一次性智慧、诱惑侦查与小鬼儿帮忙——包公断狱与中国古典社会中的司法
2006-12-18 18:00:49 作者：姜 峰 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
岳麓书社出版过一本《包青天奇案》（以下简称《奇案》），原名《百断奇观重订龙图公案》，系“古典通俗小说文库”中的一种。该书迄今已重印六次，可谓畅销。从艺术的角度来看，这部小说的成就并不高，但读来很有趣，于内容上，或可用来对中国古典社会的司法活动做一个观察。该书由明代无名氏撰，对包公故事的叙述是比较简单的那种，不似后来的《三侠五义》那样翔实丰满；书中列举的百则案件，以刑案为主，兼及户婚钱粮细故。包公审案，凭借天理人情，重纠纷解决和个案正义，不重一般性规则的确认，是个典型的法律实用主义者。对于此种审判方式和司法功能特征，皆需从古典中国社会的特征出发，才能有一个较为妥当的理解和把握。
大致来看，包公断狱有三大法宝：“一次性”智慧、诱惑侦察和小鬼儿帮忙。
包公若仅仅是一个道德楷模，好好先生，不足以名垂青史，他的智慧形象才是为人颂扬的主要原因。遇到疑难案件，包公通常能出奇制胜。《青粪》讲述了这样一个案子：同安县城中有个叫龚昆的吝啬富人，差仆人长财带若干礼物为岳父祝寿，指令不要将礼物全留下，尤其要把那只鹅带回来。没料想，岳父单单收下了那只鹅，长财觉得不好向主人交待，经过城外山地遇到一群鹅时，从中抓了一只。后被鹅的主人招禄逮到，长财抵赖。路人建议说，将鹅放入鹅群看合不合群以作判断。因长财已将鹅从水中浸过，羽毛全湿，众鹅追逐之，并不接纳。正好包公路过，受请审断鹅的产权归属。包公吩咐二人次日再到衙门，自己则将鹅带回。二人次日来到衙门，包公说“此鹅是招禄的。”理由是，长财家住城中，一定是用谷物养鹅，招禄住在城外，鹅必吃青草，“鹅食粟谷，撒粪必黄；如食草菜，撒粪必青”，故断定此乃招禄之鹅。判决结果：鹅归还招禄，长财吃二十大板。类似的案件还有《黑痣》、《白塔巷》等。
像所罗门王断子那一经典案例一样，包公的许多判案方法也都是凭借出其不意的技巧和智慧，只不过这智慧都像那麦当劳的纸杯一样，是一次性的，不可反复使用。索罗门王再遇到两个女人争子的案件，是不可轻易再用那个办法了。同样，包公断鹅的智慧家喻户晓以后，再用同样的方法也就不灵了。当然，这是假定当事人了解先前的判决信息的情况下是这样。一次性智慧在古典社会司法中的功能，是弥补了司法技术的不足。如果可能，索罗门王会借助DNA亲子鉴定技术断子，包公可以借助测谎仪判断嫌疑人说的话是不是真的。指纹鉴定技术也能直接确认某些物品的归属，等等。
包公不但是人民的好法官，模范公诉人，还是一个优秀人民警察。那些不能当庭查明的案件，就得费点周折，进行诱惑侦察是一个经常采用的办法。
《包袱》一案中，包公认定小吏李善辅为杀人凶犯，但因既无旁证又无口供，担心不能使其服法。包公进行了一次公务员考试，给李善辅打了最高分，两人成了好朋友。有了半年的交情以后，包公对李善辅说：“我为官清廉，现在闺女出嫁，连嫁妆都置办不起，你帮个忙，以后有提拔的机会肯定忘不了你。”李善辅深信不疑，几天后送来金钗、碧玉簪、金粉盒等物件一包袱，包公假装高兴，暗地里找受害人对质，正是凶案中的赃物。案件真相大白，蒙冤多年的被告人夏昌平反昭雪。
《青靛记谷》也是一个用诱惑侦察破获疑案的例子。王虚一、刘化二骗得富商蒋钦谷物一大宗，包公化装成谷物商人，在谷里放了青靛做记号，故意被二犯以同样伎俩骗去，后来包公发布通告，凡为建立兴贤祠捐谷三百担者可免去差役，二犯自投罗网，包公见他们的谷物中果然有青靛，于是人赃俱获。这样连蒙带偏的侦查，真可谓煞费苦心。
在行政兼理司法的中国古典社会，司法职能的分化远未形成，控审分离的诉讼理念在西方也是近代的事情。包公既然是全部正义的化身，自然是集侦查与审判于一身才行。本书中，包公助手的作用没那么大，充其量是个马前卒而已，还没有独立的侦查能力。清官与侠客在公案小说中的合流，源于后来的《施公案》。《奇案》中包公的助手里已经出现了张龙、赵虎的名字，但最厉害的展昭则还未出现，大概后来的《三侠五义》中才大肆渲染这些侠客对清官的帮助作用。所以在很多情况下，本书中的诱惑侦察，通常是包大人亲自出马。
