现代社会中的司法权——由中国法律的实效性问题检讨司法权的性质（下）
2007-01-08 17:22:53 作者：程春明 来源：法律史学术网 浏览次数：0 网友评论 0 条
四、三权分立理论的再检讨——从法律的实效问题入手
在我们介绍的三种司法权概念式样，即三权分立视角的司法权，市场自由主义视角之下的司法权以及法社会学视角下的司法权式样中可以看到，中国的三权分立视角之下的司法权概念和市场自由主义视角之下的司法权概念，虽然具体含义不同，但是其被接受的逻辑却是相同的。对这两种视角的接受背后都有一种民族主义，并且都属于广义的启蒙运动的一部分。法社会学视角的司法权概念，注重司法判决的实效性，对这两种视角的司法权概念提出了挑战。但是其完全忽略了对司法权和立法权之间复杂关系的梳理和考察，仅仅把目光锁定在司法权本身之上，在这一点上又和市场自由主义视角不约而同。
不同的视角导致不同的理解。当我们深入到各个不同的视角之下时，我们会发现每种视角其背后都暗含着对我们生活在其中的这个世界的某种深刻洞察。而这种深刻洞察，总是以某种深切的体验为基础的。在这个意义上，我们无法简单地判断某种理论之对与错，也不能仅仅停留在某种洞察和体验之下，将这种片面的深刻当作这个世界的本身。对于解决中国问题的我们来说，也许更重要的是同情地理解这些理论背后的焦虑，将之转化自身思考的原动力和理论支援。
司法权问题是三权分立理论提出的，将司法权和立法权以及行政权进行比较，并且将三者联系起来进行考察，对理解司法判决的实效性问题和司法权运作的逻辑，才真正具有启示意义。中国司法权的运作有问题，但不仅仅是司法权的问题。
对三权分立理论的经典论述，最早可以追溯到亚里士多德。近代意义的三权分立理论，最早可追溯到洛克，孟德斯鸠则是比较完整阐述其内涵和意义的集大成者：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。……我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（中译本）上册，张雁深译，商务印书馆，2002年版，第155页。）”在这种自由主义的权力分立范式下，司法权力被严格界定为对现有法律的执行，“法官不是法律的嘴巴”。当然，这主要是从权力分立和制衡的角度来论证司法制度存在的必要性和正当性的。而在背后支撑这种三权分立逻辑的，是对人民自由的保障：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，即将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将拥有压迫者的力量。（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（中译本）上册，张雁深译，商务印书馆，2002年版，第155页。）”
孟德斯鸠对三权分立的解释，形成了统治至今的三权分立理论的范式。这种三权分立理论主要着眼于国家权力与个人自由之间的二元对立，着眼于对国家权力的限制和个人自由的保护。在这种权力分立的逻辑之下，立法权和司法权之间的分离，主要基于两个理由。首先，一旦一个部门既掌握了立法的权力，同时也掌握了实施法律的权力，那么该部门就会出于自我利益最大化，形成专制。第二，这也是出于对民主的某种不信任。在古希腊的雅典，起到立法作用的人民大会就具有司法的功能，著名的苏格拉底之死就是一个非常著名的例子。无论是代议制还是直接民主制，一旦立法部门承担了司法职能，那些普通民众或者代表们，都很可能会被现场气氛所感染和鼓动，从而作出非理性的判决。因此，法律的实施必须和法律的制定分离开来。因此，司法更多的是强调一种理性精神，一种冷静品格，这种理性精神和理性品格往往是和专家结合在一起的。在这个意义上，传统的法学教育更多的是和司法权的运作联系在一起，而非和立法权的运作结合在一起。在法律人的眼中，法律更多的是和法院联系在一起，而不是和议会结合在一起。很多法学家，也总是喜欢将法学比作一门科学，一门独立于议会民主政治的科学。
这种自由主义范式的三权分立理论，主要是从职能分工的角度来考虑权力之间的分立和制约的。“立法部门负责制定法律，司法部门负责根据立法部门制定的法律来解决纠纷，而行政部门则是主动实施那些不自动生效的法律。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版。）”除此之外，这种权力分立理论，更是以国家和私人之间的横向对立为理论背景。之所以需要独立于立法权力的司法权力和行政权力，乃是出于对独断权力侵犯自由的恐惧。同样道理，一旦有了立法权力，行政权力和司法权力也必须在法律规定的范围内行动。
实证分析法学就是在这种古典的权力分立理论背景之下出现的。一方面，无论是“主权者的命令”还是“授权规则”的概念，实证分析法学承认了“凡是议会制定并通过的法律，就是法律”这一原则。另外一方面，他们通过对法律概念的语义分析，强调了法律规范的科学性内涵。在这种法律概念的科学性之光的映照下，民主立法过程的非科学性得到了凸现。在经典自由主义的理论系统中，议会的立法过程是一种利益博弈的过程，是一种讨价还价的过程。说到底，是一种避免了赤裸裸的暴力斗争，比较文明的意志较量的过程。这样一种立法权运作逻辑，由于缺少一种有效性的向度，所以无法为解决有效性和实效性悖论作出应有的贡献（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第七章第一节“规范性民主模式和经验性民主模式”中对自由主义的民主模式的分析和评论。）。所以到了凯尔森那里，他就坚决地将立法过程当作一个政治过程，排除在了他的法律科学之外。此外，通过对法律的实效和效力的划分，凯尔森又将法律的实效问题排斥在自己的理论视野之外（注：在他的理论地图里面，规范的效力则是来自一种更高级的规范，而最高级的规范，将是一种不讲道德的，但是在存在形态上类似于一种自然法的客观规范。这种规范构成了一种真正意义上的规范，但是他本身可能并不是实证法，却是实证法的效力来源。因此，宪法在这种自由主义理论中，占据核心重要的意义。）。然而，问题在于，如果离开了议会制定的法律规范，语义上的规范分析将无从着手。无论如何，凯尔森的应然有效性，并不是真正意义上的义务论的应然有效性，而是一种经验式的应然有效性。这种经验式的应然有效性，“指的是政治立法者通过将实定的法律和惩罚性相联系而赋予的那种有效性。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版第155页。）”凯尔森自己本身无法摆脱这种应然和实然的悖论。更为要紧的是，现代法律一旦脱离了和议会民主之间的血脉关联，演变成一个独立自主的封闭系统，立法本身的合法性和有效性问题，就立即出现了。一方面，凯尔森也承认，一旦法律大规模地失去实效，将会影响到法律的规范性效力。因此，凯尔森的理论无法解释我们面临的理论困境。
