等)与底地(称为田根、田骨等)分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是‘一田两主’。田面权(上地上的权利)与田底权(底地上的权利)并列，也是一个永久性的独立物权。底地所有人的权利，是每年可以从享有土地使用收益权的上地所有人那里收租(固定的得利)，但是欠租一般不成为解约原因。而且，上地底地的所有人，各自处分其土地时，互相间没有任何牵制，这是通例。也就是说，即使对上地转让出租，也可以任意作为，底地所有人的同意不是转让出租的要件。从而上地底地所有人的异同变化，不会引起其他一方权益的任何消长。”“江南的一田两主关系，在一分为二的土地上的两个所有权中，含有可以自由处分各自标的物的权能”。[21]到明代，福建漳州又产生了一田三主的现象。“它指的是小租主(小税主)、大租主和佃户三者的关系。小租主是土地所有人，大租主是从土地所有人那里有偿地取得收租权的人，佃户是向土地所有人支付了粪土银而取得土地永久使用权的人。”[22]大租主可向小租主收租，同时履行向国家缴纳赋税的义务。这样，大租主是土地的名义上的所有者，小租主是土地的实际上的所有者，佃户是土地的永久使用者并且土地已“久佃成业”，形成一田之上有三个主人的习惯。而且，三方主体各自的变更，不会造成相对人权益的变化。
关于“一田两主”的起源，仁井田升认为：“可追溯到明代甚至元代”。[23]我们认为，如果“佃耕的土地能否由佃户自由转让，是区分‘一田两主’和永佃权的根本标志”[24]，那么，从上述有关宋代永佃制的记载可知，宋代佃户承佃的官田，已成“永业”，佃户若要出卖，“其实便如典卖己物”。“己物”，即土地归自己所有。在这里，土地虽没有被明确分为田底(底田、田骨、田根、大苗、大买)和田面(面田、田皮、田面、小苗、小卖)，但承租之土地，已是“己物”，可自由处分，应无大问题。可以说，宋代已产生了“一田两主”的萌芽。
盛行于明清时的“一田两主”制，到清末民国时，依然在许多地区流行。天津县之习惯：土地“自租之后，准租主不租，亦准转租转兑；如至期租价不到，准许业主将地撤回；如至开种地亩之时租价不到，有中人一面承管。此系同中三面言明‘倒东不倒典’，各持一纸，各无反悔。”闽清县习惯：“闽清之田多分根、面。该田如归一主所有，其契约或阄书上必载明根面全；如属两主所有，则面主应向官厅完粮，根主应向面主纳租，但该两主皆得自由移转其所有权，不得互相干涉。”[25]绥远全区习惯：“绥区土地系蒙古原产，迨后汉人渐多，由蒙人手中租典垦种之地，历年既久，遂以取得永佃权。转典、转卖随意处分，蒙人不得干预。惟无论移转何人，均须按年向蒙人纳租若干”。[26]习惯表明，永佃人可对永佃土地的田面自由处分，而且田底人与田面人各自行使自己的权能，互不受对方的影响。
清末修律导致中华法系解体，中国法律迈开了近代化的步伐。1911年，中国历史上第一部民律草案——《大清民律草案》(以下简称《清民草》)完成。该草案分总则、债权、物权、亲属和继承五编。日本法学博士志田钾太郎、松冈义正等人“依据调查之资料，参照各国之法例，斟酌各省之报告，详慎草订，完成民律总则、债权、物权三编草案。”[27]在第三编《物权》中第一次设“永佃权”专章，从1086条到1101条，共16条。(注：本文所引《大清民律草案》“永佃权”之条文，均出自潘维和.中国历次民律草案校释[M].台北：汉林出版社，1982.300-302.文中标点系笔者所加。对个别明显的错字，做了必要的校正。)“永佃权”之内容，主要仿照日本民法典第五章“永小作权”而定，如：
1.仿照第270条，界定“永佃权”为“永佃权人得支付佃租而于他人土地为耕作或牲畜。”(《清民草》第1086条。以下仅列条目。)
2.依据第278条，确定永佃权的存续期限是“二十年以上五十年以下。若设定期间在五十年以上者，短缩为五十年。”(第1089条)“设定行为未定永佃权存续期间者，除关于期间有特别习惯外，概作为三十年。”(第1090条)而意大利民法关于永佃权的存续期限，则为不得少于20年。
3.效仿第270条、272条，规定永佃权人的权利，主要有用益权(第1086条)、处分权(即永佃权可让与、出租。第1091条、第1092条)等。
4.仿照第270条、第271条、第273条、第274条，规定永佃权人的义务，主要为永佃权人得支付佃租，除非有特别习惯，否则，虽因不可抗力使收益受损时，也不得请求免除佃租或减少租额(第1086条、第1096条)；永佃权人不得实施使土地产生永久损害之变更(第1095条)；永佃权人的义务还准用租赁之规定(第1094条)等。
《清民草》有关“永佃权”之规定，虽大多仿自日本民法中的“永小作权”(“永佃权”)，但在“注重世界最普遍之法则”的同时，也“求最适于中国民情之法则”。(注：据原奏所称，《清民草》的编定宗旨，约有四个方面：“注重世界最普遍之法则”；“原本后出最精确之法理”；“求最适于中国民情之法则”；“期于改进上最有利益之法则”。(谢振民.中华民国立法史(下)[M].北京：中国政法大学出版社，2000.744-475.))如第1091条和1092条虽效仿日本民法第272条、第1095条虽仿照日本民法第271条、第1096条虽依据日本民法第274条、第1099条虽效仿日本民法第275条、第1100条虽仿照日本民法第276条，但于这些条文中增加“有特别习惯”，或“若无特别习惯”的规定，对该条文加以限定，以合民情。那种流行于学界、认为“前三编全以德、日、瑞三国之民法为模范，偏于新学理，于我国旧有习惯，未加参酌”[28]的观点，就“永佃权”来说，不甚准确。这种概括性的定论，实与具体性的规定不符。
由于《清民草》“多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。”[29]因此，修订《清民草》就成为必然。1925年至1926年，修订法律馆完成《中华民国民律草案》(以下简称《民国民草》)，即我国历史上民律第二次草案。“民律第二次草案大抵由第一次草案修订而成，惟总则编、物权编变更较少。”[30]仍专列“永佃权”(注：本文所引《中华民国民律草案》“永佃权”之条文，均出自潘维和.中国历次民律草案校释[M].台北：汉林出版社，1982.480-481.)一章，其内容与《清民草》基本相同，但更近于日本民法“永小作权”之规定，就连条目，也都分为十条。与“永小作权”不同者，仍然如《清民草》，于条文中依旧以“有特别习惯”，或以“若无特别习惯”等规定，对该条文加以限定。在这里，我们不难看出，一方面，这两部民律草案，就“永佃权”之内容，主要仿照日本民法，但同时也顾及我国民间之习俗(注：据北洋政府司法部第232期《司法公报》，宣统二年(1910年)，清政府组织了全国性的民商事习惯调查。以服务于民律草案的制定。另据胡旭晟先生考证，“至迟在光绪三十三年(1907年)十月，清末的民商事习惯调查已正式启动。”(胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)[A].前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录(上)[R].胡旭晟等点校，北京：中国政法大学出版社，2000.2.))，并非完全照搬他国。另一方面，“永佃权”条文中有关“特别习惯”、“习惯”等的规定，说明现实生活中确实存在与“永佃权”相关的“习惯”，这也是本文将中国的“永佃制”纳入考察“永佃权”范围的缘由之一。
1929年1月，南京国民政府立法院成立民法起草委员会。该委员会以北洋政府的《民国民草》等为基础，参照德、日、意、瑞士等国家的民法典，陆续拟定出民法各编草案，分为《总则》、《债》、《物权》、《亲属》和《继承》五编，于1929年5月至1930年底分期颁布，称为《中华民国民法》(以下简称《民国民法》)，这是中国历史上正式颁行的第一部民法典。在民法典的第三编《物权》中，仍列“永佃权”一章(第四章)，共九条(第842条-850条)。有关“永佃权”的具体内容，学者已有详尽解说(注：参见：史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.206-220.王泽鉴.民法物权(2)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.61-64.谢在全.民法物权论(上)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.394-417.梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998.566-570.)，在此无需赘述。与日本民法典和前两部民律草案相比，《民国民法》中“永佃权”的内容有较大变更：
1.永佃权的存续期间。由二十年以上五十年以下改为“永久”。其原因有三：立法者将“永佃权”之“永”，理解为“永久”(注：《民国民法》第842条之说明。“谨按至永佃权之设定行为，既属永久，自应不定期限，方符永佃权之要件。”(林纪东等.新编六法参照法令判解全书[Z].台北：五南图书出版公司，1986.194.))；为实现“耕者有其田”及根据我国历来之习惯。(注：详见梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998.566-567.)
