习惯法/民间法研究范式的批判性理解———兼论社会控制概念在法学研究中的运用可能

2006-12-23 22:23:55 作者：王启梁 来源：《现代法学》2006年第5期 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、问题:为什么需要概念及对概念的反思

 

 

对于社会科学的研究来讲,概念的提出具有重要的理论和实践意义。人类对世界———自然、社会的认识不可能达到完全的真实和绝对的准确,只能在一定程度上逼近“真相”。而概念的提出,实质上就是对某种认识的抽象和表达,零敲碎打产生的无数个概念构成了支撑知识体系的基本单位,被抽象出来的概念使知识体系的建立成为了可能。无论概念的提出是基于对现象的归纳或“顿悟”式的抽象而产生,概念都构成了使下一步的归纳、分析和演绎得以继续的基本工具。正如韦伯在他的社会学教导中提示的,在进行社会学的研究中,需要建立理想型的概念以使社会学分析得以实现,“惟有在通过概念所进行的转化之后,实在的知识方能出现。换言之,我们已知的真实,乃是通过概念抽象的重新建构起来的真实”[ 1 ] 。虽然并非每个概念被建立时都是韦伯意义上的理想型概念,但是他的教导仍然是有益的。更进一步讲,概念的提出和使用是不同的研究者之间以及不同的学科间进行交流和对话的必要条件。概念的提出使研究者得以明确理论所指向的对象,并构成了理论对话的基本平台。如果没有概念,很难想象如何使研究得以继续和对话,例如,假设至今没有“法律”这个概念,就很难指望研究者就被定义为“国家制定⋯⋯的规范”的这种现象进行对话,就不可能想象法学这门学科的产生。

 

 

概念的提出和使用,同时还对研究活动有重要的影响和制约。恰如曼海姆深刻指出的,“我们应当首先意识到这样一个事实:同一术语或同一概念,在大多数情况下,由不同的境势中的人来使用时,所表示的往往是完全不同的东西。”[ 2 ]概念的不确定性首先导致了研究者之间理解上的混乱和无谓的冲突。许多不必要的争论和误读往往由于对概念的忽视或误解而无休止。除了概念所可能引起的麻烦之外,概念对研究及研究者的影响还来自于它的制约性特征。由于概念是对现象的一种抽象,是使用者(不仅仅是创造概念的人)对现象的认识的表达,也是概念使用者认识现象的基本工具。当它诞生之时也就变成了概念使用者在认识上实现突破、获得创新的制约,因为概念的使用者一旦抱定概念的“构成要件”———定义去认识某一现象时,往往忽视了其他现象的存在及意义。例如,长期以来初民社会都被西方的法学家认为是没有法律的社会。之所以出现这种情况,当然有很多原因,如对初民社会不够了解等等,但是很重要的一点是“法律”概念的定义限制了法学家们发现初民社会中的法律[ 3 ] 。

 

 

更进一步考察,还会发现,在社会科学和人文科学的研究中,某些核心概念不仅意味着对事物的认识,还意味着某种研究范式的使用。① 例如,马林诺斯基提出的“互惠”概念就是人类学和法律人类学中重要的研究范式,其意义远远不止于对“库拉圈”或初民法律的认识,这种范式可以运用到诸多的社会行为和不同时空的社会研究中[ 4 ] 。在中国法学界,类似的情况是被广泛使用的“习惯法”、“民间法”两个概念,它们也具有研究范式的性质。“习惯法”、“民间法”概念的使用不仅指出了法律以多种形态存在,同时表明了建构社会秩序的规范资源的多元性,对习惯法、民间法的研究同时也构成了法学界研究社会秩序、法治问题的一种范式。但是习惯法、民间法的研究范式已经不能完全适应对社会秩序和法治研究的需要,因此需要找到新的核心概念来弥补习惯法、民间法的研究范式,这就是“社会控制”概念。

 

 

　　二、习惯法/民间法研究的贡献———对“法律中心主义”的挑战

 

 