所有的审判都意味着要“再现”案件发生时的情境和关系，然而不幸的是，人的认识能力是有限的，所罗门王的故事之所以家喻户晓，就是因为人类没有他那样的能耐。没有时间隧道，也没有航时机，只能借助证据来复原过去的社会关系。再诚实的证人，陈述也可能是假的，他可能是看错了人，或者记错了；再可靠的证据，也可能是被动过手脚的；“铁证如山”不过是一种修辞，对于法官来说，所有的证据都是二手的。包公智慧超人，也有犯难的时候，有些无头没影的案件，恐怕就是福尔摩斯那样的专业侦探也无可奈何。
但是，司法必须“让人民群众满意”，否则就会削弱政权的合法性。而且，像包大人这样的神明智慧之人，焉有破不了案之理。这么一个高大全的形象，连阎王都要维护，关键时刻派小鬼儿帮忙。这有两种情形，一是借助超自然量，将被隐蔽的案件告知包公或被害人亲友，二是在审判疑难案件的过程中提供破案线索和事实真相。帮忙的形式不拘一格，或夜半托梦，或背后刮阴风夹被害人陈述，总能对破案起到“柳暗花明”的效果。这类案件中，如果是鬼神同时托梦于受害人亲友和包公，形成相互印证，就等于铁证如山了，被告人再不招认，大刑伺候强取口供即可。《耳畔有声》讲到：秦宗佑后妻妒杀前妻之子，谎称其暴病而死，真相不为人知。一天，包公路过一个小新坟，听到背后有人低声说：“告相公，告相公”，看不见说话的人，知道必有冤枉。令手下掘开坟墓，看见小儿尸体上有伤痕，于是顺藤摸瓜，一步步查出真凶。《临江亭》、《红衣妇》、《窗外黑猿》等案，都是这样靠小鬼儿提供线索侦破的。
鬼神启示在包公案中具有无可替代的重要性，多年的无头案有了头，冤假错案得以平反昭雪，所以，包公赢得青天大老爷的美誉，实在应该感谢小鬼儿。不过，阎王小鬼儿也长得势利眼，从来只帮包公的忙，别的法官没这个运气，只作绿叶衬红花，时不时地弄出冤案等着包公平反昭雪。前面提到的《包袱》中，定海县衙误判夏昌有罪投入大牢，三年以后适逢包公“巡行天下”才得见天日。《招贴收去》中的游子华涉嫌杀妻，一审屈打成招，又是后来赶上包公巡查才申雪冤狱。可见，那小鬼儿也不是菩萨心肠，总是看人下菜。包公对此看来是心知肚明的，因为他曾自称，疑难案件“非包爷不能决！”不仅仅是因为他比别人聪明，还因他阎王那里有关系。
牵强附会把包公说成无所不知，或者就是所罗门王的化身，都不符合基本的“源于生活”这样的创作原则，包公虽富智慧，但毕竟是凡人，亦有其智力不逮之处。这样倒使得包公自己查明的那些案件中的智慧形象更加真实生动了。把一个人描绘成万能的神明，不如把人描绘成有所不能的智者更加让人接受，这不需要作者有如此的策略意识，不过常识而已。
不过，从另一个角度看，因为人的认识能力毕竟有限，再健全的法制社会也要容忍一定的错案存在。包公审判的案件有没有错案？书中故事百则，都以案件大白于天下、善恶终得报应为结局，只有包公给翻别人案的份儿，断无包公被人翻案的道理。包公的高大全形象，虽不是意识形态部门刻意树立的典型，民间对一个完美的清官形象却也乐见其成，呵护有加，本属李公、刘公、赵公的先进事迹，也往往加在包公头上。包公也会犯错误，但那是真实的包公，不是戏。当然，也有人认为，《赤桑镇》这部戏里，包公轧了亲侄子包冕，让百万两银子的去向成了呆坏账、无头案，有杀人灭口嫌疑云云，这是另一个问题了。
日本学者棚赖孝雄曾把审判方式区分为“规范性审判”与“情境性审判”，前者强调抽象规则的审判基准地位，后者则根据纠纷的具体情况做出因时因地的裁决。包公断狱，可以说是典型的“情境性审判”。
包公断狱故事百则，没一个引用《宋刑统》或者相关司法解释条文的。他善走群众路线，从来是具体情况具体分析，所以司法的功能明显指向具体纠纷的解决，而不在于确认一般性规则，轻典章律令之辨，重天里人情之虑。现代“法治”强调的是抽象规则的普遍效力，然而以当时的社会状况论，规则在全国的普遍性适用既不可能，也无必要。所谓不可能，是因受信息闭塞的限制。古典社会交通不便，信息传输迟缓，欲求规则在广阔地域范围内统一适用，必然耗费相当的成本。这成本的消耗，更因为实无必要而显得多余，试想，既然地区间往来较少，社会流动频率低，信息半径小，则地区间规则适用的差异带来的不便，就不那么显眼，地方官自可凭天理人情，“因地制宜”地裁决案件。