2.佃租。支付佃租是永佃权人的主要义务，是永佃权成立之要件，因此，在规定永佃权人须支付佃租方面，《民国民法》与日本民法典和前两次民律草案之规定无大区别。但在遇有不可抗力致使收益减少或全无时，永佃权人是否可请求减免佃租，《民国民法》做出了新的规定。日本民法《物权·永小作权》：“永小作人，虽因不可抗力，而其收益上受损失，然不得请求免除小作料，或减额。”(第274条)《清民草》：“永佃权人虽因不可抗力于收益受损失时，不得请求免除佃租或减少租额，但有特别习惯者，不在此限。”(第1096条)《民国民草》：“永佃权人，虽因不可抗力于收益受损失时，不得请求免除佃租或减少租额。但当事人有契约或有特别习惯者，从其契约或习惯。”(第870条)“永佃权人虽因不可抗力于收益受损失时，不得请求免除佃租或减少租额”之规定，渊源于罗马法。罗马法规定：“即使遭遇不可抗力之事变，至收益减少或全无，永租权(引者注：永租权又译为“永借权”、“永佃权”)人也不得请求减少或免除租金，因永租权的期间很长，甚或是永久的，永租权人可以丰补歉。”[31]其立法精神，显然是维护土地所有人的权利，对后世之影响至远至深。但《民国民法》的制定者们，依据法理和民情，一反传统，对“永佃权人因不可抗力，致其收益减少或全无者，得请求减少或免除佃租。”(第844条)这一规定的法理基础，首先是出于“保护经济上之弱者”，“以昭公允”[32]其次，应基本符合民情。谢在权先生认为，《民国民法》第844条“与一般习惯相符，例如江苏省之松江及其北部各县，江西省南部各县，浙江省顺县遇有水患虫荒等凶年时，得请求减免租金”。[33]
3.对永佃土地出租的限制。日本民法：“永小作人，得让渡其权利于他人。或于其权利存续期内，为耕作若牧畜，赁贷土地。但以设定行为禁之者，则不在此限。”(第272条)《清民草》第1092条、《民国民草》第868条均有类似之规定。但《民国民法》：“永佃权人不得将土地出租于他人。”(第845条)其目的是防止永佃权人“从中渔利”、妨害土地的有效利用。(注：《民国民法》第845条之说明：“然如将土地出租于他人耕作或牧畜，籍以从中渔利，则与土地所有人原意不符，且对于土地利用实有妨害。”(林纪东等.新编六法参照法令判解全书[Z].台北：五南图书出版公司，1986.194.))
总之，中国在隋唐时已出现了永佃制的萌芽。随着永佃制的进一步发展，到宋代，“一田两主”制在江南已初见端倪。明代开始，更有“一田三主”之复杂现象。古代中国的“永佃制”，与国外和中国近代的“永佃权”制度，在内容上有许多相似之处。如都以佃租为各自成立的要件；都以永久在他人土地上耕作或牧畜为目的；永佃户或永佃权人就承佃之土地，享有占有、使用、处分、优先承买等权能。但在关注“永佃制”与“永佃权”某些内容的共同性时，绝不应忽视它们在性质上的差异性。如在“一田两主”(或“一田三主”)制下，即使骨主(土地所有者)出卖其田骨，也不影响皮主(永佃土地者)的利益，俗称“倒东不倒佃”、“卖田不卖佃”；“皮主”将永佃之土地视为“己业”，可以自由地处分，对“骨主”，只要皮主按约缴租，就得允许皮主自由处分永佃之土地。这“与欧陆之永佃权，性质上为用益物权者，完全异趣。”[34]时至近代，《清民草》第一次在中国规定了永佃权的内容，属用益物权。就内容，永佃权制度虽仿日本民法，但又通过民事习惯调查(注：有学者指出：“从各种史料分析，无论清末还是民国时期，当时进行民商事习惯调查之目的主要有二：一是为立法做准备，二是供司法执法做参考甚或依据，其中尤以前者最为突出。”(胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)[A].前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录(上)[R].胡旭晟等点校，北京：中国政法大学出版社，2000.10.))，将某些民间习惯列入法典，以“求最适于中国民情之法则”。《民国民草》中的“永佃权”制度，约略与《清民草》相类。《民国民法》制定、公布之际，“正当社会本位法蒙思想兴盛的时候。……我国很自然地以德国民法及瑞士民法作为蓝本，采用了西洋最新的立法原则。”[35]其中，有关永佃权的存续期间(第842条)、永佃权人在遇到不可抗力而致收益减少或全无时得请求减少或免除佃租(第844条)等的规定，一改保障土地所有人权利的立法宗旨，转向“保护经济上之弱者”，即永佃权人的权益。“物权篇重视物之占有者与使用人之权益，均以社会公益为依归。”[36]体现了民法基本观念由“权利本位”(注：日本“1898年公布、施行的民法典完全继承了法国民法典确立的三个基本原则：‘契约自由原则’、‘过失责任原则’和‘所有权绝对性原则。’”(邓曾甲.日本民法概论[M].北京：法律出版社，1995.7.)该民法具有“权利本位”的特点。而两部民律草案均以日本民法为蓝本。)向“社会本位”的转变。
中华人民共和国建立后，永佃权制被废除，而仅存续于我国台湾地区。
三、永佃权的现代命运
产生于古希腊的永佃权制，经过漫长的历史岁月，在当代已步履蹒跚，失去了往日的活力而趋式微。在日本，“为取得土地的耕作权通常作法是签订土地租赁契约而不再依据永佃关系的确立。昭和55年(公元1980年)，日本公布、施行了《农业地利用增进法》，为使农业大规模经营而正式采取了凭契约取得租赁权的农业政策，至此，永佃权在实际生活中已逐渐趋于消失。”[37]我国台湾地区，“由于农业生产在现今社会中的经济效益极低，亦少有人愿以永久耕作或牧畜使用为目的，于他人之土地设定永佃权。从经济分析的观点言，永佃权在现代社会不具资源使用的效率。”再加之“于50年代陆续实施‘耕地三七五减租条例’、‘耕者有其田条例’，征收地主保留地以外的土地，转放现耕农民承领。农民有田自耕，无于他人土地设定永佃权的必要，永佃权毕失其存在价值。”[38]基于此，1998年的“民法”物权编修正草案删除了永佃权，而增设农用权。从世界范围来看，只有意大利等少数国家仍坚持永佃权制度。
四、永佃权的当代价值
事实表明，在世界范围内，永佃权已是明日黄花，倍被冷落。那么，在中国未来的物权法中，永佃权是否应占一席之地，是否还有完善农地立法的价值，学者们存在明显的分歧。有学者指出，我国《民法通则》规定的土地使用权和土地承包经营权等概念，在理论和逻辑上都是不科学、准确的，应当废弃土地使用权和土地承包经营权等法律概念，建立完善、科学、实用的永佃权。(注：详见杨立新.论我国土地承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性[J].河北法学，2000，(1)：5-13.另有学者也主张，在中国建立社会主义或新型的永佃权。参见：张全江.农村土地经营实行永佃权法律制度初论[J].河北法学，1989，(3)：22-24，32.刘旺洪，刘敏.永佃权制度与中国农村土地制度创新[J].江苏社会科学，1998，(6)：75-80.杨立新、刘旺洪等学者，就有的学者对永佃权的误解提出批评，但驳正不力。)另有学者指出，永佃权制度属于落后的封建制度的残余，不应盲目地照搬他国已渐消亡的制度，因此，物权法上不应当规定永佃权。(注：郭明瑞.关于我国物权立法的三点思考[J].中国法学，1998，(2)：21-26.王利明.物权法专题研究(下)[M].长春：吉林人民出版社，2002.930-933.)还有学者主张，农地使用权类似于永佃权，但在我国的物权立法中可不必使用“永佃权”这一用益物权名称。“因为，在历史上永佃权反映的是封建土地制度下的租佃关系；建国后我国废除了永佃权制度，永佃权一词已久不使用；依传统民法，永佃权是一个永久性的权利，而我国为农业目的设立的土地用益物权则不必为永久性的权利，尽管其期限应当足够长(比如50年)。因此，为反映为农业目的而使用他人土地的用益物权的内涵，并能与基地使用权相区别，我国的物权立法可以考虑采用‘农地使用权’这一法律术语。”(注：梁慧星.中国物权法研究(下)[M].北京：法律出版社，1998.622.相同的观点还可见陈述.土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立[J].中国法学，1996，(3)：86-93.)