自从戊戌变法之后，传统的君权神授的合法性模式，让位于人民主权的合法性模式。这也是近代世界历史发展的普遍趋势。因此，要解决法律的实效和应然有效性之间的悖论，还得从人民主权原则去寻找。在传统的社会里，最典型的统治形式是君权神授模式。统治者以科层方式颁布的前现代意义的实证法，其应然有效性，在某种意义上是以宗教世界观为背景的，是超实证的自然法的延伸。在这种意义上，法律的实效性和应然有效性之间，反而能够作出明确的区分。然而，“随着向现代性的过渡，有约束力的宗教世界观被瓦解成一些主观的诸神诸魔，法律失去了其形而上学的尊严和不可违背性，上述格局很快发生了根本性的变化。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第179页。）”君权神授模式之后，政权合法性模式是人民主权模式。法学理论显然并没有适应这种转变，无论实证分析法学对自然法学如何口诛笔伐，他们都无法克服那种将实证法的规范有效性的来源，归结到一种超实证法的传统构想的独断思路。
这种独断思路，将立法过程看作一种利益博弈和妥协过程。对立法权的性质与运作逻辑，除了自由主义的理解之外，尚有共和主义的理解。这种对立法权的共和主义远承古希腊的城邦民主传统，在启蒙时期由卢梭的人民主权理论继承，之后阿伦特的交往权力理论以及哈贝玛斯话语理论都是对这种政治传统的精彩的重新阐述。卢梭的人民主权概念，一方面吸收和转化了现代早期的主权概念，将其“转化成全体民众的意志，并把它与自由和平等的原始自我统治观念融合起来，从而使之上升为现代的自主概念（Autonomie）。（注：哈贝玛斯著，曹卫东译：“民主的三种规范模式”，载《中国社会科学季刊》1994年总第8期。）”但是卢梭的人民主权概念，仍然受启蒙时期的主客体二分的主体哲学影响，“意识哲学认为，公民的自决实践属于一切社会主体，或者说，法律的匿名统治与个别主体之间的冲突是联系在一起的。……公民是一个集体行为者，他代表整体，也服务于整体”。因此，“主权就具体落实到人民头上”（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第181页。）。但是这种直接民主制理念，依靠身体在场的主体之存在，并不适合大型现代国家形态，并且直接民主制度容易演变成暴民的民主。阿伦特的交往权力概念，承认了代议民主和人民主权之间的联系，并且正确地强调了交往权力对合法化问题的贡献，在某种意义上克服了卢梭人民主权概念的这种缺陷。所谓的交往权力，是一种“旨在达成理解之交往形成的形成共识力量”，“是与他人协调一致地行动的能力”。“这样一种交往权力，只可能形成于未发生畸变的公共领域之中。它只可能产生于未受扭曲之交往中的那种未遭受破坏的主体间性结构。在产生交往权力的过程中，由于每个人所拥有的‘在每点上公开运用自己理性’的无阻碍交往自由，使‘扩展了的心智’发挥出创造力来。这种扩展表现在，‘人们把他们的判断同别人的可能的判断而不是实际的判断相比较，并且把自己放在任何别人的立场之上’。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第181页。）”然而，阿伦特并没有回答：“联合起来的公民在形成交往权力的同时是如何制定合法之法的，以及他们是如何以法律形式来确保这种实践，尤其是确保对他们的政治自主性的实施的。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第183页。）”
哈贝玛斯的话语理论“从自由主义和共和主义那里各吸收了一些因素，并把它们重新组合起来。话语理论同意共和主义的看法，认为应当把政治意见和意志的形成过程放到核心地位，但又不能把法治国家的宪法看作是次要的东西；相反，话语理论把法治国家的基本权利和原则看作是对如下问题的必要回应：即民主程序所具有的充满种种要求的交往前提如何才能得到制度化。（注：哈贝玛斯著，曹卫东译：“民主的三种规范模式”，载《中国社会科学季刊》1994年总第8期。）”对于解决本文所一再指出的实效和效力问题，话语理论非常重要：“任何人，只要用自然语言来同他的对话者就世界中某物达成理解，就必须采取一种施为的态度，就必须承诺某些前提……参与者应该毫无保留地追求他们的语内行动目的，他们的同意是同对于可批判的有效性主张的主体间承认相联系，并表现出准备承担来自共识的那些同以后交往有关的义务。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第5页。）”对民主程序的种种交往前提的保证，根本上是为了保证这种民主交流过程中的以言施为性得以实现。因此，在交往理性视角之下，“法律有效性具有一份声明所具有的语内行动意义：国家权威机构宣布，一条被颁布有效的规范是经过充分辩护地，并且是在事实上被接受的。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第190页。）”在这个意义上，法律的实效问题，其来源并不在于某种和现实世界毫无联系的柏拉图式的超验世界，或者新康德主义的形式主义规则，而是切切实实来源于此岸的世界，来自议会民主和公共舆论空间，来自匿名的人民，来自种种制度保障之下的理性沟通的程序。
对于解释和批判中国的司法权力运作来说，这种理论可能显示出一定的解释力。在话语理论的民主观中，立法权是作为一种规范论辨商谈过程来理解的。这种规范论辨商谈包括了三个方面的内容：为达成普遍正义的道德商谈、和共同体的历史传统和生活方式联系在一起的伦理商谈和取向于共同目标的实现的实用商谈（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第185页—第206页。）。这三个方面的商谈内容，并不排斥三权分立视角下的司法权概念、市场自由主义视角下的司法权概念和法律社会学视角之下的司法权概念，反而分别将其涵括其中，取其精华，协调其不和谐之处。这种商谈论视角的立法模式，并不排斥国家富强的民族主义内涵，而是将国家富强当作了一种有待实现的目标，作为一种实用主义的商谈类型融合进立法过程之中。所谓的实用商谈，“是从一个为实现事先已经给与的目标和偏好而寻求合适手段的行动者的角度提出的。这目标也会成为问题，但在这种情况下，问题的核心不仅是一个具有目的合理性的手段，而是根据被接受之价值偏好对各种目标所做的合理权衡。