早在20 世纪50 年代我国进行的民族大调查中,习惯法的存在就已经被当时的调查者所认识到,那时的民族调查丛书中已经使用了“习惯法”这一术语[ 5 ] 。甚至还有司法机关专门收集整理了民族习惯法以资参考[ 6 ] 。可见,当时的研究者和实践者就已经注意到了另外一种不同于国家法律的规范秩序的存在。可惜由于随之而来的社会动乱使习惯法研究中断了,直到20世纪80年代初才复苏,但是这种复苏仍在很大程度上依赖于或得益于50年代的调查,例如,张冠梓、高其才两位先生关于习惯法的力作就使用了20世纪50年代的大量调查资料[ 7 ] 。

 

 

由于长时期的学术封闭和学术断代, 20世纪80年代中国法学界兴起的对习惯法的研究具有相当的独立性(至少在早期是这样的) ,并非受到西方法律人类学或法律社会学的启示而提出习惯法的相关问题。“民间法”概念的提出则是本土的习惯法研究不断深入发展的一个重要成果。

 

 

20世纪80年代后期学者们进行习惯法/民间法研究的目的是多种多样的。但是大致可以概括为4个主要目的:一是作为发展理论、进行理论探讨的途径而研究习惯法。例如,张晓辉教授在其早期的研究中明确提出:“从哈尼族的禁忌语习惯法的考察入手,来探索在没有文字的历史中,法律是怎样发生、演进和实施。作者认为:早期法律是沿着从禁忌到习俗,再由习俗到法律的轨迹发生的⋯⋯”[ 8 ] 。类似的研究试图通过对习惯法的探讨来回答一些法律发生学的课题[ 9 ] 。二是解决法治发展中的实际问题。例如,学者注意到习惯法与国家法作为两种不同的规范体系在调控社会成员行为的过程中可能产生的冲突,以及如何协调这种冲突的问题[ 10 ] 。三是探讨了习惯法在当代社会中的实际社会功能和其他价值[ 11 ] 。四是出于对一种不同于国家法律的规范形式的关心,试图了解和把握这种规范的内容、形式、发展变迁等问题[ 12 ] 。

 

 

不管是出于什么样的学术目的,有一点是肯定的,即习惯法/民间法研究对“法律中心主义”形成了挑战和批评。

 

 

奥利弗·威廉姆森用“法律中心论”这一短语来描述一种他所批评的信念,即国家是规则和执行活动的主要渊源[ 13 ] 。持“法律中心论”的人把国家法律视为社会秩序的主要来源,常常否认或大大低估了其它社会规范在实现社会秩序中的作用。最为极端的法律中心主义者是霍布斯和斯宾诺莎。霍布斯在他的名著《利维坦》中认为在没有一个主权者的自然状态下,“没有财产、没有正义或不义;有的只是战争,而‘武力和欺诈是战争中两大基本美德’”[ 14 ] 。只有国家产生后人类才脱离混乱和人与人之间无休止的战争,才会有秩序的产生。斯宾诺莎在这一点上和霍布斯持相似的态度[ 15 ] 。但是根据人类学和法律人类学的研究,已经清楚地表明,即使在没有国家、没有国家法律的社会里,秩序仍然是可以实现的[ 16 ] 。法律中心主义的思想一直存在于法学研究和法律实践的领域里,常常导致研究者和法律职业者夸大了国家法律的作用,埃里克森在他的著作中对这种思想给予了极大的批评[ 17 ] 。而在我国,这种思想也是非常显赫的。那些认为法律可以完全有效地改变社会,把法律视为绝对有效的社会改革武器的呼声正是法律中心主义的体现。

 

 

法律中心主义的危害在于把国家法律放在了秩序形成、维护和变革的惟一重要地位,持这种法律观的学者、立法精英和政治领导阶层对国家法律一贯抱有过分的信心,而往往忽视了国家法律事实上并没有能力独自担负起实现或改变秩序的责任。在很多情况下,实现秩序和导致秩序改变的并非国家法律,法律中心主义过高地估计了国家法律的实际效力,在极端的情形下甚至置法律所处的社会环境和基础于不顾。在立法上,膨胀的法律中心主义会导致立法活动中不顾实际的法律移植或者法律变革,使法律与实际严重脱节,陷入乌托邦梦想而使法律归于实际的无效。在实践中,如果看不到其它规范的存在,往往使执法、司法和行政管理活动无从顺利和高效地进行。