上述三种观点，从不同角度对永佃权进行剖析，均有一定的合理性，这无疑有利于对永佃权进行全面、深刻的认识。但笔者在对永佃权的历史发展进行了粗略的梳理后发现，学者们就永佃制、永佃权某些方面的理解，值得商榷，而这些值得商榷的认识，直接影响到永佃权在中国未来物权法中立与不立的取舍，或者它对完善当代农地立法的作用等。
第一，有学者认为，中国近代民事立法“对永佃权的规定，则多是我国古代经验的总结。”“永佃权人承担的义务包括：一是支付佃租义务。……因不可抗力致收益减少或全无时，永佃权人可以请求减少或免除佃租”。[39]据上文，中国近代民事立法，关于“永佃权”的规定，实为多仿照日本民法，而非“多是我国古代经验的总结”。有关“永佃权人承担的义务”的内容，认为是《民国民法》的规定，那将是无误的。但若从“国外还是国内”、从“历史上还是在现实中的立法”角度来看，则是不准确的。因为，罗马法规定，即使遇天灾战祸歉收，永佃权人也不得请求减免租金；日本民法第274条、意大利民法第960条都有类似之规定。
第二，认为“永佃权是一种无限物权，永佃权可以永久使用他人土地。”[40]“永佃权是一个永久性的权利”。[41]将永佃权仅仅理解为可以永久使用他人土地的权利，实是一种误解。永佃权存续的期限既可以是永久的，也可以是长久的。《民国民法》规定是“永久”，我国古代的永佃制也与此相同。罗马法中，永佃权是指用支付租金的办法长期地或永久地使用、收益他人不动产的权利。(注：见周@②，吴文翰，谢邦宇.罗马法[M].北京：群众出版社，1983.192.江平、米健.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社，1987.170.)意大利民法中的永佃权，则是“可以永久地或者附期限地设立”(第958条)日本民法规定永佃权的存续期限为“二十年以上五十年以下”，而且不能超过五十年(第278条)。近代中国的两部民律草案，规定除法定有特别规定或有特别习惯外，也都仿照日本民法，明令永佃权之存续期间为“二十年以上五十年以下”。若从字的本意来看，“永”在《辞源》中的解释是“长久”、“远、长”。因此，永佃权并不一定是一个永久性的权利，也可以是一个有期限的或长期性的权利，永佃权之“永”，不一定就指“永久”。因此，从永佃权的“永久”性，来否定永佃权的现代价值，是缺乏根据的。相反，永佃权中关于耕作者永久或长久租佃他人(包括国家)土地的规定，有利于永佃土地的农民安心耕作、改良土地，促进农业生产的发展。
第三，认为“在历史上永佃权反映的是封建土地制度下的租佃关系”。[42]永佃权“是耕作者与地主之间的关系。”[43]“永佃权是地主利用土地获取收益的一种法律形式，具有一定的剥削性质。”[44]“这种带有‘落后的封建制度的残余’的永佃权制度实无重新使用的必要。”[45]“永佃权在我国封建社会成为剥削农民的制度”。[46]但实际上，首先，永佃权并不仅仅存在于封建社会。永佃权发展的历史表明，早在古希腊、罗马时，就产生，进而形成了较为完备的永佃权制度，并影响至今。反观古代中国，在“一田两主”的土地关系中，其封建性“也是很淡薄的”。[47]而且，即使是产生于封建社会的事物，也不一定就是封建性的。相反，生成于现代的事物也不一定就具有现代性。其次，认为永佃权“是耕作者与地主之间的关系”，恐不确切。在罗马法中，出租永佃土地的主体，有私人，有国家，而且，永佃权的产生，最初产生于罗马国家与个人之间。在中国的永佃制下，出租永佃土地的主体也与罗马相类。另外，“在中国的一田两主关系中，所有权主体的身分没有固定性，虽然底地所有人不会不是大地主、土豪，但正如后述，上地所有人往往也是大地主和土豪。不仔细琢磨以上这种差异，一般化地把上地(田面)所有权猜想成下级所有权，把底地(田底)所有权猜想成上级所有权，不能不认为是简单的形式类比。”[48]换句话说，在一田两主制下，永佃土地(田面)的承佃者，或许是农民，或许不是农民，而是地主或土豪。再次，关于永佃权的剥削性。从表面看，永佃权确实具有剥削性。但永佃权的剥削性并非来自永佃权本身。在本质上，永佃权反映的是一种长久的或永久的租佃关系，永佃权的剥削性与社会的根本性的政治制度、经济制度等相关。这就是说，在个人与个人之间，在国家与个人之间都可以就农地产生永佃关系；永佃权并不是封建社会的特有制度，其本身并不具有剥削性。在社会主义制度下，完全可以建立起社会主义的永佃权制度，即农村集体组织成员，支付佃租长久或永久地享有租佃集体组织的土地为耕作或牧畜之权。没有必要担心永佃权制的封建性和剥削性。
第四，认为“永佃权是建立在土地私有制基础上的”。[49]“永佃权是建立在土地私有制基础上的物权制度，适应了私有制经济产生、发展的需要，并反过来起到了保护土地私有制的作用。而在我国，新中国成立后彻底废除了私有制，尤其是土地私有制，明确规定实行社会主义公有制，从而极大地激发了人民群众的生产积极性，促进了我国农业生产的迅速恢复和发展。之后一系列的土地改革，从根本上讲都没有否定土地公有制。可见，从我国现在的国情来看，由于实行土地公有制，从而也就决定了不可能在物权制度中实行永佃权制度。”[50]这一主张虽有一定合理性，但说服力不强。永佃权确实建立于土地私有制基础上，但这并不意味着永佃权就不能经过内容的创新和转化，成为公有制基础上的物权制度。如典权(注：典权，源于古代的“典”。《民国民草》专设典权一章(第八章，第998条-1014条)第一次规定了典权制度。《民国民法》仍专设典权一章。有关典与典权制度的主要内容，可参见：李志敏.中国古代民法[M].北京：法律出版社，1988.106-110.戴炎辉.中国法制史[Z].台北：三民书局，1966.313-317.史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.433-482.王泽鉴.民法物权(2)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.100-138.谢在全.民法物权论(上)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.452-522.)是中国特有的制度，奠立于土地私有制基础之上。但一些民法学者认为，在中国未来的物权法中应当“规定典权”。[51]就连主张废止“建立在土地私有制基础上”的永佃权的学者，也认为“典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地。因此，我国物权法上应确认这一制度。”[52]事实上，永佃权是否具有现代价值，最根本的不是看其是否是建立在土地私有或公有制基础上，而是看它是否还具有现代的活力，是否能确实保障农民的根本利益，是否有助于农民生活的改善、社会的稳定、经济的发展等。永佃权作为一种用益物权，使获得永佃土地的农民得到物权而非债权上的保护，可以实现上述目标。
第五，依日本“永佃权制度在现实生活中已渐趋消亡。我国台湾地区也已经开始对永佃权制度进行修正”为据，有学者主张“无论制定物权法还是制定民法典，都必须舍弃使用‘永佃权’这一概念。”[53]日本和我国台湾地区永佃权的衰落已成定局，但这能不能成为祖国大陆否定永佃权的理由，值得分析。关键是要看祖国大陆是否存在与日本和我国台湾具有同样的不适于永佃权生长的土壤。日本明治32年(公元1899年)，民法施行法第47条中增加第3款，规定“于民法典施行前设定的可永久存续的永佃权，自民法典施行之日起经过五十年后一年内，所有人可以支付相当偿金，请求消灭永佃权。如所有人抛弃此权利或于一年内不行使此权利，则于其后一年内，永佃权人可以支付相当代价，收买其所有权。”[54]“因此，日本的永佃土地面积逐渐减少。”再加上文所述原因，“永佃权在实际生活中已逐渐趋于消失。”[55]台湾地区实行“耕者有其田条例”等，使得农民拥有了土地所有权。农民有田自耕，不愿将自己的土地永久地供他人使用；再由于农业生产的“经济效益极低”，少有人愿“于他人之土地设定永佃权”，“永佃权毕失其存在价值”。[56]但在中国大陆，土f地归集体或国家所有，农民对土地不享有所有权，不存在日本或我国台湾地区的情形。相反，大陆的土地归集体或国家所有，与罗马永佃权产生时的条件相似。在中国古代，永佃制的一种形式，就是在国家与私人间形成的。在未来的物权法中，可以借鉴古代“一田两主”制的某些内容，通过规定永佃权制度，使农民长期或长久地享有“田面权”，国家拥有“田底权”。这既利于保障农民的土地耕作权，又能保证我国土地的公有制性质。因此，当代中国具有永佃权存在的基础。