这种因地制宜，也典型地表现为某些裁断超出了一个司法官的职责范围。包大人不仅替人消灾雪冤，还管人婚配继嗣。《阿弥陀佛讲和》中，昭雪的受害人许献忠怀念死去的女朋友，多年不娶，包公以“不孝有三，无后为大”批评教育他，令其娶霍家之女为妻，最终“妇节夫义，两尽其道”。这种做法，现在看来有些多管闲事，似乎是粗暴干涉年轻人自由恋爱，而在当时，却被视为克尽“父母官”责任的美谈。不然的话，许献忠夫妇对于包大人的雪冤之德和继嗣之恩若非感念，怎会木刻了包公像天天供奉呢？
《临江亭》中更是过分。吴十二被妻子及奸夫于出差期间害死，托梦于朋友韩满申冤。韩满告状并提供证人，凶手最终被处斩偿命。本案中包公赞赏韩满的故人之义，得知吴十二有十四岁女，于是指令其给韩满作儿媳，并将吴家财产的继承权都归于她。这样的判决，即褒扬了见义勇为，张扬了道德伦理，又使吴十二的女儿不致陷入孤立无助境地，可谓皆大欢喜，只是这桩婚事的当事人是否满意就不得而知了，或许在当时来说根本算不得问题吧。
包公断狱，不讲现在通行的所谓“程序正义”，经常刑讯逼供，打的被告人哭爹喊娘。《接迹渡》中，包公将犯罪嫌疑人张杰“三拷六问”方取得口供。不过，需要说明的是，刑讯在当时是合法的，其使用也多是在铁证如山而嫌疑人仍不肯招认的情况下才使用，目的只为获得口供，而且不能过分，对妇女的拷问更是受到严格限制，刑讯致人死亡的，司法官要重罚。或许，程序正义不过是一种司法制度的“范式”（库恩意义上的）而已，只是为应对现代社会的实际情况才产生的。当然，重实质正义并不意味着剥夺被告人的辩护权，一般情况下，被告人还是有为自己辩护的权利的。《青粪》中的长财偷了鹅后在水里浸过，结果别的鹅都追逐之，长财以此为证据为自己辩护，只是在包公以鹅粪颜色驳斥以后长财才伏法的。
对实质正义的关注是包公故事的重要特征，这一点从故事的叙述结构上也看得出来。《奇案》叙述简单，远不如后来同主题的《三侠五义》那般生动详尽，但叙述结构还是耐人寻味的。纵观百则案件，都是先述案情，再述侦查和庭审过程，最后是判决结果。就发现案件实事的方式而言，与福尔摩斯探案故事是不同的，后者的叙述结构通常是：疑案出现，福尔摩斯出马，通过其缜密的推理一步步揭开疑团，最后案件水落石出读者方能豁然明白。《奇案》的叙述以及对读者智力的挑战，则类似于现在司法考试中的案例分析题和大学法学院中的模拟法庭，这两种场合的共同特征，是都不问事实审，只管考察怎么适用规则。《奇案》的叙述结构所显示的，是人们更关注“坏人受到惩罚了吗”这样一个道德评价胜于认识论价值的问题。
从包公断狱的故事大致看得出，对“一次性”智慧的强调，弥补了当时专门知识的不足；诱惑侦查的采用，则从另一个方面说明了司法同侦查权力（行政权）功能的合一；小说中诸如鬼神托梦等超自然力量提供破案线索的情节，体现了对法律正义理想与事实发现的现实障碍之间紧张关系的回应；古代法官对实质正义的热衷，则是农耕社会流动频率低、信息半径小的对应特征，可以从信息经济学的角度做出解释。上述内容，连同我们借助于其他资料对古典社会的司法特征的概括，与当时的社会背景是密切关联的。
这种解释的说服力，会不会因为有些据以判断的依据取材于文学作品而不足为据了呢？包公故事多为民间传说，其间对古典社会状况的描述虽不一定精确，但也绝非凭空杜撰，作者没有理由、也没有必要舍近求远地虚构一个新的社会环境来讲故事，那样也不会受到欢迎，因为，读者和听者们将无法以自己的经验和价值观（“前见”）来理解故事。文学作品的情节尽可夸张虚构，但其间所显现的社会图景以及人们的情感、价值观、以及基本生活方式，往往是作者虚构情节的工具而非对象。