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第195页。）”这种实用商谈也未必会完全否定专家在法律制定过程中的作用，而是在本质上对专家在其中所起到作用作了一种限定。这种商谈理论也正视各种传统的生活方式对法律效力的影响，因为它将伦理商谈也作为包含在立法过程的一种特殊的商谈。所谓的伦理商谈，“是从这样一些成员的角度提出的，他们在面对一些重要的生活问题时，想要澄清他们所共享的生活形式是什么、他们澄清他们所共享生活形式是什么、他们的共同生活要根据什么样的利息拿过来构划。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第196页。）”显然，所谓的秋菊的困惑，更多的是一种生活方式的问题。而这种生活方式的问题，是有可能通过立法过程的伦理商谈来解决的。而且这种生活方式，不仅仅是对已逝生活的一种温情脉脉的回忆，而是对正在形成的生活的一种升华和总结。当然，任何法律的制定过程，都无法和道德问题脱离联系，而立法过程的道德商谈，显然也将此涵扩在内。
中国法律的实效缺失问题，也比较容易得到揭示。“文化大革命”之后的中国领导人，都曾深受“文革”中暴民式民主之迫害，并且对文化大革命之中的无序状态，也有直观切身的感受。所以改革开放以来，中国政府一方面致力发展经济，以重新建立自身的合法性基础，同时坚决反对任何激进的自由主义民主。人大制度作为整体利益整合的场所，其商谈功能和技术手段没有得到彰现。人大制定的法律，也蜕变为部分学者对西方现成的法律的照抄照搬（注：全面考察中国的政治制度可以发现，在中国政治制度的运作过程中，民意的表达和汇聚，主要并不是通过全国人大来进行的，而是通过其他制度性和非制度性的渠道进行的。例如地方性利益表达，在中国占据了重要地位，这是因为中国制度性的利益表达渠道比较少，民众只能把自己的利益要求寄托于直接的“父母官”。制度性渠道除了人大和政协之外，更加重要的是中国共产党作为一种利益表达渠道。另外，上访制度也是一种重要的利益表达渠道。以公共舆论为核心的公共空间和市民社会，在中国并不发达。详细的论述，可参见胡伟著：《政府过程》，浙江人民出版社1998年12月第一版；应星著：《大河移民上访的故事：从“讨个说法”到“摆平理顺”》，生活•读书•新知三联书店2001年12月；康晓光著：“转型时期的中国社团”，《中国社会科学季刊》1999年冬季号。）。如此一来，在很多关注法律实施效果的学者眼里，人大制定的法律和西方现成的法律，被划上了等号，进而和立法模式划上了等号。而否定了机械移植西方法律的正当性，似乎同时也就意味着对立法和司法模式的颠覆，意味着对整个法律知识和法律体系的颠覆了。但是，反过来想，若人大制定的法律既不是人民利益整合和妥协的结果，也不是有效沟通和合理共识的结果，又如何能够得到普通人民的认同，得到有效的尊敬呢？以这样的法律为基础的司法判决，即使有国家强制力保障实施，也如何能够得到人民的配合和承认呢（注：这种人民代表大会的形式化及其所带来的法律规范合法性的流失，是和中国政府注重稳定，而忽视合法性问题相关的。“然而这种政绩的合法性，事实上是一种李普塞特所说的有效性，还不是真正的合法性。‘有效性’是工具性的，而‘合法性’是评价性的。我们可以把李普塞特的‘有效性’分解为‘积极的有效性’和‘消极的有效性’，前者指‘政府的政绩’，后者指‘政府镇压反抗的能力’。在做了这种分解之后，我们就可以把亨廷顿所谓的‘政绩合法性’排除在‘合法性’范畴之外。”康晓光：“经济增长、社会公正、民主法治与合法性基础——1978年以来的变化与今后的选择”，《战略与管理》1999年第4期。http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=50“仁政：权威主义国家的合法性理论”。http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=3026另外，中国传统的政治格局中，并不强调权力来源的民主性，但是强调权力行使过程中的民主性，也就是所谓的取信与民，施行仁政。当然，具体在解释统治权力来源合法化的时候，作为统治权力合法化的来源的“天意”和“民心”还是有联系的，但是这种联系是在“水可覆舟”的意义上来谈的，一般总是在权力行使不顺应民意，遭到反抗并被推翻之后才会有这种论调出现。）？
五、从商谈论视角反思司法权的性质和定位
从商谈论视角出发，强调民主的立法程序之于法律实效性的重要意义，在根本上减轻了司法权运作的规范性负担（注：在目前的司法改革话语系统中，一方面强调司法的执业化，同时也强调司法的民主化和大众化。关于民主对法律的合法性问题和司法权运作问题的影响，可参见季卫东：“秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系”http://www.law-thinker.com/detail.aspid=1173。）。然而本文开头提出的问题在此又重新出现：司法权在何种意义上可以作为一种独立的权力而存在，其运作的逻辑为何？
经济自由主义视角之下的司法权，以及经典三权分立视角的司法权，由于过分重视司法判决对制定法的顺从，事实上已经将司法权当作一种特殊的行政权力来看待。行政权力才最强调“强制”特征，强调权力运作的规则性和可预期性。行政权力本身也强调技术和专家的作用。此种视角之下的司法权，缺少独立的合理性根据，仅仅做为次级行政权力而存在。实证主义法学通过强调司法判决的实证性，在某种意义上强化了司法权的这种行政属性。
法社会学视角的司法权概念，通过对司法判决的实效性的质疑，而对司法权的专业性特征提出了质疑，提出了司法权运作的民主性。然而这种通过质疑司法判决的强制性，而将司法权运作调解化的做法，虽然有效揭示了中国司法权运作中存在的规范负担过度的问题，却在另外一种意义上将司法权和行政权混淆在一起。因为行政权力在介入纠纷解决过程中时，恰恰是以调解作为主要手段的。虽然它不断地揶揄司法权中所蕴涵的国家强制执行力，然后这种揶揄本身，是以承认司法权作为一种国家强制力为前提的。由于缺乏一种整体的制度视角，过分强调过程事件分析，所以这种视角往往能够感测到问题的存在，却无法提供具备足够说服力的解释。苏力的“顽固”一方面说明了其自信，另外一方面，也表明其解释并不能够令大家满意这一事实。这显然并不能简单地以别人缺乏体验或者学术水准来掩饰。