总之，永佃权在经历了长时的跋涉后，已是满面风尘，疲惫困乏。但这并非意味着它已风烛残年，奄奄一息。一些学者，为将来物权法的制定，对永佃权作了制度上的设计。(注：写作本文的目的，不是为未来物权法中的永佃权作制度上的设计，具体的制度建构可参阅：张全江.农村土地经营实行永佃权法律制度初论[J].河北法学，1989，(3)：22-24，32.刘旺洪，刘敏.永佃权制度与中国农村土地制度创新[J].江苏社会科学，1998，(6)：75-80.杨立新.论我国土地承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性[J].河北法学，2000，(1)：5-13.)而另有学者则在承认永佃权价值的基础上，用永佃权来完善“农地使用权”。(注：梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000.516、522、524、527、530、533、537、538、548.)在未来的物权法或民法典中，是否规定永佃权制度，这要取决于立法者的认识。也许出于某种历史和现实的考虑，会回避使用“永佃权”这个语词，但即使回避，也无法漠视它的当代价值。
[关键词]永佃权 永佃制 一田两主 历史考察 当代价值 物权法
历史考察的目的，或为历史本身，征引史料，拨开迷雾，力图还历史一个真实。或以史为鉴，为当代之实践，提供历史的参照。或兼而有之。笔者通过检讨永佃权的历史，希望能对永佃权有一个比较正确的了解，并就时下中国物权立法中“永佃权”的立与不立的理由，予以辨正，进而认识永佃权的当代价值。
一、国外永佃权的历史考察
永佃权是指永佃权人支付佃租，长期或永久在他人土地上为耕作或畜牧之物权。[1]永佃权作为一项法律制度，有着较为悠久的历史。在国外，永佃权最早出现于古希腊。“在希腊的城邦，就象把我们带到公元前五世纪的铭文所记述的那样，存在着将未耕耘的土地长期或永久地出租以便加以开垦的情况，和对已开垦土地的类似出租情况。”[2]古罗马时，由于罗马的侵略扩展，国家获得了大量的土地，其中“公地”，市民可以占有并耕种，年纳赋税。但市民耕种“公地”，没有法律的保障，政府可随时收回。罗马共和国进入帝国时期之后，国家正式把土地租给私人耕种，并征收“佃租”，其租期很长，有些没有订定期限的，通常也具有永久的性质；佃租人可将承租的土地出让、抵押、赠与、继承，并可设定役权等。同时，大法官赋予佃租人追击权和取得占有令状等权利，给予他们以类似所有权的保护。于是债权关系变为物权关系。保罗说：“为了永久享用土地而向市府租地的人虽未变成所有权人，但他有权对任何一个占有人，甚至对市府本身提起对物之诉。”[3]四世纪中叶，国家继续将国有土地租给市民，租期以永久为原则，于是佃租权改称永佃权(jus perpetuum)。罗马皇帝又仿效希腊法制，将其私人土地长期或永久出租，收取租金，此项权利被称为“永租权”。五世纪后，大地主也仿效政府延长租期，以满足佃农的要求。[4]查士丁尼进行法典编纂时，将永佃权与永租权合一，统称为永租权或永佃权。[5]在查士丁尼法中，永佃权被定义为：“一种可以转让的并可转移给继承人的物权，它使人可以充分享用土地同时负担不毁坏土地并交纳年租金的义务”。[6]至此，希腊的永佃权制度与罗马的永佃权制度相结合，形成了较为完备的永佃权制度。
罗马法上之永佃权，其标的物主要是土地，有时也包括房屋，主要因契约、遗嘱或遗赠、司法裁判与授让而设定。永佃权人的权利包括：长期或永久地享有对永佃物及其附属物的使用、收益的权利；以不减损永佃物的价值为前提，可改良标的物或变更其用途；收取永佃地的孳息；任意处分其永佃权，或转让或以遗嘱处分，但不得抛弃永佃权；永佃期内可设定他物权。永佃权人所负担的义务主要有：按期缴纳租金，否则将丧失其权利，即使遇天灾战祸歉收，也不得请求减免租金；负担管理和一般修缮费用，缴纳赋税；以善良人的注意来耕种土地，使用房屋；转让永佃权时，须提前两月通知土地所有人，并以受益价值的2%给付土地所有人；若为赠与，须以永佃地的2%划还土地所有人；[7]永佃权“定有期限或附有解除条件的，则在期限届满或条件完成时，返还原物和附属物。”[8]由于永佃权制度，使佃户拥有了稳定的承佃权，这不仅有利于生产力的发展，也有助于社会经济的稳定。因此，“永佃权一直保存在现代民法法系当中，尤其是那些起源于法国的制度。”[9]意大利、葡萄牙、西班牙和日本等国民法，“皆采用之。”[10]《日本民法典》(注：本文所引《日本民法典》“永小作权”或“永佃权”之条文，均出自：商务印书馆编译所.日本六法全书[S].上海：商务印书馆，1914.32.同时，在写作中，参阅了王书江先生翻译的日本民法典。(日本民法典[S].王书江译，北京：中国法制出版社，2000.49-51.))，在第二编《物权》的第五章中规定了“永小作权”(即“永佃权”)，共10条(第270条-279条)。永小作人(即“永佃权人”)享有的权利主要有：有因支付“小作料”(即“佃租”)而在他人土地上耕作或牧畜的权利(第270条)；永小作人可以将其权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或牧畜而赁贷(即“出租”)土地，但是，以设定行为加以禁止时，不在此限(第272条)；永小作人于其权利消灭时，可准用地上权有关收去权、买取权之规定(第279条)。其主要义务是：支付佃租(第270条)；永小作人不得对土地施加可致永久损害的变更(第271条)；永小作人，即使因不可抗力致收益受损失时，也不得请求佃租的免除或减额(第274条)。永小作权之取得，基于土地所有人与永小作人设定永佃契约、让与、继承和遗嘱等，但永小作权之设定、转移必须到有关国家机关登记，否则法律不予保护。永小作权之消灭，基于该权期限届满、永小作人抛弃其权利(第275条)、土地所有人撤佃(第276条)。永小作权的存续期间，为二十年以上五十年以下，长于五十年的期间设定永小作权者，其期间缩短为五十年；未在契约中确定永小作权存续期限者，除另有习惯情形外，其存续期间为三十年(第278条)。
1997年新修订的《意大利民法典》(注：本文所引《意大利民法典》“永佃权”之条文，均出自：意大利民法典[Z].费安玲，丁玫译，北京：中国政法大学出版社，1997.267-271.)，在第三编《所有权》中专列“永佃权”一章，用21条具体规定了永佃权的有关制度。永佃权人主要享有以下权利：对土地产生的孳息、埋藏物以及根据特别法的规定对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地的所有人同等的权利；永佃权人的权利及于从物(第959条)；永佃权人可以以生前行为或者临终行为对自己享有的权利进行处分，永佃权人转让永佃权时无需向土地所有人支付任何费用等(第965条)。永佃权人承担的主要义务有：永佃权人承担改良土地、向土地的所有人定期缴纳地租的责任；永佃权人不得以土地的异常无收获或者孳息的灭失为由请求减少或者免除地租(第960条)；附加在土地上的税款和其他负担，由永佃权人承担，特别法另有规定的除外(第964条)等。永佃权的存续期限为永久或者附期限，在附期限设立永佃权时，所附期限不得少于20年(第958条)。
二、中国永佃权的历史考察
西方的永佃权，起始于希腊，完善于罗马，存续于某些近现代国家的民法中。那么，古代中国是否也存在永佃权呢?史尚宽先生认为：“中国的永佃权，旧称之为佃，户部则例‘民人佃种旗地，地虽易主，佃户仍旧，地主不得无故增租夺佃’，盖即永佃权之意。……我亦间有田面权(永佃权)与田底权(土地所有权)之称。”(注：史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.206-207.此外，张晋藩先生在《清代民法综论》中，以“永佃权”为一节，专门分析清代的永佃权。(张晋藩.清代民法综论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.113-118.)李志敏先生认为，《东轩笔录》有关宋代“常为佃户，不失居业”等的记载，“就是永佃权的发端。”(李志敏.中国古代民法[M].北京：法律出版社，1988.101.)戴炎辉先生在《中国法制史》教材中专列“永佃权”一节，对中国古代的永佃权做了探讨。(戴炎辉.中国法制史[Z].台北：三民书局，1966.305-307.))持这种看法的学者，进一步指出，秦汉或北宋英宗时，中国已出现了永佃权。“秦汉时以‘假田’形式向农民出租公田，即允许农民永久占有公田，向政府缴纳‘假税’可以看作是永佃权”。[11]或者“永佃权在北宋时已出现。”