古典社会哪些方面的特征跟上面所描述的司法活动有所关联呢？首先，古典社会剩余产品少，公共财政支付能力有限，机构的建立自然要以必要为限。养活一个独立的司法阶层，以及相应地，再有一个专业化的法学院知识生产机制，都是简单经济所承受不起的。这样的社会，会通过复杂的博弈过程进行“穷算计”——没钱才会算计，看怎样才能少花钱多办事。“无讼”就是这样算计得出的一个结果，它不单是对个人的道德要求，也是地方官员竭力追求的政绩。无论如何，“为权利而斗争”在当时肯定是让人觉得劳民伤财，而不是热血沸腾。也正因此，司法从功能上和组织上都要从属于其它权力机构，而专职的司法官也只能限于中央部委。组织和功能上的合一，免不了使得司法官的行为方式与行政官难有根本上的区别。
其次，农耕社会的特点是静止和封闭。静止决定了人们的进取心较弱，社会舆论的功能指向是守成而不是创生，过去怎么过现在还怎么过，一切照“老规矩”办；封闭，则意味着一般性规则的普遍适用（“法治”）并非一个紧迫的要求。这第二个方面尤其具有信息经济学的意义。“全国一盘棋”只是应对紧急状态时才有的特例，“天高皇帝远”则是社会的常态。由于交通、传媒不发达而带来的信息相对隔绝，使得纠纷解决的社会意义和法律意义往往局限于一时一地，而追求规则的普遍性适用也就没有了必要，具体情况具体分析倒是有着无可置疑的正当性。“一次性智慧”的广泛应用，断狱时对具体情况的具体分析，从另一个角度说明了“审判重具体纠纷的解决而不重一般性规则的确认”这一司法特征。不过，人同此心，心同此理，“杀人偿命，欠债还钱”作为一项基本的自然法或者“天理”，到哪里都适用，不会使得各地的裁判基准发生根本性分裂。实际上，大多数非疑难案件的审判，其方法与现在的没有差别，现代司法活动中的技术和知识并非现代所独有，也并非法律学习不能获得。人类生活的常识以及基本的是非正义观念，是没有时代和地域特征的。司法制度的文化和时代差别，往往在少数疑难案件的审判中才看得出来，而对这类案件的处理，现代人也没有找出绝对高明的办法来，技术不断进步了，新的问题也总是层出不穷，人类注定永远生活在自己不断制造的麻烦当中，否则他们就不叫人类了。
从某种意义上来说，古典社会的司法制度乃是一种与现代不同（而非“低级”）的司法范式。这种评价，在根本上对那种拒绝进行细致思考的进步观念持怀疑主义态度。司法制度是对纠纷的回应，纠纷的状况则是由社会状况决定的；司法制度的形成从来都不是一种完美理想的体现，而是被动的从属于社会纠纷的状况的，因此，司法制度在很大程度上不是进步的，甚至都不是退一进二的情况。艾滋病并不比黑死病先进，所以治疗艾滋病的办法也不比治疗黑死病的办法先进；每个时代有每个时代的问题，司法制度的特征就在于被动的适应纠纷解决的需要。
考察法律制度，一个不恰当的做法是将一项制度从整体中抽出来做简单的对比，例如，认为现代法有“无罪推定”而古代法没有，就认为现代法比古代法“先进”，是一个过于简单化的对比。在很大程度上，任何社会的制度设计都是“回应性”的，古代社会没有无罪推定制度，但也许有一些其他的制度措施能够替代性地担负无罪推定的功能。例如，中国古典社会主要是通过对法官个人的约束来保证司法公正的，对官员个人品行的要求也相当高，出入人罪不但要受到行政处分（革职），还要负刑事责任。有的约束是非制度性的，“人命关天”体现的对生命的关怀，“为官一任造福一方”体现的职业操守等等，都是在古典中国社会相当有效的约束。从宋朝《名公书判清明集》中可以看出，至少在意识形态上，“律己以廉，抚民以仁，存心以公，涖事以勤”乃是执法官们公认的职业操守，其内在的约束功能是不可小觑的。
但是，这种态度会使我们止步不前、拒绝在司法方面的改革吗？不会，但至少它能使我们谨慎一些，不要以情感代替判断。
知识活动大致有两个功能性指向，一是解释，它是指向历史的，是智识性的，更多地需要解释者的敏锐和理智；一是变革，它是指向未来的，是政治性的，需要改革者审慎地判断哪些价值应当以及在多大程度上体现于制度设计当中。对于知识人而言，两者都可以是韦伯所谓“价值无涉”的，也都可以从哈特所谓的“外部视角”来做观察。
天不变道亦不变，中国古典社会的审判方式经几千年未有大变化，原因也许就在于整个的社会状况未有大的变化，社会虽非死水一潭，但变化较少。社会的演进，正如那天干地支纪年一样，周而复始，我们的先辈是没有历史进步观念的。话说回来，从逻辑上说，天变则道亦应变，我们也不应沉溺于对历史合理性认知的泥沼，也应以开放性的心态应对变革问题，毕竟，我们关心自己的未来。