对于商谈论的视角来说，之所以要将司法权从立法权和行政权独立出来，有两个更为决定性的原因：“一个理由是，规范的论证和规范的运用在论辨逻辑上的区别反映在论证性商谈和论辨性商谈的交往形式上，它们必须以不同的方式在法律上建制化。在法律的运用商谈中，必须决定的是，在那些已经被预设为有效的规范当中，哪个是适合一个既定的、在所有相关特征都被尽可能充分地描述了的情境的。这样一种商谈类型要求一种角色搭配，其中各方（如果有必要的话，包括政府检察官）可以在一个作为法律共同体之不偏不倚代表的法官面前陈述一个案子的全部有争议的方面。更进一步，它还要求一种职权分工，根据这种分工，法律必须在原则上无边界的法律公共领域面前为自己的判决辩护。相反，在论证性商谈中，原则上只存在着参与者。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第210页。）”“另一个理由是，司法部门为了执行其判决——以及执行法律——而要求使用国家机关的压制手段，并因此而自身掌握行政权力。出于这个理由，司法部门必须同立法过程分离，以防止它的自我编程现象。司法受现成法律约束的原则，理由就在这里。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第210页。）”对于商谈论视角的三权分立逻辑而言，最根本的权力分立在于立法权、司法权对行政权的制约。立法权属于规范性论证，司法权属于规范性运用，处理的都是规范层面的事情，而行政权则是实用性层面的问题。行政权力要受立法权和司法权的制约，并且不得干预立法权和司法权的运作，其背后的逻辑是，行政权不拥有作为其决定基础的规范性前提。相对与行政权力来说，司法权力是一种规范的运用性商谈，属于规范层面的事情。而对于立法权而言，司法权则不但是一种规范性的权力，而且还包括执行的权力。执行的权力，本质上是一种行政权力。然而当我们理解司法权的时候，更重要的是将司法权作为一种规范运用论辨来看待。
通过将司法权分析为两个部分，并且强调司法权运作的论辨性，商谈论视角之下的司法权概念，和行政权概念划清了界限。他正确地将司法权运作中支撑司法判决实证性的执行权，定位为行政权力，而将司法权运作中裁判的作出，作为一种裁判权来看待。作为一种裁判权，司法判决要能够得到纠纷双方的承认和信服，要得到整个法律共同体的认同，就必须强调判决理由的作用。由此，司法判决作为一种论辨过程，所谓“更好的理由”的刺激就一直存在。
然而这种规范运用性论辨是有前提的。其第一个前提，就是对这种规范性论辨以对既有法律的尊敬为前提。在这一点上，司法权一方面将自身的运作和立法权的运作紧密联系起来，同时也将自身运作的逻辑和立法权运作的逻辑区分开来。在立法权的运作能够有效保证法律本身的有效性的情况下，司法判决过程中事实性和有效性之间的张力，“表现为法的确定性原则和对法的合法运用（也就是作出正确的或正当的判决）之主张之间的张力。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第244页。）”因为无论如何，通过立法权的民主运作所制定的法律，都是在确定的时间和地方制定出来的，都不可避免地带有某种偶然性。所谓的合理性问题，就是由这种立法过程不可避免的偶然性带来的。在此情况下，司法权在运作过程中，就不得不在满足判决的自恰性和合理性之间作出艰难的选择。在详细考察了诠释学、实证论、德沃金的构建性诠释理论以及阿列克西的法律论证理论之后，哈贝玛斯认为他所提出的法律运用性论辨最能够满足司法权运作的这种要求。在这种运用性商谈中，正当法律程序的意义凸现出来。另外一方面，规范论证和规范运用论辨逻辑的区别，也使得司法权的运作带有更强的专业性色彩。法律教义学的作用，法学教育和司法权之间的密切关系，因此得到了合理化论证。
当立法权的运作本身存在缺漏的情况下，司法权甚至可以对通过立法过程而制定出来的法律进行审查。这尤其体现在对法律违宪或合宪审查功能上。在此，司法权除了作为一种运用性商谈而区别于立法权之外，还作为一种立法权的自我检测机制而存在。违宪审查制度的合理性，从中可以得到论证。
六、结语
至此，我们通过对各种不同视角之下司法制度的性质地位的考察，同时结合中国百年来司法制度的坎坷经验，部分地揭示司法权和经济、行政权力三者之间的重要联系。中国经济的市场化，并且逐渐融入国际经济体系，已经成为不可阻挡的趋势。当市场经济发展到一定阶段的时候，一定会诉求一个有限的政府，这个有限的政府能够尊重以财产权为中心的各种自由权利，并且具备一个独立公正的司法制度，这种独立公正的司法制度将给整个社会带来一种长期的信用体系。我们看到，改革开放之后中国市场经济的发展以及逐渐融入世界经济体系的过程，事实上也正是如此地重新塑造中国的司法制度，并重新定义司法权的定义。
但是，通过对转型期中国司法判决执行问题的研究，尤其是对农村地区基层法院运作逻辑的研究，却发现这种自由主义的司法权理念，在实现中却遭受了否定。一方面，从现代市场经济理念出发得到正当论证的司法权力，在广大农村基层中并没有得到广泛认同。无论是将之归结为文化差异也好，市场经济发展不充分也好，至少在这一点上还是存在共识的。在此基础上，更有学者指出支持司法权运作的国家强制性权力也是相当软弱的。强世功更是指出这种国家权力深入农村的问题，在清末时期就已经存在，其本质是国家权力在基层农村地区的合法性重建。但是强世功所分析的革命根据地的司法制度的那种运作模式，虽然在革命根据地时期，取得了良好的事实效果和政治效果，在新中国成立之后，已经被实践证明走不通。
一方面，市场化和国家现代化，对于二十一世纪的中国来说，是一个必然的趋势和明智的选择，另一方面，社会理论视角的研究所揭示的问题，对于当代中国来说，也确实存在。我们显然不可能简单地将之解释为无可奈何的现实和有待实现的理想之间的矛盾。因此，有必要提出对司法权力的新理解。我们必须一方面坚持司法权力作为一种国家权力而存在，另一方面，也坚持司法权力相对于其他国家权力而言，所拥有的独特性质和超然地位。要想真切理解司法制度在现代社会中的独特地位和作用，将不得不重新检讨立法权、行政权和司法权三者之间所存在之关系。我们尤其发现，哈贝玛斯的商谈伦理学，对理解司法权的性质和运作逻辑，具有极大的启发作用。
由此，我们得到启发，司法改革或许可以作为和谐社会建构的突破口。司法制度作为一种和人民生活息息相关的制度，存在的弊病比较容易被人民感觉，也比较容易得到检讨。通过对司法权力的反省，必然会进而涉及到对整个司法制度的反省和重新建构。从司法制度改革切入和谐社会建构，可以借助二十多年市场经济体制改革成功的合法性资源，其正当性较容易为各方接受。而司法体制改革一旦正式启动，按照其内在的逻辑，必将涉及到对整个立法、行政体制进行检讨和反省。同时，从法律领域着手，以法律人的思维和理性来切入和谐社会建构，其法律思维和法律理性也可以缓和体制改革所带来的剧烈动荡和观念冲击。