 

 

习惯法/民间法的研究使我们注意到了另一种不同于国家法律的规范秩序的存在,并且这种规范秩序发生着实际作用,影响着社会秩序的形成和国家法律的运作,这足以使研究者反思:秩序的形成并非国家法律的垄断物。习惯法/民间法的研究为我们对法律中心主义提出批评和挑战提供了重要的基础和知识武器。因此,可以把习惯法/民间法研究的一个重要贡献理解为对国家法律中心主义的批评和挑战。

 

 

　　三、习惯法/民间法研究范式的局限

 

 

习惯法/民间法概念的提出和研究使学术获得一种解放的同时,又为学术研究套上了另一个枷锁。习惯法/民间法的研究对法律中心主义是一种巨大的批评和突破,扩展了法学研究的视野,但是,由于其对习惯法/民间法的定义方式,使其作为一种研究范式不能很好地对不同性质和不同运作方式的规范进行必要的区分,从而导致这种研究范式具有其局限。

 

 

(一)习惯法/民间法的定义

 

 

无论是在国内还是国外的研究,“习惯法”这一概念经常被赋予不同的定义,高其才教授在他的著作中对习惯法的不同定义方式进行了详细的介绍和论述[ 18 ] 。但是本文还是要针对近年来国内学术界普遍使用的“习惯法”概念的定义进行必要的回顾。

 

 

研究习惯法的著名学者俞荣根教授把习惯法定义为:“习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及其成员之间关系的习惯约束力量的总和,是由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成的,适用一定区域的带有强制性的行为规范。习惯法的强制可以由国家实施,但更多的是由一定的组织或群众公认的社会权力来实施,后者或因国家认可和未明确表示不认可而合法,或因社会授权而合法。”[ 19 ]有研究者在这一概念的基础上提出:“少数民族习惯法就是指在特定少数民族地区通行的具有历史渊源和现实存在必要的、并具有相当强制力的少数民族习惯性规则。”[ 20 ]有学者认为:“习惯法是指为了维护社会秩序、进行社会管理,依据某种社会权威和社会组织而产生的、具有一定强制性的行为规范的总和。”[ 21 ]有学者在研究彝族习惯法时提出:“彝族社会是由各种血缘的、地缘的和其他性质的团体,如家族、家支和村社等组成的。为保障社会安宁,社会成员健康发展,为调整各种社会关系,彝族社会或约定俗成,或社会成员集体制定,形成了各方面的行为规则。这些行为规则依靠社会舆论、社会成员的共同信念、群众的力量以及民族的传统意识和头人的威信,甚至神明的力量来实施。这就是彝族的习惯法。”[ 22 ]还有学者从合法性基础的角度看待习惯法:“在多数场合下,习惯法主要是指民间的不成文法,它是一种以先例为基础的而获得合法性并具有法律效应的社会规范,是民间约定俗成的规范。”[ 23 ]有学者则认为:“村落习惯法,是指同一聚居村落的人们在从事农林牧副渔生产和生活过程中,经过长年累月的重复和逐渐公认,固定下来并为其世代信仰和遵从的那些群体性习惯、规矩的总和。”[ 24 ]在民族法学的教材中研究者则认为:“民族习惯法是独立于国家制定法之外,依据古代少数民族或民族地区的社会组织的权威而俗称(自然形成)或约定的具有强制性和习惯性的行为规范的总和。”[ 25 ]而最被普遍接受、经常被使用的“习惯法”定义是梁治平先生从人类学、社会学的角度下的定义,即“习惯法乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[ 26 ]

 

 