二零零五年五月于北京大学万柳
二零零六年二月改定于山东大学
（《包青天奇案》，[明]无名氏撰，锦文标点，岳麓书社1994年7月版，2004年3月第6次印刷，定价14.00元）
作者：姜峰，男，1974年2月生，山东大学法学院讲师，北京大学法学院西方法律史博士研究生。
大致来看，包公断狱有三大法宝：“一次性”智慧、诱惑侦察和小鬼儿帮忙。
包公若仅仅是一个道德楷模，好好先生，不足以名垂青史，他的智慧形象才是为人颂扬的主要原因。遇到疑难案件，包公通常能出奇制胜。《青粪》讲述了这样一个案子：同安县城中有个叫龚昆的吝啬富人，差仆人长财带若干礼物为岳父祝寿，指令不要将礼物全留下，尤其要把那只鹅带回来。没料想，岳父单单收下了那只鹅，长财觉得不好向主人交待，经过城外山地遇到一群鹅时，从中抓了一只。后被鹅的主人招禄逮到，长财抵赖。路人建议说，将鹅放入鹅群看合不合群以作判断。因长财已将鹅从水中浸过，羽毛全湿，众鹅追逐之，并不接纳。正好包公路过，受请审断鹅的产权归属。包公吩咐二人次日再到衙门，自己则将鹅带回。二人次日来到衙门，包公说“此鹅是招禄的。”理由是，长财家住城中，一定是用谷物养鹅，招禄住在城外，鹅必吃青草，“鹅食粟谷，撒粪必黄；如食草菜，撒粪必青”，故断定此乃招禄之鹅。判决结果：鹅归还招禄，长财吃二十大板。类似的案件还有《黑痣》、《白塔巷》等。
像所罗门王断子那一经典案例一样，包公的许多判案方法也都是凭借出其不意的技巧和智慧，只不过这智慧都像那麦当劳的纸杯一样，是一次性的，不可反复使用。索罗门王再遇到两个女人争子的案件，是不可轻易再用那个办法了。同样，包公断鹅的智慧家喻户晓以后，再用同样的方法也就不灵了。当然，这是假定当事人了解先前的判决信息的情况下是这样。一次性智慧在古典社会司法中的功能，是弥补了司法技术的不足。如果可能，索罗门王会借助DNA亲子鉴定技术断子，包公可以借助测谎仪判断嫌疑人说的话是不是真的。指纹鉴定技术也能直接确认某些物品的归属，等等。
包公不但是人民的好法官，模范公诉人，还是一个优秀人民警察。那些不能当庭查明的案件，就得费点周折，进行诱惑侦察是一个经常采用的办法。
《包袱》一案中，包公认定小吏李善辅为杀人凶犯，但因既无旁证又无口供，担心不能使其服法。包公进行了一次公务员考试，给李善辅打了最高分，两人成了好朋友。有了半年的交情以后，包公对李善辅说：“我为官清廉，现在闺女出嫁，连嫁妆都置办不起，你帮个忙，以后有提拔的机会肯定忘不了你。”李善辅深信不疑，几天后送来金钗、碧玉簪、金粉盒等物件一包袱，包公假装高兴，暗地里找受害人对质，正是凶案中的赃物。案件真相大白，蒙冤多年的被告人夏昌平反昭雪。
《青靛记谷》也是一个用诱惑侦察破获疑案的例子。王虚一、刘化二骗得富商蒋钦谷物一大宗，包公化装成谷物商人，在谷里放了青靛做记号，故意被二犯以同样伎俩骗去，后来包公发布通告，凡为建立兴贤祠捐谷三百担者可免去差役，二犯自投罗网，包公见他们的谷物中果然有青靛，于是人赃俱获。这样连蒙带偏的侦查，真可谓煞费苦心。
在行政兼理司法的中国古典社会，司法职能的分化远未形成，控审分离的诉讼理念在西方也是近代的事情。包公既然是全部正义的化身，自然是集侦查与审判于一身才行。本书中，包公助手的作用没那么大，充其量是个马前卒而已，还没有独立的侦查能力。清官与侠客在公案小说中的合流，源于后来的《施公案》。《奇案》中包公的助手里已经出现了张龙、赵虎的名字，但最厉害的展昭则还未出现，大概后来的《三侠五义》中才大肆渲染这些侠客对清官的帮助作用。所以在很多情况下，本书中的诱惑侦察，通常是包大人亲自出马。
所有的审判都意味着要“再现”案件发生时的情境和关系，然而不幸的是，人的认识能力是有限的，所罗门王的故事之所以家喻户晓，就是因为人类没有他那样的能耐。没有时间隧道，也没有航时机，只能借助证据来复原过去的社会关系。再诚实的证人，陈述也可能是假的，他可能是看错了人，或者记错了；再可靠的证据，也可能是被动过手脚的；“铁证如山”不过是一种修辞，对于法官来说，所有的证据都是二手的。包公智慧超人，也有犯难的时候，有些无头没影的案件，恐怕就是福尔摩斯那样的专业侦探也无可奈何。