在我们介绍的三种司法权概念式样，即三权分立视角的司法权，市场自由主义视角之下的司法权以及法社会学视角下的司法权式样中可以看到，中国的三权分立视角之下的司法权概念和市场自由主义视角之下的司法权概念，虽然具体含义不同，但是其被接受的逻辑却是相同的。对这两种视角的接受背后都有一种民族主义，并且都属于广义的启蒙运动的一部分。法社会学视角的司法权概念，注重司法判决的实效性，对这两种视角的司法权概念提出了挑战。但是其完全忽略了对司法权和立法权之间复杂关系的梳理和考察，仅仅把目光锁定在司法权本身之上，在这一点上又和市场自由主义视角不约而同。
不同的视角导致不同的理解。当我们深入到各个不同的视角之下时，我们会发现每种视角其背后都暗含着对我们生活在其中的这个世界的某种深刻洞察。而这种深刻洞察，总是以某种深切的体验为基础的。在这个意义上，我们无法简单地判断某种理论之对与错，也不能仅仅停留在某种洞察和体验之下，将这种片面的深刻当作这个世界的本身。对于解决中国问题的我们来说，也许更重要的是同情地理解这些理论背后的焦虑，将之转化自身思考的原动力和理论支援。
司法权问题是三权分立理论提出的，将司法权和立法权以及行政权进行比较，并且将三者联系起来进行考察，对理解司法判决的实效性问题和司法权运作的逻辑，才真正具有启示意义。中国司法权的运作有问题，但不仅仅是司法权的问题。
对三权分立理论的经典论述，最早可以追溯到亚里士多德。近代意义的三权分立理论，最早可追溯到洛克，孟德斯鸠则是比较完整阐述其内涵和意义的集大成者：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。……我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（中译本）上册，张雁深译，商务印书馆，2002年版，第155页。）”在这种自由主义的权力分立范式下，司法权力被严格界定为对现有法律的执行，“法官不是法律的嘴巴”。当然，这主要是从权力分立和制衡的角度来论证司法制度存在的必要性和正当性的。而在背后支撑这种三权分立逻辑的，是对人民自由的保障：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，即将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将拥有压迫者的力量。（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（中译本）上册，张雁深译，商务印书馆，2002年版，第155页。）”
孟德斯鸠对三权分立的解释，形成了统治至今的三权分立理论的范式。这种三权分立理论主要着眼于国家权力与个人自由之间的二元对立，着眼于对国家权力的限制和个人自由的保护。在这种权力分立的逻辑之下，立法权和司法权之间的分离，主要基于两个理由。首先，一旦一个部门既掌握了立法的权力，同时也掌握了实施法律的权力，那么该部门就会出于自我利益最大化，形成专制。第二，这也是出于对民主的某种不信任。在古希腊的雅典，起到立法作用的人民大会就具有司法的功能，著名的苏格拉底之死就是一个非常著名的例子。无论是代议制还是直接民主制，一旦立法部门承担了司法职能，那些普通民众或者代表们，都很可能会被现场气氛所感染和鼓动，从而作出非理性的判决。因此，法律的实施必须和法律的制定分离开来。因此，司法更多的是强调一种理性精神，一种冷静品格，这种理性精神和理性品格往往是和专家结合在一起的。在这个意义上，传统的法学教育更多的是和司法权的运作联系在一起，而非和立法权的运作结合在一起。在法律人的眼中，法律更多的是和法院联系在一起，而不是和议会结合在一起。很多法学家，也总是喜欢将法学比作一门科学，一门独立于议会民主政治的科学。
这种自由主义范式的三权分立理论，主要是从职能分工的角度来考虑权力之间的分立和制约的。“立法部门负责制定法律，司法部门负责根据立法部门制定的法律来解决纠纷，而行政部门则是主动实施那些不自动生效的法律。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版。）”除此之外，这种权力分立理论，更是以国家和私人之间的横向对立为理论背景。之所以需要独立于立法权力的司法权力和行政权力，乃是出于对独断权力侵犯自由的恐惧。同样道理，一旦有了立法权力，行政权力和司法权力也必须在法律规定的范围内行动。
实证分析法学就是在这种古典的权力分立理论背景之下出现的。一方面，无论是“主权者的命令”还是“授权规则”的概念，实证分析法学承认了“凡是议会制定并通过的法律，就是法律”这一原则。另外一方面，他们通过对法律概念的语义分析，强调了法律规范的科学性内涵。在这种法律概念的科学性之光的映照下，民主立法过程的非科学性得到了凸现。在经典自由主义的理论系统中，议会的立法过程是一种利益博弈的过程，是一种讨价还价的过程。说到底，是一种避免了赤裸裸的暴力斗争，比较文明的意志较量的过程。这样一种立法权运作逻辑，由于缺少一种有效性的向度，所以无法为解决有效性和实效性悖论作出应有的贡献（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第七章第一节“规范性民主模式和经验性民主模式”中对自由主义的民主模式的分析和评论。）。所以到了凯尔森那里，他就坚决地将立法过程当作一个政治过程，排除在了他的法律科学之外。此外，通过对法律的实效和效力的划分，凯尔森又将法律的实效问题排斥在自己的理论视野之外（注：在他的理论地图里面，规范的效力则是来自一种更高级的规范，而最高级的规范，将是一种不讲道德的，但是在存在形态上类似于一种自然法的客观规范。这种规范构成了一种真正意义上的规范，但是他本身可能并不是实证法，却是实证法的效力来源。因此，宪法在这种自由主义理论中，占据核心重要的意义。）。然而，问题在于，如果离开了议会制定的法律规范，语义上的规范分析将无从着手。无论如何，凯尔森的应然有效性，并不是真正意义上的义务论的应然有效性，而是一种经验式的应然有效性。这种经验式的应然有效性，“指的是政治立法者通过将实定的法律和惩罚性相联系而赋予的那种有效性。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版第155页。）”凯尔森自己本身无法摆脱这种应然和实然的悖论。更为要紧的是，现代法律一旦脱离了和议会民主之间的血脉关联，演变成一个独立自主的封闭系统，立法本身的合法性和有效性问题，就立即出现了。一方面，凯尔森也承认，一旦法律大规模地失去实效，将会影响到法律的规范性效力。因此，凯尔森的理论无法解释我们面临的理论困境。