[12]时间是北宋英宗时，其依据为宋代魏泰的《东轩笔录》(卷八)。(注：魏泰.东轩笔录[M].李裕民点校，北京：中华书局，1983.92-93.不仅法史学界，历史学界也据《东轩笔录》，认为中国的永佃权“出现于宋代”，而且是宋英宗时。(韩恒煜.试论清代前期佃农永佃权的由来及其性质[A].中国社会科学院历史研究所清史研究室.清史论丛(第一辑)[C].北京：中华书局，1979.37-53.))实际上，中国古代的“永佃”与西方的“永佃权”，确有相似之处，但决不能同日而语。有学者指出：“永佃权与‘永佃’，虽仅一字之差，其渊源、内涵及意义等则相去甚远。‘永佃’如同‘世耕’、‘永耕’，乃清代民间契约用语，它们直接反映某种租佃关系。永佃权则否，它是一个分析概念，其确定内涵首先来自于现代民法，其渊源又可以追溯至古代罗马。”[13]中国古代虽有永佃权某些内容的实践，但没有“永佃权”这一概念，也不可能形成有关“永佃权”的理论，更不会建构起系统的物权法体系，甚至复杂有序的民法系统。由于理论体系和成文规则体系的缺失，永佃制的实践，只能凭习惯、经验(而不是依理论的指引、成文制度的规范)，亦步亦趋地行进。反过来，永佃制的实践，也不会对应有而没有的永佃制的理论、成文规则体系有什么样的促进。面对这样的考察对象，我们当尽力以符合该对象的一套语言系统来描述、研究该对象。再进一步，研究中国的法律史当尽力以中国法律史上的一套语言系统和中国古代的思维模式来描述、表达、解析中国古代的法律现象。相反，用现代或西方的语言系统来比附中国古代的法律，势必使许多本来就不甚清晰的历史存在，变得更加模糊难见。正如朱利叶斯·科普斯曾警告的那样：“如果我们用已熟悉的专有法律用语简单地叙述与原始部落法律有关的事实时，就可能歪曲了其内容。”(注：转引自(美)E.霍贝尔.原始人的法[M].严存生译，贵阳：贵州人民出版社，1992.18.读研期间，王人博先生就希望我们用中国传统法律中特有的语词解析中国法律史。)当然，这并不意味着，在从事中国法律史的研究时，必须完全拒绝使用某些现代或西方的法律专门术语。而只是意味着，不能盲目地和任意地将那些法律专门术语强加于中国传统法律上，而可以参照、比照使用。(注：美国学者E.霍贝尔的有关论述给我以很大的启发。详见E.霍贝尔.原始人的法[M].严存生译，贵阳：贵州人民出版社，1992.18.相关的讨论还可参见拙作：论户与中国古代民法文化·导论[D](硕士论文).)另外，进行“系统”的考察也是至关重要的，离开“系统”的“个别”讨论，将会得出似是而非的结论。我们研究的“个别”，是“系统”中的“个别”，而非脱离“系统”的“个别”。基于此，用“永佃制”(注：本文所指的“永佃制”，包括有关永佃土地的国家的单行法令和实际起法的作用的民间习惯等。由于有的学者把中国古代的永佃制也称为永佃权，为了讨论的方便，笔者也将永佃制纳入讨论的范围，但基于两者的区别，在进行表述时分别有“永佃制”与“永佃权”将二者予以区分。另外，“永佃”与“一田两主”，两者确实存在不同。(详见梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.89-91.)但因二者都以“支付佃租，永久在他人土地上耕作或牧畜等”为成立之条件，暂将“永佃”与“一田两主”(包括“一田三主”)归入“永佃制”之中。)代替学界称谓的“永佃权”，或许更符合古代中国社会的实际，也有助于廓清历史的真实。
那么，中国的“永佃制”到底产生于何时?是产生于秦汉或北宋英宗时吗?让我们对上述资料做一简要的分析。据张传玺先生考证，“假民公田，在这里不是出租公田，而是暂时出借公田给灾民，以便生产救灾。”[14]“假田”，是政府向农民出借之田，而非出租之田；是暂时出借，而非长期或永久出租。因此，认为“永佃权”出现于秦汉，值得商榷。再看《东轩笔录》的记载：宋廷欲将太祖时籍没的汜水官吏李诚之田变卖，因地价过高，无人承买。汜水县县蔚侯叔献劝佃户出钱，帮助李诚孙买回此田，以便佃户可“常为佃户，不失居业”。这段文字没有确切的年代记载，但经学者考证，魏泰所记之事，应在宋仁宗年间，而不是英宗时。(注：细读这段文字，总觉不应是英宗时事。我曾专门请教了《东轩笔录》的点校者、宋史专家李裕民教授。经他考证，这段话(见宋人魏泰.《东轩笔录》[M].李裕民点校，北京：中华书局，1983.92-93.)的倒数第三行提到的开封府府尹李绚，其任开封府府尹的时间是，从宋仁宗皇ｙòｕ@①三年(公元1051年)六月至皇ｙòｕ@①四年(公元1052年)三月间。因此，魏泰所记之事的年代，应在宋仁宗年间，即公元1051至公元1052年间，最晚也不应在公元1052年之后。)既然如此，是否可以说中国的永佃制最早出现于北宋仁宗时呢?答案是否定的。据《宋会要辑稿》，宋孝宗乾道年间，资州“属县有营田，自隋唐以来，人户请佃为业，虽名营田，与民间二税田产一同”。唐宋时屯田也称营田，营田属国家所有。佃，即租佃。业，即产业、家业。因佃户长期租佃国家官田，营田实已成为永佃户的产业。唐代中期以后，永佃户所佃之官田，与收取两税的私人的产业没有区别。因此，可以说，事实上的永佃制出现(或萌芽)于隋唐或唐中期以后。其内容是：土地归国家所有，承租人是佃户；承租人永佃国家的公田(“营田”)；“人户请佃为业”，即把公田视为自己的“产业”(即可长期使用土地)，唐宋两税法实行中，国家承认佃户的“产业”，故租佃期限具有长期性或永久性。
宋代，有关永佃制的记载较多。宋太宗“至道二年闰七月，诏：‘邢州先请射草地，并令拨归牧龙坊，自余荒闲田土，听民请射。’先是，诏应荒闲田土，许民请射充永业”。[15]国家赋予佃户长期佃耕荒闲官田的权能，并视之为百姓的产业。仁宗天圣三年(公元1025年)，“淮南制置发运使方仲荀言：‘福州官庄与人户私产田，一例止纳二税，中田亩钱四文，米八升；下田亩钱三文七分，米七升四勺，若只依例别定租课，增起升斗，经久输纳不易，兼从初给帖，明言官中却要不得占吝。臣欲乞以本处最下田价，卖与见佃户。’”[16]方仲荀建议将公田卖与现佃户的原因是，佃户所承租的官庄之田，与私产一样，只纳两税，而官家又不宜“增起升斗”，为增加收入，只好将国家所有之田出卖。神宗熙宁二年(公元1069年)，三司上书言：“天下屯田省庄，皆子孙相承，租佃岁久，兼每亩所出子豆斗比田税数倍”。[17]在江西，哲宗元ｙòｕ@①间，宣仁太后高氏垂帘之日，“以在官之田，区分为庄，以赡贫民，籍其名数计其顷亩，定其租课，使为永业。”之后，“民又相与贸易，谓之资陪，厥价与税田相若。著令亦许其承佃，明有资陪之文，使之立契字，输牙税，盖无异于税田。……历时既多，展转贸易，佃此田者，不复有当时给佃之人”。[18]元ｙòｕ@①二年(公元1087年)，河北、河东和陕西，“三路百姓佃官田者甚众，往往父祖相传，修营庐舍，种植园林，已成永业。”[19]徽宗政和元年(公元1111年)，“朝廷以用度难窘，命官鬻卖官田。……知吉州徐常奏：‘诸路惟江西乃有屯田非边地。其所立租则比税苗特重，所以祖宗时许民间用为永业。如有移变，虽名立价交佃，其实便如典卖己物。其有得以为业者，于中悉为居室坟墓，既不可例以夺卖，又其交佃岁久，甲乙相传，皆随价得佃。今若令见业者买之，则是一业而两输直，亦为不可。’”[20]上述史料约略勾勒出宋朝永佃制的基本轮廓。国家将公田(包括荒闲田土)长期或者永久地出租给农民，收取地租，其租额一般高于税额；公田归国家所有，国家可以将其出卖。佃农将承租的土地视为自己的“永业”；永佃户对公田可使用、收益和处分：从事农业生产、“种植园林”、建房修坟；“子孙相承”；准许出卖、出租、转租；享有先买土地的优待；永佃户的权能以缴租为条件。
永佃制的进一步发展，在江南逐渐形成了一种新的土地习惯，即“一田两主”制。日本学者仁井田升指出：“把同一地块分为上下两层，上地(称田皮、田面等)与底地(称为田根、田骨等)分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是‘一田两主’。田面权(上地上的权利)与田底权(底地上的权利)并列，也是一个永久性的独立物权。底地所有人的权利，是每年可以从享有土地使用收益权的上地所有人那里收租(固定的得利)，但是欠租一般不成为解约原因。而且，上地底地的所有人，各自处分其土地时，互相间没有任何牵制，这是通例。也就是说，即使对上地转让出租，也可以任意作为，底地所有人的同意不是转让出租的要件。从而上地底地所有人的异同变化，不会引起其他一方权益的任何消长。”“江南的一田两主关系，在一分为二的土地上的两个所有权中，含有可以自由处分各自标的物的权能”。[21]到明代，福建漳州又产生了一田三主的现象。“它指的是小租主(小税主)、大租主和佃户三者的关系。小租主是土地所有人，大租主是从土地所有人那里有偿地取得收租权的人，佃户是向土地所有人支付了粪土银而取得土地永久使用权的人。”[22]大租主可向小租主收租，同时履行向国家缴纳赋税的义务。这样，大租主是土地的名义上的所有者，小租主是土地的实际上的所有者，佃户是土地的永久使用者并且土地已“久佃成业”，形成一田之上有三个主人的习惯。而且，三方主体各自的变更，不会造成相对人权益的变化。