民间法的定义和习惯法的定义十分相似,如梁治平先生言:“像在历史上一样,清代‘国家’的直接统治只及于州县,再往下,有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体,如家族、村社、行帮、宗教社团等等,普通民众就生活于其中。值得注意的是,这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群,无不保有自己的组织、机构和规章制度,而且,它们那些制度化的规则,虽然是由风俗习惯长期演变而来,却可以在不同程度上被我们视为法律。当然,这些法律不同于朝廷的律例,它们甚至不是通过‘国家’正式或非正式‘授权’产生的,在这种意义上,我们可以统称之为‘民间法’。”[ 27 ]

 

 

从这些定义可以看出,学者们在定义习惯法/民间法的时候都突破了传统教科书中关于法的定义, ②即法的存在和产生并不以国家的存在作为先决条件,这无疑是对传统教义的一种极有价值的修正。此外,在定义习惯法/民间法时,学者们基本上是围绕几个方面来定义:在社会生活中自然演进、具有传统和现实的合理性和合法性基础、具有约束力、调整人们的权利义务关系、具有地域性的特征、依靠内心的自省或外在的权威保证实施、不以成文与否作为成立要件等。

 

 

(二)定义背后的危险与范式的局限

 

 

如前文所说,习惯法/民间法的这种定义方式及相关研究为我们奠定了认识另外一种不同于国家法律的规范形式和秩序的基础,并在知识上具备了反对“法律中心主义”的基础。但是,这样的定义方式仍然是存在问题的。

 

 

这种较为广义的定义在研究中使用起来非常方便,因为它可以避免为区分只占据习惯、禁忌和风俗等等规范中的一小部分的具有法的性质的规范所带来的麻烦。但是这种较为宽泛的定义方式,扩大了“法”的范围,把一些具有社会控制功能但不具有法的性质的规范如道德、习惯、禁忌和风俗都纳入了“法”的领域。毕竟,道德、习惯、禁忌、风俗等等规范同样也具有诸如自然演进、具有传统和现实的合法性基础、具有约束力或强制力、调整人们的权利义务关系、地域性、依靠内心的自省或外在的权威保证实施等等特点。所以在梁治平先生以及前面引用的各位学者的定义的基础上,需要加入一些因素来定义习惯法/民间法,笔者主张用哈特和博汉南的方式来定义习惯法/民间法。哈特认为“初级规则”(规定了实体性的权利与义务关系的规则)必须由“次级规则”(承认、保证和修改“初级规则”的规则)确定为权利与义务的权威渊源时,规则才构成法[ 28 ] ;博汉南认为:“法律更应是‘一组约束力的义务,被一方认为是权利,另一方视作是责任’,在法律制度之内能被重新制度化,以便社会能够在井然有序的维护规则的基础上,继续履行职责。简言之,习惯以互惠为基础,但法律却建立在这双重制度化的基础上。”[ 29 ]即习惯法/民间法必须具有哈特所说的法律由“初级规则”和“次级规则”构成,或者博汉南所说的“双重制度化”的特征。哈特或博汉南的关于法的定义既排除了国家作为法存在的先决条件的假设,又可以使法包括习惯法/民间法从其它具有社会控制功能的规范如习惯、风俗、禁忌等等中区别出来。笔者称这种采用“双重制度化”为标准之一的习惯法/民间法的概念为狭义的定义,而把前文所引的定义称为广义的习惯法/民间法定义。③

 

 

采用“双重制度化”的标准把习惯法/民间法从其它社会控制中区分出来,并非否认它们的存在和实际作用。相反,习惯法/民间法在农村社会普遍存在,村规民约的一个重要特点是它的“双重制度化”特征具有法的属性,因此习惯法/民间法的最为典型的表现形式是在社会生活中自发形成的或由村民自主订立的村规民约。相反,有的村规民约是政府统一制定或者村委会按照政府的目的、要求制定的,而不是经由村民协商产生的,不来自于民间生活的经验,不具有自生自发的特性。这种村规民约虽具有法的性质,但是不能被看作习惯法/民间法,而是下面将要讲到的准正式规范。

 

 