但是，司法必须“让人民群众满意”，否则就会削弱政权的合法性。而且，像包大人这样的神明智慧之人，焉有破不了案之理。这么一个高大全的形象，连阎王都要维护，关键时刻派小鬼儿帮忙。这有两种情形，一是借助超自然量，将被隐蔽的案件告知包公或被害人亲友，二是在审判疑难案件的过程中提供破案线索和事实真相。帮忙的形式不拘一格，或夜半托梦，或背后刮阴风夹被害人陈述，总能对破案起到“柳暗花明”的效果。这类案件中，如果是鬼神同时托梦于受害人亲友和包公，形成相互印证，就等于铁证如山了，被告人再不招认，大刑伺候强取口供即可。《耳畔有声》讲到：秦宗佑后妻妒杀前妻之子，谎称其暴病而死，真相不为人知。一天，包公路过一个小新坟，听到背后有人低声说：“告相公，告相公”，看不见说话的人，知道必有冤枉。令手下掘开坟墓，看见小儿尸体上有伤痕，于是顺藤摸瓜，一步步查出真凶。《临江亭》、《红衣妇》、《窗外黑猿》等案，都是这样靠小鬼儿提供线索侦破的。
鬼神启示在包公案中具有无可替代的重要性，多年的无头案有了头，冤假错案得以平反昭雪，所以，包公赢得青天大老爷的美誉，实在应该感谢小鬼儿。不过，阎王小鬼儿也长得势利眼，从来只帮包公的忙，别的法官没这个运气，只作绿叶衬红花，时不时地弄出冤案等着包公平反昭雪。前面提到的《包袱》中，定海县衙误判夏昌有罪投入大牢，三年以后适逢包公“巡行天下”才得见天日。《招贴收去》中的游子华涉嫌杀妻，一审屈打成招，又是后来赶上包公巡查才申雪冤狱。可见，那小鬼儿也不是菩萨心肠，总是看人下菜。包公对此看来是心知肚明的，因为他曾自称，疑难案件“非包爷不能决！”不仅仅是因为他比别人聪明，还因他阎王那里有关系。
牵强附会把包公说成无所不知，或者就是所罗门王的化身，都不符合基本的“源于生活”这样的创作原则，包公虽富智慧，但毕竟是凡人，亦有其智力不逮之处。这样倒使得包公自己查明的那些案件中的智慧形象更加真实生动了。把一个人描绘成万能的神明，不如把人描绘成有所不能的智者更加让人接受，这不需要作者有如此的策略意识，不过常识而已。
不过，从另一个角度看，因为人的认识能力毕竟有限，再健全的法制社会也要容忍一定的错案存在。包公审判的案件有没有错案？书中故事百则，都以案件大白于天下、善恶终得报应为结局，只有包公给翻别人案的份儿，断无包公被人翻案的道理。包公的高大全形象，虽不是意识形态部门刻意树立的典型，民间对一个完美的清官形象却也乐见其成，呵护有加，本属李公、刘公、赵公的先进事迹，也往往加在包公头上。包公也会犯错误，但那是真实的包公，不是戏。当然，也有人认为，《赤桑镇》这部戏里，包公轧了亲侄子包冕，让百万两银子的去向成了呆坏账、无头案，有杀人灭口嫌疑云云，这是另一个问题了。
日本学者棚赖孝雄曾把审判方式区分为“规范性审判”与“情境性审判”，前者强调抽象规则的审判基准地位，后者则根据纠纷的具体情况做出因时因地的裁决。包公断狱，可以说是典型的“情境性审判”。
包公断狱故事百则，没一个引用《宋刑统》或者相关司法解释条文的。他善走群众路线，从来是具体情况具体分析，所以司法的功能明显指向具体纠纷的解决，而不在于确认一般性规则，轻典章律令之辨，重天里人情之虑。现代“法治”强调的是抽象规则的普遍效力，然而以当时的社会状况论，规则在全国的普遍性适用既不可能，也无必要。所谓不可能，是因受信息闭塞的限制。古典社会交通不便，信息传输迟缓，欲求规则在广阔地域范围内统一适用，必然耗费相当的成本。这成本的消耗，更因为实无必要而显得多余，试想，既然地区间往来较少，社会流动频率低，信息半径小，则地区间规则适用的差异带来的不便，就不那么显眼，地方官自可凭天理人情，“因地制宜”地裁决案件。
这种因地制宜，也典型地表现为某些裁断超出了一个司法官的职责范围。包大人不仅替人消灾雪冤，还管人婚配继嗣。《阿弥陀佛讲和》中，昭雪的受害人许献忠怀念死去的女朋友，多年不娶，包公以“不孝有三，无后为大”批评教育他，令其娶霍家之女为妻，最终“妇节夫义，两尽其道”。这种做法，现在看来有些多管闲事，似乎是粗暴干涉年轻人自由恋爱，而在当时，却被视为克尽“父母官”责任的美谈。不然的话，许献忠夫妇对于包大人的雪冤之德和继嗣之恩若非感念，怎会木刻了包公像天天供奉呢？