自从戊戌变法之后，传统的君权神授的合法性模式，让位于人民主权的合法性模式。这也是近代世界历史发展的普遍趋势。因此，要解决法律的实效和应然有效性之间的悖论，还得从人民主权原则去寻找。在传统的社会里，最典型的统治形式是君权神授模式。统治者以科层方式颁布的前现代意义的实证法，其应然有效性，在某种意义上是以宗教世界观为背景的，是超实证的自然法的延伸。在这种意义上，法律的实效性和应然有效性之间，反而能够作出明确的区分。然而，“随着向现代性的过渡，有约束力的宗教世界观被瓦解成一些主观的诸神诸魔，法律失去了其形而上学的尊严和不可违背性，上述格局很快发生了根本性的变化。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第179页。）”君权神授模式之后，政权合法性模式是人民主权模式。法学理论显然并没有适应这种转变，无论实证分析法学对自然法学如何口诛笔伐，他们都无法克服那种将实证法的规范有效性的来源，归结到一种超实证法的传统构想的独断思路。
这种独断思路，将立法过程看作一种利益博弈和妥协过程。对立法权的性质与运作逻辑，除了自由主义的理解之外，尚有共和主义的理解。这种对立法权的共和主义远承古希腊的城邦民主传统，在启蒙时期由卢梭的人民主权理论继承，之后阿伦特的交往权力理论以及哈贝玛斯话语理论都是对这种政治传统的精彩的重新阐述。卢梭的人民主权概念，一方面吸收和转化了现代早期的主权概念，将其“转化成全体民众的意志，并把它与自由和平等的原始自我统治观念融合起来，从而使之上升为现代的自主概念（Autonomie）。（注：哈贝玛斯著，曹卫东译：“民主的三种规范模式”，载《中国社会科学季刊》1994年总第8期。）”但是卢梭的人民主权概念，仍然受启蒙时期的主客体二分的主体哲学影响，“意识哲学认为，公民的自决实践属于一切社会主体，或者说，法律的匿名统治与个别主体之间的冲突是联系在一起的。……公民是一个集体行为者，他代表整体，也服务于整体”。因此，“主权就具体落实到人民头上”（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第181页。）。但是这种直接民主制理念，依靠身体在场的主体之存在，并不适合大型现代国家形态，并且直接民主制度容易演变成暴民的民主。阿伦特的交往权力概念，承认了代议民主和人民主权之间的联系，并且正确地强调了交往权力对合法化问题的贡献，在某种意义上克服了卢梭人民主权概念的这种缺陷。所谓的交往权力，是一种“旨在达成理解之交往形成的形成共识力量”，“是与他人协调一致地行动的能力”。“这样一种交往权力，只可能形成于未发生畸变的公共领域之中。它只可能产生于未受扭曲之交往中的那种未遭受破坏的主体间性结构。在产生交往权力的过程中，由于每个人所拥有的‘在每点上公开运用自己理性’的无阻碍交往自由，使‘扩展了的心智’发挥出创造力来。这种扩展表现在，‘人们把他们的判断同别人的可能的判断而不是实际的判断相比较，并且把自己放在任何别人的立场之上’。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第181页。）”然而，阿伦特并没有回答：“联合起来的公民在形成交往权力的同时是如何制定合法之法的，以及他们是如何以法律形式来确保这种实践，尤其是确保对他们的政治自主性的实施的。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第183页。）”
哈贝玛斯的话语理论“从自由主义和共和主义那里各吸收了一些因素，并把它们重新组合起来。话语理论同意共和主义的看法，认为应当把政治意见和意志的形成过程放到核心地位，但又不能把法治国家的宪法看作是次要的东西；相反，话语理论把法治国家的基本权利和原则看作是对如下问题的必要回应：即民主程序所具有的充满种种要求的交往前提如何才能得到制度化。（注：哈贝玛斯著，曹卫东译：“民主的三种规范模式”，载《中国社会科学季刊》1994年总第8期。）”对于解决本文所一再指出的实效和效力问题，话语理论非常重要：“任何人，只要用自然语言来同他的对话者就世界中某物达成理解，就必须采取一种施为的态度，就必须承诺某些前提……参与者应该毫无保留地追求他们的语内行动目的，他们的同意是同对于可批判的有效性主张的主体间承认相联系，并表现出准备承担来自共识的那些同以后交往有关的义务。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第5页。）”对民主程序的种种交往前提的保证，根本上是为了保证这种民主交流过程中的以言施为性得以实现。因此，在交往理性视角之下，“法律有效性具有一份声明所具有的语内行动意义：国家权威机构宣布，一条被颁布有效的规范是经过充分辩护地，并且是在事实上被接受的。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第190页。）”在这个意义上，法律的实效问题，其来源并不在于某种和现实世界毫无联系的柏拉图式的超验世界，或者新康德主义的形式主义规则，而是切切实实来源于此岸的世界，来自议会民主和公共舆论空间，来自匿名的人民，来自种种制度保障之下的理性沟通的程序。
对于解释和批判中国的司法权力运作来说，这种理论可能显示出一定的解释力。在话语理论的民主观中，立法权是作为一种规范论辨商谈过程来理解的。这种规范论辨商谈包括了三个方面的内容：为达成普遍正义的道德商谈、和共同体的历史传统和生活方式联系在一起的伦理商谈和取向于共同目标的实现的实用商谈（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第185页—第206页。）。这三个方面的商谈内容，并不排斥三权分立视角下的司法权概念、市场自由主义视角下的司法权概念和法律社会学视角之下的司法权概念，反而分别将其涵括其中，取其精华，协调其不和谐之处。这种商谈论视角的立法模式，并不排斥国家富强的民族主义内涵，而是将国家富强当作了一种有待实现的目标，作为一种实用主义的商谈类型融合进立法过程之中。所谓的实用商谈，“是从一个为实现事先已经给与的目标和偏好而寻求合适手段的行动者的角度提出的。这目标也会成为问题，但在这种情况下，问题的核心不仅是一个具有目的合理性的手段，而是根据被接受之价值偏好对各种目标所做的合理权衡。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第195页。）”这种实用商谈也未必会完全否定专家在法律制定过程中的作用，而是在本质上对专家在其中所起到作用作了一种限定。这种商谈理论也正视各种传统的生活方式对法律效力的影响，因为它将伦理商谈也作为包含在立法过程的一种特殊的商谈。所谓的伦理商谈，“是从这样一些成员的角度提出的，他们在面对一些重要的生活问题时，想要澄清他们所共享的生活形式是什么、他们澄清他们所共享生活形式是什么、他们的共同生活要根据什么样的利息拿过来构划。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第196页。）”显然，所谓的秋菊的困惑，更多的是一种生活方式的问题。而这种生活方式的问题，是有可能通过立法过程的伦理商谈来解决的。而且这种生活方式，不仅仅是对已逝生活的一种温情脉脉的回忆，而是对正在形成的生活的一种升华和总结。当然，任何法律的制定过程，都无法和道德问题脱离联系，而立法过程的道德商谈，显然也将此涵扩在内。