关于“一田两主”的起源，仁井田升认为：“可追溯到明代甚至元代”。[23]我们认为，如果“佃耕的土地能否由佃户自由转让，是区分‘一田两主’和永佃权的根本标志”[24]，那么，从上述有关宋代永佃制的记载可知，宋代佃户承佃的官田，已成“永业”，佃户若要出卖，“其实便如典卖己物”。“己物”，即土地归自己所有。在这里，土地虽没有被明确分为田底(底田、田骨、田根、大苗、大买)和田面(面田、田皮、田面、小苗、小卖)，但承租之土地，已是“己物”，可自由处分，应无大问题。可以说，宋代已产生了“一田两主”的萌芽。
盛行于明清时的“一田两主”制，到清末民国时，依然在许多地区流行。天津县之习惯：土地“自租之后，准租主不租，亦准转租转兑；如至期租价不到，准许业主将地撤回；如至开种地亩之时租价不到，有中人一面承管。此系同中三面言明‘倒东不倒典’，各持一纸，各无反悔。”闽清县习惯：“闽清之田多分根、面。该田如归一主所有，其契约或阄书上必载明根面全；如属两主所有，则面主应向官厅完粮，根主应向面主纳租，但该两主皆得自由移转其所有权，不得互相干涉。”[25]绥远全区习惯：“绥区土地系蒙古原产，迨后汉人渐多，由蒙人手中租典垦种之地，历年既久，遂以取得永佃权。转典、转卖随意处分，蒙人不得干预。惟无论移转何人，均须按年向蒙人纳租若干”。[26]习惯表明，永佃人可对永佃土地的田面自由处分，而且田底人与田面人各自行使自己的权能，互不受对方的影响。
清末修律导致中华法系解体，中国法律迈开了近代化的步伐。1911年，中国历史上第一部民律草案——《大清民律草案》(以下简称《清民草》)完成。该草案分总则、债权、物权、亲属和继承五编。日本法学博士志田钾太郎、松冈义正等人“依据调查之资料，参照各国之法例，斟酌各省之报告，详慎草订，完成民律总则、债权、物权三编草案。”[27]在第三编《物权》中第一次设“永佃权”专章，从1086条到1101条，共16条。(注：本文所引《大清民律草案》“永佃权”之条文，均出自潘维和.中国历次民律草案校释[M].台北：汉林出版社，1982.300-302.文中标点系笔者所加。对个别明显的错字，做了必要的校正。)“永佃权”之内容，主要仿照日本民法典第五章“永小作权”而定，如：
1.仿照第270条，界定“永佃权”为“永佃权人得支付佃租而于他人土地为耕作或牲畜。”(《清民草》第1086条。以下仅列条目。)
2.依据第278条，确定永佃权的存续期限是“二十年以上五十年以下。若设定期间在五十年以上者，短缩为五十年。”(第1089条)“设定行为未定永佃权存续期间者，除关于期间有特别习惯外，概作为三十年。”(第1090条)而意大利民法关于永佃权的存续期限，则为不得少于20年。
3.效仿第270条、272条，规定永佃权人的权利，主要有用益权(第1086条)、处分权(即永佃权可让与、出租。第1091条、第1092条)等。
4.仿照第270条、第271条、第273条、第274条，规定永佃权人的义务，主要为永佃权人得支付佃租，除非有特别习惯，否则，虽因不可抗力使收益受损时，也不得请求免除佃租或减少租额(第1086条、第1096条)；永佃权人不得实施使土地产生永久损害之变更(第1095条)；永佃权人的义务还准用租赁之规定(第1094条)等。
《清民草》有关“永佃权”之规定，虽大多仿自日本民法中的“永小作权”(“永佃权”)，但在“注重世界最普遍之法则”的同时，也“求最适于中国民情之法则”。(注：据原奏所称，《清民草》的编定宗旨，约有四个方面：“注重世界最普遍之法则”；“原本后出最精确之法理”；“求最适于中国民情之法则”；“期于改进上最有利益之法则”。(谢振民.中华民国立法史(下)[M].北京：中国政法大学出版社，2000.744-475.))如第1091条和1092条虽效仿日本民法第272条、第1095条虽仿照日本民法第271条、第1096条虽依据日本民法第274条、第1099条虽效仿日本民法第275条、第1100条虽仿照日本民法第276条，但于这些条文中增加“有特别习惯”，或“若无特别习惯”的规定，对该条文加以限定，以合民情。那种流行于学界、认为“前三编全以德、日、瑞三国之民法为模范，偏于新学理，于我国旧有习惯，未加参酌”[28]的观点，就“永佃权”来说，不甚准确。这种概括性的定论，实与具体性的规定不符。
由于《清民草》“多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。”[29]因此，修订《清民草》就成为必然。1925年至1926年，修订法律馆完成《中华民国民律草案》(以下简称《民国民草》)，即我国历史上民律第二次草案。“民律第二次草案大抵由第一次草案修订而成，惟总则编、物权编变更较少。”[30]仍专列“永佃权”(注：本文所引《中华民国民律草案》“永佃权”之条文，均出自潘维和.中国历次民律草案校释[M].台北：汉林出版社，1982.480-481.)一章，其内容与《清民草》基本相同，但更近于日本民法“永小作权”之规定，就连条目，也都分为十条。与“永小作权”不同者，仍然如《清民草》，于条文中依旧以“有特别习惯”，或以“若无特别习惯”等规定，对该条文加以限定。在这里，我们不难看出，一方面，这两部民律草案，就“永佃权”之内容，主要仿照日本民法，但同时也顾及我国民间之习俗(注：据北洋政府司法部第232期《司法公报》，宣统二年(1910年)，清政府组织了全国性的民商事习惯调查。以服务于民律草案的制定。另据胡旭晟先生考证，“至迟在光绪三十三年(1907年)十月，清末的民商事习惯调查已正式启动。”(胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)[A].前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录(上)[R].胡旭晟等点校，北京：中国政法大学出版社，2000.2.))，并非完全照搬他国。另一方面，“永佃权”条文中有关“特别习惯”、“习惯”等的规定，说明现实生活中确实存在与“永佃权”相关的“习惯”，这也是本文将中国的“永佃制”纳入考察“永佃权”范围的缘由之一。
1929年1月，南京国民政府立法院成立民法起草委员会。该委员会以北洋政府的《民国民草》等为基础，参照德、日、意、瑞士等国家的民法典，陆续拟定出民法各编草案，分为《总则》、《债》、《物权》、《亲属》和《继承》五编，于1929年5月至1930年底分期颁布，称为《中华民国民法》(以下简称《民国民法》)，这是中国历史上正式颁行的第一部民法典。在民法典的第三编《物权》中，仍列“永佃权”一章(第四章)，共九条(第842条-850条)。有关“永佃权”的具体内容，学者已有详尽解说(注：参见：史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.206-220.王泽鉴.民法物权(2)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.61-64.谢在全.民法物权论(上)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.394-417.梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998.566-570.)，在此无需赘述。与日本民法典和前两部民律草案相比，《民国民法》中“永佃权”的内容有较大变更：
1.永佃权的存续期间。由二十年以上五十年以下改为“永久”。其原因有三：立法者将“永佃权”之“永”，理解为“永久”(注：《民国民法》第842条之说明。“谨按至永佃权之设定行为，既属永久，自应不定期限，方符永佃权之要件。”(林纪东等.新编六法参照法令判解全书[Z].台北：五南图书出版公司，1986.194.))；为实现“耕者有其田”及根据我国历来之习惯。(注：详见梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998.566-567.)