《临江亭》中更是过分。吴十二被妻子及奸夫于出差期间害死，托梦于朋友韩满申冤。韩满告状并提供证人，凶手最终被处斩偿命。本案中包公赞赏韩满的故人之义，得知吴十二有十四岁女，于是指令其给韩满作儿媳，并将吴家财产的继承权都归于她。这样的判决，即褒扬了见义勇为，张扬了道德伦理，又使吴十二的女儿不致陷入孤立无助境地，可谓皆大欢喜，只是这桩婚事的当事人是否满意就不得而知了，或许在当时来说根本算不得问题吧。
包公断狱，不讲现在通行的所谓“程序正义”，经常刑讯逼供，打的被告人哭爹喊娘。《接迹渡》中，包公将犯罪嫌疑人张杰“三拷六问”方取得口供。不过，需要说明的是，刑讯在当时是合法的，其使用也多是在铁证如山而嫌疑人仍不肯招认的情况下才使用，目的只为获得口供，而且不能过分，对妇女的拷问更是受到严格限制，刑讯致人死亡的，司法官要重罚。或许，程序正义不过是一种司法制度的“范式”（库恩意义上的）而已，只是为应对现代社会的实际情况才产生的。当然，重实质正义并不意味着剥夺被告人的辩护权，一般情况下，被告人还是有为自己辩护的权利的。《青粪》中的长财偷了鹅后在水里浸过，结果别的鹅都追逐之，长财以此为证据为自己辩护，只是在包公以鹅粪颜色驳斥以后长财才伏法的。
对实质正义的关注是包公故事的重要特征，这一点从故事的叙述结构上也看得出来。《奇案》叙述简单，远不如后来同主题的《三侠五义》那般生动详尽，但叙述结构还是耐人寻味的。纵观百则案件，都是先述案情，再述侦查和庭审过程，最后是判决结果。就发现案件实事的方式而言，与福尔摩斯探案故事是不同的，后者的叙述结构通常是：疑案出现，福尔摩斯出马，通过其缜密的推理一步步揭开疑团，最后案件水落石出读者方能豁然明白。《奇案》的叙述以及对读者智力的挑战，则类似于现在司法考试中的案例分析题和大学法学院中的模拟法庭，这两种场合的共同特征，是都不问事实审，只管考察怎么适用规则。《奇案》的叙述结构所显示的，是人们更关注“坏人受到惩罚了吗”这样一个道德评价胜于认识论价值的问题。
从包公断狱的故事大致看得出，对“一次性”智慧的强调，弥补了当时专门知识的不足；诱惑侦查的采用，则从另一个方面说明了司法同侦查权力（行政权）功能的合一；小说中诸如鬼神托梦等超自然力量提供破案线索的情节，体现了对法律正义理想与事实发现的现实障碍之间紧张关系的回应；古代法官对实质正义的热衷，则是农耕社会流动频率低、信息半径小的对应特征，可以从信息经济学的角度做出解释。上述内容，连同我们借助于其他资料对古典社会的司法特征的概括，与当时的社会背景是密切关联的。
这种解释的说服力，会不会因为有些据以判断的依据取材于文学作品而不足为据了呢？包公故事多为民间传说，其间对古典社会状况的描述虽不一定精确，但也绝非凭空杜撰，作者没有理由、也没有必要舍近求远地虚构一个新的社会环境来讲故事，那样也不会受到欢迎，因为，读者和听者们将无法以自己的经验和价值观（“前见”）来理解故事。文学作品的情节尽可夸张虚构，但其间所显现的社会图景以及人们的情感、价值观、以及基本生活方式，往往是作者虚构情节的工具而非对象。
古典社会哪些方面的特征跟上面所描述的司法活动有所关联呢？首先，古典社会剩余产品少，公共财政支付能力有限，机构的建立自然要以必要为限。养活一个独立的司法阶层，以及相应地，再有一个专业化的法学院知识生产机制，都是简单经济所承受不起的。这样的社会，会通过复杂的博弈过程进行“穷算计”——没钱才会算计，看怎样才能少花钱多办事。“无讼”就是这样算计得出的一个结果，它不单是对个人的道德要求，也是地方官员竭力追求的政绩。无论如何，“为权利而斗争”在当时肯定是让人觉得劳民伤财，而不是热血沸腾。也正因此，司法从功能上和组织上都要从属于其它权力机构，而专职的司法官也只能限于中央部委。组织和功能上的合一，免不了使得司法官的行为方式与行政官难有根本上的区别。
