实证的和规范的法律理论

导言。法律理论中一个最基础的区分就是“实证法律理论”和“规范法律理论”的区分。本文向那些对法律理论感兴趣的法律学生（特别是第一年）简要的介绍这种区分。

区分实证的和规范的法律理论的核心想法很简单：实证的法律理论寻求解释法律是什么，为什么他是这个样子的，法律是如何影响这个世界的；而规范的法律理论告诉我们法律应该是什么。因此，一个实证的侵权法理论寻求解释什么样的一些因果力量会产生出这些现存的侵权法原理；而规范的侵权法理论会告诉我们什么样的侵权责任规则是最好的、正确的、正义的。我们可以更简单地说，实证的法律理论是关于事实的，而规范的法律理论是关于价值的。

实证的法律理论（Positive Legal Theory）。有时候，实证的法律理论这一概念呈现出一种非常简单的样子，好像存在一种单一的，被良好地定义的理论类型被叫做实证的。事实上，“实证的法律理论”这个词在各种不同的意义上使用。有一件事是共同的，这就是实证的法律理论不是规范的。尽管如此，我们仍然可以发现有三种典型的实证的法律理：

——实证的法律理论类型（I）：教义理论（Doctrinal Theories）。第一种被称为实证的法律理论就是一种关于某一特殊领域的法律教条是什么的简单理论。因此，一个言论自由的教义理论只是企图说明现存的第一修正案这个条文的范围。或者一个传闻规则的理论只是提供一个规则和例外的说明，以解释和精确地预测这一规则在特定情形下如何适用。教义的法律理论反映的是这样一些问题：“构成这一法律领域的原理是什么？”或“这些案子可以被一些深层的理论解释吗？”

——实证的法律理论类型（II）：解释理论（Explanatory Theories）。第二种被标以实证法律理论的类型是一些解释的理论，是一些关于为什么法律是这个样子的理论。例如，一种简单的马克思主义理论可能宣称，法律的内容可以被最好地解释为是统治阶级的利益。一些法律经济学试图论证普通法是有效率的，因为在那些没有效率的规则之上存在着“进化的压力”。

——实证的法律理论类型（III）：效果理论（Effects Theories）。第三种被称为实证的法律理论是关于某一领域的法律规则将会产生的效果的理论。这是最常诉诸于法律经济学意义上的实证理论。“严格责任规则（与过失责任规则相对）会对消费产品的生产产生什么样的影响”，这样的问题可以被这样一种法律理论来回答，这种理论在它预测行为而非明确地评价规则的可欲性这种意义上是实证的。

规范的法律理论（Normative Legal Theory）。与实证的法律理论相对，规范的法律理论本性上是评价的。因此，一个产品责任的规范理论应该站在这样的一个问题的立场上：过失责任规则与严格责任规则哪个更好。虽然并不必然如此，但规范法律理论往往倾向于同一些更一般的规范理论，如道德或政治理论纠缠在一起。《法律理论词典》已经解释了“义务论”、“功利主义”和“德性伦理”这三种对法律产生影响的最重要的一般规范理论。现在，还有另外两种区分对理解规范的法律理论非常重要：

——理想的vs对非理想（Ideal versus Nonideal Theories）的理论。一些规范的法律理论是理想的，就是说，它是关于世上最好的规则是什么的理论——一切在政治上都是可能的，法律可以得到充分的实施，其它和这种理论观念相一致的规则都可以被调适，从而产生出一个最佳的完满的系统。另一些规范理论是非理想的，就是说，他们假定了选择法律规则的约束是多种多样的。例如，非理想的理论可能会考虑政治上的可行性，或者考虑到本来这些规则是最好的，但是一个制度可能不能为这些规则提供理想的实施平台。法律理论词典在“次好”的词条里详细地解释了这种观念。

——辩护的理论（Justificatory Theories）和批判的理论（Critical Theories）。规范的法律理论也因对现状的不同态度而不同。你可能遇到这样一些规范理论，他以这样的问题开始：“什么是给予某某规则的最佳的辩护理由？”这些辩护的理论有一个有限的目的，他们不提这种终极性的问题“什么是最好的规则”。相反，很多法律理论有相反的目的——批判现存的法律教条。因此，一个批判的理论可能列举所有对现行法律规则的批评，尽管其中一些批评建立在相互不一致的前提之上。

实证的法律理论和规范的法律理论的相互关系。在目前为止，我们已经在实证的理论和规范的理论之间作了相当明显的区分。对很多目的而言，在规范的法律理论和描述的法律理论之间假定一条清晰的界限是一个很好的开展工作的假设。然而，即使假定了这样一条清晰的界限，实证的和规范的法律理论之间还是存在相互的关联。

——实证理论服务于规范理论。这种关系是明显而直接的，很多规范理论在缺乏规则实施效果的重要信息时，关于什么是应该的这一主张就显得苍白无力。这最明显地表现在功利主义理论中，在那里，关于结果的信息是决定哪个规则是最佳规则这一工作的全部意义之所在。不能实在地说明所选规则的实际效果，功利主义对何种规则是最好的将无话可说。

——实证理论约束规范理论。另外一个相对来说不会有争议的实证理论和规范理论之间的关系是指这种情形：当一个实证理论在解释一个法律的运作为什么会显现出这种样子的时候，它被认为对规范理论加诸了限制。例如，公共选择理论企图确定地预测立法者如何对各种激励作出反应，这时发现，一些为理想的规范法律理论所论证的法律规则，从实证的法律论理眼光来看，可能是不切实际的。在这种情形下，实证的法律理论就限制了规范的法律理论所能做的选择。

——解释主义（Interpretivism）和“整全性法律”（ Law as Integrity）。另外还有一种更具争议的实证的和规范的法律理论的关联。罗纳德·德沃金 的“整全性法律” 的理论试图把实证的教义理论和规范理论结合起来。这种思想认为法律理论应该既“适切于”（fit）又“正当化”（justify）既存的法律图景（legal landscape）。因此，德沃金的言论自由的理论就要既与最高法院判决的轮廓相适切，又要使这些判决正当化。在这些对言论自由教义的解释与法律的地形图相适合的解释中，德沃金坚持法官应该选择那些使现存的法律可能成为最好的那些解释。德沃金的法律理论观点模糊了实证的和规范的法律理论的界限，特别是把我称为实证的教义理论和辩解的规范法律理论结合在一起了。你可以想见，这是非常地具有可争论性的，尽管这是另外一个话题

结论。区分实证的和规范的法律理论是基础性的，但是一旦你掌握了相关术语，应用起来还是容易的。可是，当你遇到象德沃金那样模糊实证的和规范的界限的理论时，一种吊诡的情形就出现了。当你真的这样做时，我的建议是你得小心点。一个常见的错误是试图强行把解释理论要么放到实证的类型中，要么放到规范的类型中。尽管有深层的法律理论上的理由可以为这种做法辩解，但是从这里出发却很少会是富有成效的。一个更好的策略是，首先从其内部理解这种混同的理论。当你在建构你自己的理论的时候，重要的是你一定要知道你的理论是实证的还是规范的，或者两种因素都有。作为申请法律教授职位入门条件的求职答辩（或一个有雄心写作论文的学生）所不断被问到的问题就是，他们的理论是实证的还是规范的。在被问到这个问题之前，但愿你心里已有了答案！