当然,村规民约并不是习惯法/民间法的全部,一些非正式规范可能也是被“双重制度化”了的,经过“双重制度化”的禁忌、习惯、家族族规和宗教规范也是习惯法/民间法,它们所确认的行为准则获得了哈特所说的“次级规则”(承认规则、保证规则和修改规则)的支持。

 

 

之所以花这么大的力气把习惯法/民间法从其他规范中区分出来,主要是想表明并非所有的规范都具有法的性质,并非所有的社会控制都是法律性的社会控制。习惯法/民间法仅仅只是非正式规范中的一种而已,基于习惯法/民间法的社会控制也仅仅只是非正式社会控制中的一种。

 

 

从目前笔者收集到的相关论文来看,大部分研究者都使用了这种广义的定义方式[ 30 ] 。使用这种定义的不利在于三个相互关联的方面:第一,广义的习惯法/民间法概念使用了一个宽泛的定义是对概念分析法学的反叛和修正,但却使人们不知道哪些是法律、哪些是习惯法/民间法,哪些又是风俗、习惯、禁忌等社会规范,不同规范尤其是运作方式的区别被抹杀和忽视了。第二,把法的范围扩张得太宽以至于遮蔽了其它社会控制的存在,会导致忽视了其它社会控制造就秩序的现实和可能———毕竟国家法、习惯法/民间法只是秩序赖以存在的不计其数的规范和力量中的一部分。第三,并非所有对越轨行为的消除、反应都来源于具有法的性质的规范,许多对社会秩序进行维护的社会控制行动均是“偶然”性的。从发生的先后顺序来讲,人们首先产生是非对错的观念,然后才有社会控制的出现,对同一行为反复适用同样的社会控制反应形式才导致了模式化的行为规范的产生。大量的基于禁忌、习惯、风俗、道德等等的规范,并不清楚地明示对于违反者将如何处罚,而仅仅是界定了什么是不轨行为。基于这类规范发生的对越轨行为的社会控制反应方式可能不具有明确的模式性。例如,在一个社区中,人们承认通奸是不为道德所容许的,但是没有明确对违反者怎样处罚的规定。当通奸事件发生之后,受害者可能同时对通奸的男女双方处以肉刑,也可能仅仅是处罚男方,或者可能是通过赔偿的方式实施社会控制。只有这一社区对通奸行为的社会控制形成了模式化的规则,才可能出现习惯法。因此,仅仅使用习惯法/民间法的分析方式,对这类社会控制行动不能做出清楚的认识,不足以理解秩序的形成和维护。

 

 

不能否认习惯法/民间法概念的出现与人类学、社会学在法学中的运用有密切关系,并且现有的一些研究成果正是通过习惯法/民间法的研究对法律问题进行社会科学或跨学科的讨论。但是,总的来讲,这一研究进路限制了对秩序形成有重要影响的其他社会控制行动进行更深入的探讨。因为这种研究进路存在着一个矛盾,如果采用广义的习惯法/民间法概念,这就导致了具有法的性质与不具有法的性质的规范的混淆。而如果使用狭义的概念,则容易导致对那些基于不具有法的性质的规范而发生的社会控制行动的忽视。

 

 

　　四、研究范式的修正———社会控制概念及其在法学研究中的运用可能

 

 

笔者赞同习惯法/民间法研究中对国家法律之外的规范给予重视,对法律中心主义的挑战,对来自田野调查资料的运用。但是,基于对这两个核心概念给这种研究范式所带来的困扰的认识,通过范式的转换,即采用社会控制的概念取代广义的习惯法/民间法概念,从习惯法/民间法范式到社会控制范式的修正或转变或许可以找到新的学术增长点,可以从新的角度探讨不同规范、力量在实现秩序的过程中的不同作用、互动和相互建构的关系等等问题。

 

 

“社会控制”作为概念第一次出现是在1896年,美国著名社会学家罗斯在《美国社会学杂志》上发表了一篇题为“社会控制”的论文,此后,在1901年他把自己关于社会控制的论文修改、汇集为《社会控制》一书出版[ 31 ] ,“社会控制”这一概念从此广泛流传。

 

 