其次，农耕社会的特点是静止和封闭。静止决定了人们的进取心较弱，社会舆论的功能指向是守成而不是创生，过去怎么过现在还怎么过，一切照“老规矩”办；封闭，则意味着一般性规则的普遍适用（“法治”）并非一个紧迫的要求。这第二个方面尤其具有信息经济学的意义。“全国一盘棋”只是应对紧急状态时才有的特例，“天高皇帝远”则是社会的常态。由于交通、传媒不发达而带来的信息相对隔绝，使得纠纷解决的社会意义和法律意义往往局限于一时一地，而追求规则的普遍性适用也就没有了必要，具体情况具体分析倒是有着无可置疑的正当性。“一次性智慧”的广泛应用，断狱时对具体情况的具体分析，从另一个角度说明了“审判重具体纠纷的解决而不重一般性规则的确认”这一司法特征。不过，人同此心，心同此理，“杀人偿命，欠债还钱”作为一项基本的自然法或者“天理”，到哪里都适用，不会使得各地的裁判基准发生根本性分裂。实际上，大多数非疑难案件的审判，其方法与现在的没有差别，现代司法活动中的技术和知识并非现代所独有，也并非法律学习不能获得。人类生活的常识以及基本的是非正义观念，是没有时代和地域特征的。司法制度的文化和时代差别，往往在少数疑难案件的审判中才看得出来，而对这类案件的处理，现代人也没有找出绝对高明的办法来，技术不断进步了，新的问题也总是层出不穷，人类注定永远生活在自己不断制造的麻烦当中，否则他们就不叫人类了。
从某种意义上来说，古典社会的司法制度乃是一种与现代不同（而非“低级”）的司法范式。这种评价，在根本上对那种拒绝进行细致思考的进步观念持怀疑主义态度。司法制度是对纠纷的回应，纠纷的状况则是由社会状况决定的；司法制度的形成从来都不是一种完美理想的体现，而是被动的从属于社会纠纷的状况的，因此，司法制度在很大程度上不是进步的，甚至都不是退一进二的情况。艾滋病并不比黑死病先进，所以治疗艾滋病的办法也不比治疗黑死病的办法先进；每个时代有每个时代的问题，司法制度的特征就在于被动的适应纠纷解决的需要。
考察法律制度，一个不恰当的做法是将一项制度从整体中抽出来做简单的对比，例如，认为现代法有“无罪推定”而古代法没有，就认为现代法比古代法“先进”，是一个过于简单化的对比。在很大程度上，任何社会的制度设计都是“回应性”的，古代社会没有无罪推定制度，但也许有一些其他的制度措施能够替代性地担负无罪推定的功能。例如，中国古典社会主要是通过对法官个人的约束来保证司法公正的，对官员个人品行的要求也相当高，出入人罪不但要受到行政处分（革职），还要负刑事责任。有的约束是非制度性的，“人命关天”体现的对生命的关怀，“为官一任造福一方”体现的职业操守等等，都是在古典中国社会相当有效的约束。从宋朝《名公书判清明集》中可以看出，至少在意识形态上，“律己以廉，抚民以仁，存心以公，涖事以勤”乃是执法官们公认的职业操守，其内在的约束功能是不可小觑的。
但是，这种态度会使我们止步不前、拒绝在司法方面的改革吗？不会，但至少它能使我们谨慎一些，不要以情感代替判断。
知识活动大致有两个功能性指向，一是解释，它是指向历史的，是智识性的，更多地需要解释者的敏锐和理智；一是变革，它是指向未来的，是政治性的，需要改革者审慎地判断哪些价值应当以及在多大程度上体现于制度设计当中。对于知识人而言，两者都可以是韦伯所谓“价值无涉”的，也都可以从哈特所谓的“外部视角”来做观察。
天不变道亦不变，中国古典社会的审判方式经几千年未有大变化，原因也许就在于整个的社会状况未有大的变化，社会虽非死水一潭，但变化较少。社会的演进，正如那天干地支纪年一样，周而复始，我们的先辈是没有历史进步观念的。话说回来，从逻辑上说，天变则道亦应变，我们也不应沉溺于对历史合理性认知的泥沼，也应以开放性的心态应对变革问题，毕竟，我们关心自己的未来。
二零零五年五月于北京大学万柳
二零零六年二月改定于山东大学
（《包青天奇案》，[明]无名氏撰，锦文标点，岳麓书社1994年7月版，2004年3月第6次印刷，定价14.00元）
作者：姜峰，男，1974年2月生，山东大学法学院讲师，北京大学法学院西方法律史博士研究生。
关键词：|wu|
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