2.佃租。支付佃租是永佃权人的主要义务，是永佃权成立之要件，因此，在规定永佃权人须支付佃租方面，《民国民法》与日本民法典和前两次民律草案之规定无大区别。但在遇有不可抗力致使收益减少或全无时，永佃权人是否可请求减免佃租，《民国民法》做出了新的规定。日本民法《物权·永小作权》：“永小作人，虽因不可抗力，而其收益上受损失，然不得请求免除小作料，或减额。”(第274条)《清民草》：“永佃权人虽因不可抗力于收益受损失时，不得请求免除佃租或减少租额，但有特别习惯者，不在此限。”(第1096条)《民国民草》：“永佃权人，虽因不可抗力于收益受损失时，不得请求免除佃租或减少租额。但当事人有契约或有特别习惯者，从其契约或习惯。”(第870条)“永佃权人虽因不可抗力于收益受损失时，不得请求免除佃租或减少租额”之规定，渊源于罗马法。罗马法规定：“即使遭遇不可抗力之事变，至收益减少或全无，永租权(引者注：永租权又译为“永借权”、“永佃权”)人也不得请求减少或免除租金，因永租权的期间很长，甚或是永久的，永租权人可以丰补歉。”[31]其立法精神，显然是维护土地所有人的权利，对后世之影响至远至深。但《民国民法》的制定者们，依据法理和民情，一反传统，对“永佃权人因不可抗力，致其收益减少或全无者，得请求减少或免除佃租。”(第844条)这一规定的法理基础，首先是出于“保护经济上之弱者”，“以昭公允”[32]其次，应基本符合民情。谢在权先生认为，《民国民法》第844条“与一般习惯相符，例如江苏省之松江及其北部各县，江西省南部各县，浙江省顺县遇有水患虫荒等凶年时，得请求减免租金”。[33]
3.对永佃土地出租的限制。日本民法：“永小作人，得让渡其权利于他人。或于其权利存续期内，为耕作若牧畜，赁贷土地。但以设定行为禁之者，则不在此限。”(第272条)《清民草》第1092条、《民国民草》第868条均有类似之规定。但《民国民法》：“永佃权人不得将土地出租于他人。”(第845条)其目的是防止永佃权人“从中渔利”、妨害土地的有效利用。(注：《民国民法》第845条之说明：“然如将土地出租于他人耕作或牧畜，籍以从中渔利，则与土地所有人原意不符，且对于土地利用实有妨害。”(林纪东等.新编六法参照法令判解全书[Z].台北：五南图书出版公司，1986.194.))
总之，中国在隋唐时已出现了永佃制的萌芽。随着永佃制的进一步发展，到宋代，“一田两主”制在江南已初见端倪。明代开始，更有“一田三主”之复杂现象。古代中国的“永佃制”，与国外和中国近代的“永佃权”制度，在内容上有许多相似之处。如都以佃租为各自成立的要件；都以永久在他人土地上耕作或牧畜为目的；永佃户或永佃权人就承佃之土地，享有占有、使用、处分、优先承买等权能。但在关注“永佃制”与“永佃权”某些内容的共同性时，绝不应忽视它们在性质上的差异性。如在“一田两主”(或“一田三主”)制下，即使骨主(土地所有者)出卖其田骨，也不影响皮主(永佃土地者)的利益，俗称“倒东不倒佃”、“卖田不卖佃”；“皮主”将永佃之土地视为“己业”，可以自由地处分，对“骨主”，只要皮主按约缴租，就得允许皮主自由处分永佃之土地。这“与欧陆之永佃权，性质上为用益物权者，完全异趣。”[34]时至近代，《清民草》第一次在中国规定了永佃权的内容，属用益物权。就内容，永佃权制度虽仿日本民法，但又通过民事习惯调查(注：有学者指出：“从各种史料分析，无论清末还是民国时期，当时进行民商事习惯调查之目的主要有二：一是为立法做准备，二是供司法执法做参考甚或依据，其中尤以前者最为突出。”(胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)[A].前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录(上)[R].胡旭晟等点校，北京：中国政法大学出版社，2000.10.))，将某些民间习惯列入法典，以“求最适于中国民情之法则”。《民国民草》中的“永佃权”制度，约略与《清民草》相类。《民国民法》制定、公布之际，“正当社会本位法蒙思想兴盛的时候。……我国很自然地以德国民法及瑞士民法作为蓝本，采用了西洋最新的立法原则。”[35]其中，有关永佃权的存续期间(第842条)、永佃权人在遇到不可抗力而致收益减少或全无时得请求减少或免除佃租(第844条)等的规定，一改保障土地所有人权利的立法宗旨，转向“保护经济上之弱者”，即永佃权人的权益。“物权篇重视物之占有者与使用人之权益，均以社会公益为依归。”[36]体现了民法基本观念由“权利本位”(注：日本“1898年公布、施行的民法典完全继承了法国民法典确立的三个基本原则：‘契约自由原则’、‘过失责任原则’和‘所有权绝对性原则。’”(邓曾甲.日本民法概论[M].北京：法律出版社，1995.7.)该民法具有“权利本位”的特点。而两部民律草案均以日本民法为蓝本。)向“社会本位”的转变。
中华人民共和国建立后，永佃权制被废除，而仅存续于我国台湾地区。
三、永佃权的现代命运
产生于古希腊的永佃权制，经过漫长的历史岁月，在当代已步履蹒跚，失去了往日的活力而趋式微。在日本，“为取得土地的耕作权通常作法是签订土地租赁契约而不再依据永佃关系的确立。昭和55年(公元1980年)，日本公布、施行了《农业地利用增进法》，为使农业大规模经营而正式采取了凭契约取得租赁权的农业政策，至此，永佃权在实际生活中已逐渐趋于消失。”[37]我国台湾地区，“由于农业生产在现今社会中的经济效益极低，亦少有人愿以永久耕作或牧畜使用为目的，于他人之土地设定永佃权。从经济分析的观点言，永佃权在现代社会不具资源使用的效率。”再加之“于50年代陆续实施‘耕地三七五减租条例’、‘耕者有其田条例’，征收地主保留地以外的土地，转放现耕农民承领。农民有田自耕，无于他人土地设定永佃权的必要，永佃权毕失其存在价值。”[38]基于此，1998年的“民法”物权编修正草案删除了永佃权，而增设农用权。从世界范围来看，只有意大利等少数国家仍坚持永佃权制度。
四、永佃权的当代价值
事实表明，在世界范围内，永佃权已是明日黄花，倍被冷落。那么，在中国未来的物权法中，永佃权是否应占一席之地，是否还有完善农地立法的价值，学者们存在明显的分歧。有学者指出，我国《民法通则》规定的土地使用权和土地承包经营权等概念，在理论和逻辑上都是不科学、准确的，应当废弃土地使用权和土地承包经营权等法律概念，建立完善、科学、实用的永佃权。(注：详见杨立新.论我国土地承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性[J].河北法学，2000，(1)：5-13.另有学者也主张，在中国建立社会主义或新型的永佃权。参见：张全江.农村土地经营实行永佃权法律制度初论[J].河北法学，1989，(3)：22-24，32.刘旺洪，刘敏.永佃权制度与中国农村土地制度创新[J].江苏社会科学，1998，(6)：75-80.杨立新、刘旺洪等学者，就有的学者对永佃权的误解提出批评，但驳正不力。)另有学者指出，永佃权制度属于落后的封建制度的残余，不应盲目地照搬他国已渐消亡的制度，因此，物权法上不应当规定永佃权。(注：郭明瑞.关于我国物权立法的三点思考[J].中国法学，1998，(2)：21-26.王利明.物权法专题研究(下)[M].长春：吉林人民出版社，2002.930-933.)还有学者主张，农地使用权类似于永佃权，但在我国的物权立法中可不必使用“永佃权”这一用益物权名称。“因为，在历史上永佃权反映的是封建土地制度下的租佃关系；建国后我国废除了永佃权制度，永佃权一词已久不使用；依传统民法，永佃权是一个永久性的权利，而我国为农业目的设立的土地用益物权则不必为永久性的权利，尽管其期限应当足够长(比如50年)。因此，为反映为农业目的而使用他人土地的用益物权的内涵，并能与基地使用权相区别，我国的物权立法可以考虑采用‘农地使用权’这一法律术语。”(注：梁慧星.中国物权法研究(下)[M].北京：法律出版社，1998.622.相同的观点还可见陈述.土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立[J].中国法学，1996，(3)：86-93.)