在美国社会学界,“社会控制”这一概念常常被研究者以不同的方式运用。早期美国社会学家常常在极为宽泛的意义上使用这一术语,指社会规制其自身以达到符合适度行为的价值和原则的能力。对于罗斯等社会学家来讲,道德秩序的核心问题是怎样规制工业化、城市化以及现代化已经创造出来的个人主义。他们研究所有的社会规范———这些规范允许群体在社会控制的成规下追求合法的道德目的。例如,罗斯的《社会控制》一书,其章节中就包括了公共意见、教育、社会建议以及种族的内容。在许多方面,这一广义的社会控制概念与当代西方社会学中普遍的用法是相反的。现在,社会控制经常被用来指施加于个人的、以使个人行为符合规范的强制过程。在越轨社会学中社会控制则被定义为“对越轨的消除和遏制的行动或回应”[ 32 ] 。显然,在西方的社会学中社会控制有广义和狭义之分。在我国最受欢迎的大学社会学教材中,社会控制也有广义和狭义之分。

 

 

广义的社会控制是指:“社会组织体系运用社会规范以及以之相应的手段和方式,对社会成员(包括社会个体、社会群体及社会组织)的社会行为及价值观念进行指导和约束,对各类社会关系进行调节和制约的过程。”狭义的社会控制是指:“对社会越轨者施以社会惩罚和重新教育的过程”[ 33 ] 。在更早的社会学教科书中社会控制的概念采用的是广义的社会控制概念:“通过社会力量使人们遵从社会规范,维持社会秩序的过程”[ 34 ] 。

 

 

“社会控制”也是人类学研究中的一个重要概念。在基辛著名的人类学著作中没有给出明确的社会控制定义,但是其内容表达了这样的意思:社会控制是指社会如何使其成员服从规则。基辛揭示了越轨具有相对性,即一个行为是否越轨要看这个行为发生的文化体系是否把这一行为视为越轨[ 35 ] 。

 

 

在法学界中对社会控制的关注主要来自法律社会学和法律人类学的研究。在法律社会学界,关于法与社会控制的研究力作是罗斯科·庞德的《通过法律的社会控制》和唐纳德. J. 布莱克的研究。庞德把社会控制视为对人类本性的控制,而法律则是社会控制的三种主要手段之一(分别是法律、道德和宗教) 。他把法律视为现代社会中最重要的社会控制手段,说道,“今天,社会控制首先是国家的职能,并通过法律来行使。它的最后效力依赖于专为这一目的而设立或遴选的团体、机构和官员所行使的强力。它主要通过法律发生作用,这就是说,通过被任命的代理人系统的和有秩序的使用强力。”[ 36 ]布莱克在《作为因变量的法律》一文中对社会控制采取了一种狭义的定义:“社会控制是社会生活的规范方面。它确定异常行为并对其作出反应,特别是对应该是什么,什么是正确或错误,什么是违反,义务,不正常或破坏。”他认为,法是社会控制,风俗、习惯、伦理、官僚和治疗精神病也是社会控制。社会控制包括人们对其他人发泄不满的形式,“只要人们对他人表现不满,就存在社会控制。”[ 37 ]在《法律的运作行为》一书中,布莱克试图建立一套用以分析、解释和预测法律变化的客观普遍的方法和理论,并把法定义为“政府的社会控制”。在该书中他提出了一系列的命题,如“法律的变化与分层成正比”等等[ 38 ] 。在法人类学的领域,社会控制常常是作为在初民社会中没有正式法律制度的情况下的规范机制而被提出来的。这种社会控制是作为替代西方社会的法律系统的规范机制而被发现和认识的[ 39 ] 。

 

 

总之,可以对社会控制进行广义和狭义定义。广义的概念可以理解为,社会控制指所有使人们对社会规范和习惯采取循规的行为的力量和约束方式[ 40 ] 。而狭义的理解则是越轨社会学中的定义或布莱克的定义方式。广义的社会控制由于其过于宽泛的定义,导致几乎所有的社会行动和社会化过程都和社会控制沾上了边,就像罗斯的著作那样包罗万象。至于狭义的社会控制,因为在社会生活中大量的规范执行活动并不直接涉及到对“越轨行为的反应、消除或约束”,所以来自越轨社会学的狭义社会控制过于专注于越轨行为,而忽视了不涉及到越轨行为的规范执行以及当人们自律地遵守规范时规范的实现方式,从而不适用于考察自律行为对维护社会秩序的重要性。每一种定义方式都有其利弊,好坏与否主要看是否适合于文章所要探讨的主题。