中国法律的实效缺失问题，也比较容易得到揭示。“文化大革命”之后的中国领导人，都曾深受“文革”中暴民式民主之迫害，并且对文化大革命之中的无序状态，也有直观切身的感受。所以改革开放以来，中国政府一方面致力发展经济，以重新建立自身的合法性基础，同时坚决反对任何激进的自由主义民主。人大制度作为整体利益整合的场所，其商谈功能和技术手段没有得到彰现。人大制定的法律，也蜕变为部分学者对西方现成的法律的照抄照搬（注：全面考察中国的政治制度可以发现，在中国政治制度的运作过程中，民意的表达和汇聚，主要并不是通过全国人大来进行的，而是通过其他制度性和非制度性的渠道进行的。例如地方性利益表达，在中国占据了重要地位，这是因为中国制度性的利益表达渠道比较少，民众只能把自己的利益要求寄托于直接的“父母官”。制度性渠道除了人大和政协之外，更加重要的是中国共产党作为一种利益表达渠道。另外，上访制度也是一种重要的利益表达渠道。以公共舆论为核心的公共空间和市民社会，在中国并不发达。详细的论述，可参见胡伟著：《政府过程》，浙江人民出版社1998年12月第一版；应星著：《大河移民上访的故事：从“讨个说法”到“摆平理顺”》，生活•读书•新知三联书店2001年12月；康晓光著：“转型时期的中国社团”，《中国社会科学季刊》1999年冬季号。）。如此一来，在很多关注法律实施效果的学者眼里，人大制定的法律和西方现成的法律，被划上了等号，进而和立法模式划上了等号。而否定了机械移植西方法律的正当性，似乎同时也就意味着对立法和司法模式的颠覆，意味着对整个法律知识和法律体系的颠覆了。但是，反过来想，若人大制定的法律既不是人民利益整合和妥协的结果，也不是有效沟通和合理共识的结果，又如何能够得到普通人民的认同，得到有效的尊敬呢？以这样的法律为基础的司法判决，即使有国家强制力保障实施，也如何能够得到人民的配合和承认呢（注：这种人民代表大会的形式化及其所带来的法律规范合法性的流失，是和中国政府注重稳定，而忽视合法性问题相关的。“然而这种政绩的合法性，事实上是一种李普塞特所说的有效性，还不是真正的合法性。‘有效性’是工具性的，而‘合法性’是评价性的。我们可以把李普塞特的‘有效性’分解为‘积极的有效性’和‘消极的有效性’，前者指‘政府的政绩’，后者指‘政府镇压反抗的能力’。在做了这种分解之后，我们就可以把亨廷顿所谓的‘政绩合法性’排除在‘合法性’范畴之外。”康晓光：“经济增长、社会公正、民主法治与合法性基础——1978年以来的变化与今后的选择”，《战略与管理》1999年第4期。http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=50“仁政：权威主义国家的合法性理论”。http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=3026另外，中国传统的政治格局中，并不强调权力来源的民主性，但是强调权力行使过程中的民主性，也就是所谓的取信与民，施行仁政。当然，具体在解释统治权力来源合法化的时候，作为统治权力合法化的来源的“天意”和“民心”还是有联系的，但是这种联系是在“水可覆舟”的意义上来谈的，一般总是在权力行使不顺应民意，遭到反抗并被推翻之后才会有这种论调出现。）？
五、从商谈论视角反思司法权的性质和定位
从商谈论视角出发，强调民主的立法程序之于法律实效性的重要意义，在根本上减轻了司法权运作的规范性负担（注：在目前的司法改革话语系统中，一方面强调司法的执业化，同时也强调司法的民主化和大众化。关于民主对法律的合法性问题和司法权运作问题的影响，可参见季卫东：“秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系”http://www.law-thinker.com/detail.aspid=1173。）。然而本文开头提出的问题在此又重新出现：司法权在何种意义上可以作为一种独立的权力而存在，其运作的逻辑为何？
经济自由主义视角之下的司法权，以及经典三权分立视角的司法权，由于过分重视司法判决对制定法的顺从，事实上已经将司法权当作一种特殊的行政权力来看待。行政权力才最强调“强制”特征，强调权力运作的规则性和可预期性。行政权力本身也强调技术和专家的作用。此种视角之下的司法权，缺少独立的合理性根据，仅仅做为次级行政权力而存在。实证主义法学通过强调司法判决的实证性，在某种意义上强化了司法权的这种行政属性。
法社会学视角的司法权概念，通过对司法判决的实效性的质疑，而对司法权的专业性特征提出了质疑，提出了司法权运作的民主性。然而这种通过质疑司法判决的强制性，而将司法权运作调解化的做法，虽然有效揭示了中国司法权运作中存在的规范负担过度的问题，却在另外一种意义上将司法权和行政权混淆在一起。因为行政权力在介入纠纷解决过程中时，恰恰是以调解作为主要手段的。虽然它不断地揶揄司法权中所蕴涵的国家强制执行力，然后这种揶揄本身，是以承认司法权作为一种国家强制力为前提的。由于缺乏一种整体的制度视角，过分强调过程事件分析，所以这种视角往往能够感测到问题的存在，却无法提供具备足够说服力的解释。苏力的“顽固”一方面说明了其自信，另外一方面，也表明其解释并不能够令大家满意这一事实。这显然并不能简单地以别人缺乏体验或者学术水准来掩饰。