上述三种观点，从不同角度对永佃权进行剖析，均有一定的合理性，这无疑有利于对永佃权进行全面、深刻的认识。但笔者在对永佃权的历史发展进行了粗略的梳理后发现，学者们就永佃制、永佃权某些方面的理解，值得商榷，而这些值得商榷的认识，直接影响到永佃权在中国未来物权法中立与不立的取舍，或者它对完善当代农地立法的作用等。
第一，有学者认为，中国近代民事立法“对永佃权的规定，则多是我国古代经验的总结。”“永佃权人承担的义务包括：一是支付佃租义务。……因不可抗力致收益减少或全无时，永佃权人可以请求减少或免除佃租”。[39]据上文，中国近代民事立法，关于“永佃权”的规定，实为多仿照日本民法，而非“多是我国古代经验的总结”。有关“永佃权人承担的义务”的内容，认为是《民国民法》的规定，那将是无误的。但若从“国外还是国内”、从“历史上还是在现实中的立法”角度来看，则是不准确的。因为，罗马法规定，即使遇天灾战祸歉收，永佃权人也不得请求减免租金；日本民法第274条、意大利民法第960条都有类似之规定。
第二，认为“永佃权是一种无限物权，永佃权可以永久使用他人土地。”[40]“永佃权是一个永久性的权利”。[41]将永佃权仅仅理解为可以永久使用他人土地的权利，实是一种误解。永佃权存续的期限既可以是永久的，也可以是长久的。《民国民法》规定是“永久”，我国古代的永佃制也与此相同。罗马法中，永佃权是指用支付租金的办法长期地或永久地使用、收益他人不动产的权利。(注：见周@②，吴文翰，谢邦宇.罗马法[M].北京：群众出版社，1983.192.江平、米健.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社，1987.170.)意大利民法中的永佃权，则是“可以永久地或者附期限地设立”(第958条)日本民法规定永佃权的存续期限为“二十年以上五十年以下”，而且不能超过五十年(第278条)。近代中国的两部民律草案，规定除法定有特别规定或有特别习惯外，也都仿照日本民法，明令永佃权之存续期间为“二十年以上五十年以下”。若从字的本意来看，“永”在《辞源》中的解释是“长久”、“远、长”。因此，永佃权并不一定是一个永久性的权利，也可以是一个有期限的或长期性的权利，永佃权之“永”，不一定就指“永久”。因此，从永佃权的“永久”性，来否定永佃权的现代价值，是缺乏根据的。相反，永佃权中关于耕作者永久或长久租佃他人(包括国家)土地的规定，有利于永佃土地的农民安心耕作、改良土地，促进农业生产的发展。
第三，认为“在历史上永佃权反映的是封建土地制度下的租佃关系”。[42]永佃权“是耕作者与地主之间的关系。”[43]“永佃权是地主利用土地获取收益的一种法律形式，具有一定的剥削性质。”[44]“这种带有‘落后的封建制度的残余’的永佃权制度实无重新使用的必要。”[45]“永佃权在我国封建社会成为剥削农民的制度”。[46]但实际上，首先，永佃权并不仅仅存在于封建社会。永佃权发展的历史表明，早在古希腊、罗马时，就产生，进而形成了较为完备的永佃权制度，并影响至今。反观古代中国，在“一田两主”的土地关系中，其封建性“也是很淡薄的”。[47]而且，即使是产生于封建社会的事物，也不一定就是封建性的。相反，生成于现代的事物也不一定就具有现代性。其次，认为永佃权“是耕作者与地主之间的关系”，恐不确切。在罗马法中，出租永佃土地的主体，有私人，有国家，而且，永佃权的产生，最初产生于罗马国家与个人之间。在中国的永佃制下，出租永佃土地的主体也与罗马相类。另外，“在中国的一田两主关系中，所有权主体的身分没有固定性，虽然底地所有人不会不是大地主、土豪，但正如后述，上地所有人往往也是大地主和土豪。不仔细琢磨以上这种差异，一般化地把上地(田面)所有权猜想成下级所有权，把底地(田底)所有权猜想成上级所有权，不能不认为是简单的形式类比。”[48]换句话说，在一田两主制下，永佃土地(田面)的承佃者，或许是农民，或许不是农民，而是地主或土豪。再次，关于永佃权的剥削性。从表面看，永佃权确实具有剥削性。但永佃权的剥削性并非来自永佃权本身。在本质上，永佃权反映的是一种长久的或永久的租佃关系，永佃权的剥削性与社会的根本性的政治制度、经济制度等相关。这就是说，在个人与个人之间，在国家与个人之间都可以就农地产生永佃关系；永佃权并不是封建社会的特有制度，其本身并不具有剥削性。在社会主义制度下，完全可以建立起社会主义的永佃权制度，即农村集体组织成员，支付佃租长久或永久地享有租佃集体组织的土地为耕作或牧畜之权。没有必要担心永佃权制的封建性和剥削性。
第四，认为“永佃权是建立在土地私有制基础上的”。[49]“永佃权是建立在土地私有制基础上的物权制度，适应了私有制经济产生、发展的需要，并反过来起到了保护土地私有制的作用。而在我国，新中国成立后彻底废除了私有制，尤其是土地私有制，明确规定实行社会主义公有制，从而极大地激发了人民群众的生产积极性，促进了我国农业生产的迅速恢复和发展。之后一系列的土地改革，从根本上讲都没有否定土地公有制。可见，从我国现在的国情来看，由于实行土地公有制，从而也就决定了不可能在物权制度中实行永佃权制度。”[50]这一主张虽有一定合理性，但说服力不强。永佃权确实建立于土地私有制基础上，但这并不意味着永佃权就不能经过内容的创新和转化，成为公有制基础上的物权制度。如典权(注：典权，源于古代的“典”。《民国民草》专设典权一章(第八章，第998条-1014条)第一次规定了典权制度。《民国民法》仍专设典权一章。有关典与典权制度的主要内容，可参见：李志敏.中国古代民法[M].北京：法律出版社，1988.106-110.戴炎辉.中国法制史[Z].台北：三民书局，1966.313-317.史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.433-482.王泽鉴.民法物权(2)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.100-138.谢在全.民法物权论(上)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.452-522.)是中国特有的制度，奠立于土地私有制基础之上。但一些民法学者认为，在中国未来的物权法中应当“规定典权”。[51]就连主张废止“建立在土地私有制基础上”的永佃权的学者，也认为“典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地。因此，我国物权法上应确认这一制度。”[52]事实上，永佃权是否具有现代价值，最根本的不是看其是否是建立在土地私有或公有制基础上，而是看它是否还具有现代的活力，是否能确实保障农民的根本利益，是否有助于农民生活的改善、社会的稳定、经济的发展等。永佃权作为一种用益物权，使获得永佃土地的农民得到物权而非债权上的保护，可以实现上述目标。
第五，依日本“永佃权制度在现实生活中已渐趋消亡。我国台湾地区也已经开始对永佃权制度进行修正”为据，有学者主张“无论制定物权法还是制定民法典，都必须舍弃使用‘永佃权’这一概念。”[53]日本和我国台湾地区永佃权的衰落已成定局，但这能不能成为祖国大陆否定永佃权的理由，值得分析。关键是要看祖国大陆是否存在与日本和我国台湾具有同样的不适于永佃权生长的土壤。日本明治32年(公元1899年)，民法施行法第47条中增加第3款，规定“于民法典施行前设定的可永久存续的永佃权，自民法典施行之日起经过五十年后一年内，所有人可以支付相当偿金，请求消灭永佃权。如所有人抛弃此权利或于一年内不行使此权利，则于其后一年内，永佃权人可以支付相当代价，收买其所有权。”[54]“因此，日本的永佃土地面积逐渐减少。”再加上文所述原因，“永佃权在实际生活中已逐渐趋于消失。”[55]台湾地区实行“耕者有其田条例”等，使得农民拥有了土地所有权。农民有田自耕，不愿将自己的土地永久地供他人使用；再由于农业生产的“经济效益极低”，少有人愿“于他人之土地设定永佃权”，“永佃权毕失其存在价值”。[56]但在中国大陆，土f地归集体或国家所有，农民对土地不享有所有权，不存在日本或我国台湾地区的情形。相反，大陆的土地归集体或国家所有，与罗马永佃权产生时的条件相似。在中国古代，永佃制的一种形式，就是在国家与私人间形成的。在未来的物权法中，可以借鉴古代“一田两主”制的某些内容，通过规定永佃权制度，使农民长期或长久地享有“田面权”，国家拥有“田底权”。这既利于保障农民的土地耕作权，又能保证我国土地的公有制性质。因此，当代中国具有永佃权存在的基础。
总之，永佃权在经历了长时的跋涉后，已是满面风尘，疲惫困乏。但这并非意味着它已风烛残年，奄奄一息。一些学者，为将来物权法的制定，对永佃权作了制度上的设计。(注：写作本文的目的，不是为未来物权法中的永佃权作制度上的设计，具体的制度建构可参阅：张全江.农村土地经营实行永佃权法律制度初论[J].河北法学，1989，(3)：22-24，32.刘旺洪，刘敏.永佃权制度与中国农村土地制度创新[J].江苏社会科学，1998，(6)：75-80.杨立新.论我国土地承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性[J].河北法学，2000，(1)：5-13.)而另有学者则在承认永佃权价值的基础上，用永佃权来完善“农地使用权”。(注：梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000.516、522、524、527、530、533、537、538、548.)在未来的物权法或民法典中，是否规定永佃权制度，这要取决于立法者的认识。也许出于某种历史和现实的考虑，会回避使用“永佃权”这个语词，但即使回避，也无法漠视它的当代价值。
关键词：|wu|
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