 

 

笔者采用的是一种经过修正的相对狭义的社会控制定义,即除了对越轨的关注之外,还把规范的执行过程纳入社会控制的考察,比广义的社会控制定义要狭窄,比狭义的社会控制定义要宽泛一些。这样就可以在注意社会对越轨行为的反应的同时,避免对不涉及越轨的规范执行过程和个人自律的忽视。总结起来,可以将社会控制相对狭义地定义如下:社会控制是指规范的执行过程或对越轨行为的反应、消除或约束。

 

 

在另一拙文中,笔者对社会控制的考察主要集中在与规范相关的领域,例如,指引人们行为的法律、宗教规范等等正式的和非正式的规范[ 41 ] 。至于诸如信仰、教育、社会流动机会等广义的社会控制的问题,只考察它们与规范执行和对越轨的反应有关联性的那一部分情况。笔者采取相对狭义的社会控制概念,并把注意力主要集中在规范的领域内,并非假设有规范存在就意味着秩序的必定存在或社会必定有序,恰恰相反,只是把规范作为社会秩序的必要而非充分条件,事实上,诸如医疗、学校、社会保障等等系统(广义的社会控制)的存在也是社会秩序得以实现的重要条件。笔者之所以采用相对狭义的社会控制概念,主要是出于研究的目的和能力的考虑,这种定义极便于考察法律其他规范之间的关系,也有利于考察哪些社会行为促成或破坏了秩序。

 

 

必须意识到不同的规范其来源和性质不同,有的经演化产生,有的经人为的制定产生;有的是正式的,有的是非正式的,或准正式的,但是终其一点,任何规范都和一定的社会、文化以及群体相联系,表达的是特定群体的价值判断或行为方式。规范是社会和文化的产物,因此,虽然有一些规范哪怕是在全球范围内都具有很高的普适性,被认同的程度很高,但是总的来讲,规范存在于一定的语境中,没有绝对正确或错误的规范。与规范相联系的是越轨行为,人们对某个行为是否属于越轨做出判断总是基于一定的规范或准则。由于规范存在于一定社会、文化背景中,因此越轨同样存在于特定的语境中。同一行为在某一社会中可能是越轨,而在另一社会中则可能是符合规范的;同一行为可能符合某些规范的要求,但是在其他规范中则属于越轨行为。越轨只能存在于一定的语境中,也就是说越轨和它存在的社会背景、文化有关,是一种社会和文化的产物。例如,有的社会中,一妻多夫是不合规范的行为,而在有的社会中一妻多夫恰恰是合法的婚制;又如,婚前性行为在有的社会中是规范所允许的行为,而在有的社会中就成了违反规范的越轨行为;在我国的《婚姻法》没有修订以前,第三者插足是受到道德的普遍否定的行为,但是法律并未进行规定,所以第三者在道德上属于越轨,而在法律上则不受到追究。因此“越轨”是指:“被社会集团成员们判断为违反他们的价值观念或社会准则的任何思想、感情、或行为”[ 42 ] 。越轨行为并不必然意味着是错误、恶劣或肮脏的,仅仅是指某些行为违反了某种规范。

 

 

法律只是社会控制中的一种(当然也是最为正式的一种) ,也因此法律仅仅只是构成现有社会秩序的资源和力量之一而不是全部。通过对社会控制进行详细分类,可以把法律与其他社会控制并列作为研究对象,并考察他们相互之间的互动关系、形式是否构成相互构建的关系以及在秩序的建构过程中各自的地位如何。最粗略的分类可以把社会控制分为正式社会控制、非正式社会控制和准正式社会控制。

 

 