对于商谈论的视角来说，之所以要将司法权从立法权和行政权独立出来，有两个更为决定性的原因：“一个理由是，规范的论证和规范的运用在论辨逻辑上的区别反映在论证性商谈和论辨性商谈的交往形式上，它们必须以不同的方式在法律上建制化。在法律的运用商谈中，必须决定的是，在那些已经被预设为有效的规范当中，哪个是适合一个既定的、在所有相关特征都被尽可能充分地描述了的情境的。这样一种商谈类型要求一种角色搭配，其中各方（如果有必要的话，包括政府检察官）可以在一个作为法律共同体之不偏不倚代表的法官面前陈述一个案子的全部有争议的方面。更进一步，它还要求一种职权分工，根据这种分工，法律必须在原则上无边界的法律公共领域面前为自己的判决辩护。相反，在论证性商谈中，原则上只存在着参与者。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第210页。）”“另一个理由是，司法部门为了执行其判决——以及执行法律——而要求使用国家机关的压制手段，并因此而自身掌握行政权力。出于这个理由，司法部门必须同立法过程分离，以防止它的自我编程现象。司法受现成法律约束的原则，理由就在这里。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第210页。）”对于商谈论视角的三权分立逻辑而言，最根本的权力分立在于立法权、司法权对行政权的制约。立法权属于规范性论证，司法权属于规范性运用，处理的都是规范层面的事情，而行政权则是实用性层面的问题。行政权力要受立法权和司法权的制约，并且不得干预立法权和司法权的运作，其背后的逻辑是，行政权不拥有作为其决定基础的规范性前提。相对与行政权力来说，司法权力是一种规范的运用性商谈，属于规范层面的事情。而对于立法权而言，司法权则不但是一种规范性的权力，而且还包括执行的权力。执行的权力，本质上是一种行政权力。然而当我们理解司法权的时候，更重要的是将司法权作为一种规范运用论辨来看待。
通过将司法权分析为两个部分，并且强调司法权运作的论辨性，商谈论视角之下的司法权概念，和行政权概念划清了界限。他正确地将司法权运作中支撑司法判决实证性的执行权，定位为行政权力，而将司法权运作中裁判的作出，作为一种裁判权来看待。作为一种裁判权，司法判决要能够得到纠纷双方的承认和信服，要得到整个法律共同体的认同，就必须强调判决理由的作用。由此，司法判决作为一种论辨过程，所谓“更好的理由”的刺激就一直存在。
然而这种规范运用性论辨是有前提的。其第一个前提，就是对这种规范性论辨以对既有法律的尊敬为前提。在这一点上，司法权一方面将自身的运作和立法权的运作紧密联系起来，同时也将自身运作的逻辑和立法权运作的逻辑区分开来。在立法权的运作能够有效保证法律本身的有效性的情况下，司法判决过程中事实性和有效性之间的张力，“表现为法的确定性原则和对法的合法运用（也就是作出正确的或正当的判决）之主张之间的张力。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第244页。）”因为无论如何，通过立法权的民主运作所制定的法律，都是在确定的时间和地方制定出来的，都不可避免地带有某种偶然性。所谓的合理性问题，就是由这种立法过程不可避免的偶然性带来的。在此情况下，司法权在运作过程中，就不得不在满足判决的自恰性和合理性之间作出艰难的选择。在详细考察了诠释学、实证论、德沃金的构建性诠释理论以及阿列克西的法律论证理论之后，哈贝玛斯认为他所提出的法律运用性论辨最能够满足司法权运作的这种要求。在这种运用性商谈中，正当法律程序的意义凸现出来。另外一方面，规范论证和规范运用论辨逻辑的区别，也使得司法权的运作带有更强的专业性色彩。法律教义学的作用，法学教育和司法权之间的密切关系，因此得到了合理化论证。
当立法权的运作本身存在缺漏的情况下，司法权甚至可以对通过立法过程而制定出来的法律进行审查。这尤其体现在对法律违宪或合宪审查功能上。在此，司法权除了作为一种运用性商谈而区别于立法权之外，还作为一种立法权的自我检测机制而存在。违宪审查制度的合理性，从中可以得到论证。
六、结语
至此，我们通过对各种不同视角之下司法制度的性质地位的考察，同时结合中国百年来司法制度的坎坷经验，部分地揭示司法权和经济、行政权力三者之间的重要联系。中国经济的市场化，并且逐渐融入国际经济体系，已经成为不可阻挡的趋势。当市场经济发展到一定阶段的时候，一定会诉求一个有限的政府，这个有限的政府能够尊重以财产权为中心的各种自由权利，并且具备一个独立公正的司法制度，这种独立公正的司法制度将给整个社会带来一种长期的信用体系。我们看到，改革开放之后中国市场经济的发展以及逐渐融入世界经济体系的过程，事实上也正是如此地重新塑造中国的司法制度，并重新定义司法权的定义。
但是，通过对转型期中国司法判决执行问题的研究，尤其是对农村地区基层法院运作逻辑的研究，却发现这种自由主义的司法权理念，在实现中却遭受了否定。一方面，从现代市场经济理念出发得到正当论证的司法权力，在广大农村基层中并没有得到广泛认同。无论是将之归结为文化差异也好，市场经济发展不充分也好，至少在这一点上还是存在共识的。在此基础上，更有学者指出支持司法权运作的国家强制性权力也是相当软弱的。强世功更是指出这种国家权力深入农村的问题，在清末时期就已经存在，其本质是国家权力在基层农村地区的合法性重建。但是强世功所分析的革命根据地的司法制度的那种运作模式，虽然在革命根据地时期，取得了良好的事实效果和政治效果，在新中国成立之后，已经被实践证明走不通。
一方面，市场化和国家现代化，对于二十一世纪的中国来说，是一个必然的趋势和明智的选择，另一方面，社会理论视角的研究所揭示的问题，对于当代中国来说，也确实存在。我们显然不可能简单地将之解释为无可奈何的现实和有待实现的理想之间的矛盾。因此，有必要提出对司法权力的新理解。我们必须一方面坚持司法权力作为一种国家权力而存在，另一方面，也坚持司法权力相对于其他国家权力而言，所拥有的独特性质和超然地位。要想真切理解司法制度在现代社会中的独特地位和作用，将不得不重新检讨立法权、行政权和司法权三者之间所存在之关系。我们尤其发现，哈贝玛斯的商谈伦理学，对理解司法权的性质和运作逻辑，具有极大的启发作用。
由此，我们得到启发，司法改革或许可以作为和谐社会建构的突破口。司法制度作为一种和人民生活息息相关的制度，存在的弊病比较容易被人民感觉，也比较容易得到检讨。通过对司法权力的反省，必然会进而涉及到对整个司法制度的反省和重新建构。从司法制度改革切入和谐社会建构，可以借助二十多年市场经济体制改革成功的合法性资源，其正当性较容易为各方接受。而司法体制改革一旦正式启动，按照其内在的逻辑，必将涉及到对整个立法、行政体制进行检讨和反省。同时，从法律领域着手，以法律人的思维和理性来切入和谐社会建构，其法律思维和法律理性也可以缓和体制改革所带来的剧烈动荡和观念冲击。
关键词：|wu|
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