由国家机构适用、实施、执行法律、政策等正式规范以及对违法、违反政府政令行为的反应、消除或约束,可称作正式社会控制。与此相关的概念是非正式的社会控制和准正式的社会控制。非正式社会控制指的是非国家性质的社会组织、群体和个人对规范的实施、执行或对越轨行为的反应、消除或约束。准正式社会控制是指社会组织或非国家组织对准正式规范的实施或这些组织对越轨行为的反应、消除或约束。“准正式规范”是指由国家干预制定的,但是以社会组织或非国家组织的名义颁布、实施的规范,或者为了实现某些国家、政府的目的由非国家组织制定的规范。而对于正式社会控制、非正式社会控制、准正式社会控制以及正式规范、非正式规范、准正式规范又分别可以进行更为细致的分类,这就比法律、习惯法/民间法的分类方式更为全面和深入,可以更为全面地考察不同社会控制、不同规范在秩序建构过程中的作用和互动关系[ 43 ] 。

 

 

由于规范和越轨都是特定的社会、文化的产物,存在于一定的语境中,因此社会控制同样只能存在于特定的语境中。正式社会控制、非正式社会控制和准正式社会控制所执行的规范不会总是一致的,所针对的越轨行为也不总是一致。同一行为可能不会引起某种社会控制,但是可能会引起另一种社会控制的运作。因此,不同的社会控制之间必然存在冲突和协调的问题。不同的社会控制如果能够相互协调或一致,就能减少冲突,否则只会导致社会秩序的混乱。所以,讨论不同的社会控制在秩序形成中的相互关联、运作,寻求不同社会控制之间相互协调的可能和途径情况对于法治秩序的建构具有重要的意义和价值。

 

 

从现在的研究成果来看,对于国家法律与其他规范之间的关系、各种规范在秩序形成中的作用、国家法律与其他规范之间是如何发生互动、法律在整个社会控制体系中的地位如何、法律对于社会秩序的建构究竟有多重要等等一些问题还是模糊不清的,在这种情况下,下某些结论甚至是做“定论”时需要反思和警惕。在讨论法治之时,并不意味着整个社会的秩序是由法律所建构的,只有把法律作为社会控制系统、建构秩序的力量的一部分来考察,才能理解法律和其它社会控制力量在法治秩序建构中的作用和位置,也才能为法律制度的完善找到方向。因此,选择“社会控制”这一能够同时包容法律和其他社会秩序的建构力量的概念,适宜用来考察与法治建构秩序相关的规范资源。

 

 

 

 

 

 

注释：

 

 

① “范式”问题是由科学史学和哲学家托马斯·S. 库恩提出的,范式是指:“科学实践中的一些人们接受的例子为某种一致的研究传统提出了模式。科学实践的例子包括法则、理论、应用以及仪器的使用”,“成熟科学的发展模式通常是通过革命从一种范式不断地向另一种范式转变。”(Kuhn, Th. The Structure of Scientific Revolutions[M ]. The University of Chicago Press, 1970. 12, 10. 转引自:〔美〕哈罗德·格里曼. 库恩的科学革命理论[A ] 1〔挪〕斯坦因·U. 拉尔森. 社会科学理论与方法[ C ]1任晓,等译1上海:上海人民出版社, 2002. 39- 59. )虽然库恩的范式理论是研究自然科学史的成果,但是对于理解社会科学和人文科学研究中的不同研究进路仍然是合适和可行的。

 

 

②一般认为民间法对应国家法,习惯法对应成文法,但是本文的主旨不是讨论这两个概念在使用时应作何区别,并鉴于我国的研究常常把习惯法和民间法等同使用,所以在本文中把二者并列使用。

 

 

③哈特在他的著作中没有提出过“双重制度化”的说法,但是从其论述来看,“次级规则”是对“初级规则”的再制度化。哈特的关于法律的定义比博汉南关于法律是经过“双重制度化”的规则的论述早了7年。两人的主张都具有博汉南所说的“双重制度化”的意思。

 

 

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馆收藏, 2005. 70 - 84.

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