社会法与市民社会——第三法域探微

一、“第三法域”意义上的社会法

作为一个不确定和富于争议的概念，“社会法”一词由于各国不同的法律实践背景而具有不同的内涵与外延。英美法中没有与“社会法”严格对应的概念，相应使用的是“社会安全法” (Social Security Law或The Law of Social Security)、“社会福利法”(Welfare Law) 或“社会立法” (Social Legislation)等。《牛津法律大词典》称“社会立法”是“对具有普遍社会意义的立法的统称，例如涉及教育、居住、租金的控制、健康福利设施、抚恤金以及其他社会保障方面的立法。”在法国，凡是有关公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障的法律，并且不属于传统公法学所界定的研究范围的，都可以称为社会法；而一般法学研究者所称的社会法包括：以研究劳动关系为主要内容的劳动法和研究社会安全制度相关法律规范的社会安全法。^[[1]] 在德国，对社会法的概念则主要有三种理解。其一，将社会法定位为公法与私法之外的第三法域或团体（Gierke）法，认为：团体法也可以称为社会法，甚至可以将德国私法称为同时具有个人法与社会法含义的法律。其二，将社会法定义为：为实现社会政策而制定的法律，包括诸如劳动法、消费者保护法、住宅法等；其三，将社会法等同于独立法律部门的社会安全法。这种观点已经成为主流。如德国《社会法典》在第1条第1款就规定：社会法典为实现社会公正和社会保障应有效调整社会福利支出（包括社会救济和教育性救助）。它包括社会保险、社会补偿、社会促进和社会救济。^[[2]]

汉字“社会法”的使用，最早出于日本。日本学者菊池勇夫认为 “社会法”应从“作为学科和法域意义上的社会法”和“作为法理学和法思想意义上的社会法”这两个方面来认识。在日本，社会法既在务实意义上使用，也在纯学理意义上使用。前者是指“对劳动法和社会保护法的总称，或者指社会保险及有关社会事业的法。”后者则指“修正以个人的绝对所有权和契约自由等为基本原则的近代资产阶级法的新的法学理论；根据这个修正理论而制定的法律，不属于私法、公法等任何一个旧的法律部门，而成了新的、第三个法律领域。”^[[3]] 国内学界的研究中对“社会法”一词的理解分歧很大，法理学界、民法学界、劳动法和社会保障法学者、经济法学者们纷纷对其作出了不同的界定。^[[4]] 也有学者试图对各类定义进行梳理，并归为四类：1、“社会法”指的是一种法学思潮，是一个相对于“个人法”的概念；2、是从法社会学的角度来考察和认识“法源”问题时，所使用的“社会法”概念；3、认为“社会法”是指现代法律体系中的一个系统，即相对于公法和私法的“第三法域”意义上的概念；4、从划定具体的法律部门这一角度来认识“社会法”，即认为社会法是现行法律体系(主要是大陆法系或成文法系国家的法律体系)中的一个独立法律部门。^[[5]]

从务实的角度出发，劳动法与社会保障法目前已经成为各国社会法的主干。而本文所探讨的“社会法”则是在法理学和法律思想意义上，相对于公法和私法而言的“第三法域”的角度来使用的。我们可以从罗马法术语——“ius commune”（社会法）中体会出对这种意义上社会法的早期认识。最早的法学家之一伊阿诺利乌斯（Imerius）就认为：“ius commune”由“ius publicum”（公法）派生而出，因为“ius publicum”是一个“universitas”（整体），一个“共同体” （commune）全体的权利，与共同的善有关。在注释法学派学者布尔高鲁斯（Bulgarus de Bulgarinis）看来，“ius commune” 似乎与“ius publicums”相似，而当它倾向于“utilitas privata”（私人利益）时，它几乎与“ius privatum”（私法）难于区别。^[[6]] 当然，今天我们所使用的“ius commune”一词经过历史的演变已经衍生出更加复杂丰富的涵义，为包括诸如“欧共体法”（European Ius Commune）等显赫的名词所使用，不可以简单地将其视同社会法。

二、公法、私法和社会法的区分

拉德布鲁赫曾提到：“由于对社会法的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇。”^[[7]] 然而对第三法域意义上的社会法与公法和私法区别的理解，依然有赖于对公法和私法划分的认知。对于区分公法和私法应以什么为标准，学说纷然，莫衷一是。常见的有“主体说”、“权力说”、“法律关系说”和“利益说”等。事实上，虽然公法与私法的区分不能只根据任何单一的标准，而应将各种标准综合起来加以考察，但其中最重要的还是法律主体的差异。如最为普通的“主体说”所主张的那样，当法律关系主体的双方都是私人或私人团体时，所适用的是私法；法主体的双方或至少一方是国家或公共团体时，所适用的是公法。其他像“权力说”和“法律关系说”等均与之密切相关。^[[8]] 既然如此，那么究竟什么是第三法域意义上社会法的问题，就可以归结为其是否牵连到独特的法律主体？如果有那又是什么？

其实，德国学者拉托普洛夫（G·Rad-bruch）在很早的时期就已经强调要从法的主体变迁这一角度来把握社会法。他认为社会法“是立足于‘具体的社会化的人’基础上形成的法。”他强调社会法主体的特殊性——在被平等化了的人格概念背后，考量基于各自社会地位的个性，也就是社会权势者和无力者的地位。并因此揭示了社会法具有保护功能——尽可能地保护社会的无力者、制衡社会的权势者。日本学者桥本文雄对拉托普洛夫的思想予以改造，将社会法的主体界定为“社会人”，并把“社会人”限定为：像那些被定型化了的商人、劳动者、企业一样的“被定型化了的社会集团”。^[[9]] 国内有人从同一角度出发提出：社会法的主体是现代社会法律人格变迁的结果，并将这种转型概括为——从抽象人到具体人，从个体化的人到团体化的人。^[[10]] 也有学者将其归纳为：从作为作为“经济人”、“平等人”的“抽象人”到“具体人”，从作为“单位人”、“道德人”的“国家人”向“社会人”的转变。^[[11]]

简单将私法的规制对象看成是抽象的“经济人”或“平等人”的观点并不允当。从身份到契约，再从契约到身份的运动，原本就是近代私法中的人向现代私法中的人过渡的发展历程，即所谓“民法中的人的再发现”。^[[12]] 不论是被称为具体人还是团体人、社会人，他依然是个体的。而所谓从“国家人”“单位人”到“社会人”的提法同样可以看作是公法中的主体——国家（政府）角色转变在个人层面上的一种反映。“道德人”的内涵就更加含混不清了。国家主义、集体主义、个人主义都可被视为一种道德倾向。在这个意义上，所谓私人、国家人、社会人都是道德人。相形之下，另一种表述似乎更为直接明了：社会法的所谓社会有特指性，它并非是国家公权力的产物，而是自由人的联合体；它是介于国家（政府）与个人间的社会组织。这里所说的社会组织，既表现为经济组织，如公司、企业、中介组织等，又表现为其他社会组织，如社团、学校等我们通常所称的“非政府组织”（NGO）或“非营利组织”(NPO)。^[[13]]

美国斯坦福大学教授梅里曼（John Merryman）在谈及当代大陆法系公法与私法分类出现的危机时表达了类似的看法。他认为这种传统分类方法出现危机的原因之一就在于法律主体的变化。因为20世纪以后经济社会生活的主体，除了个人和政府机关外，还有众多介乎国家和个人之间的所谓“中间团体”——其中最典型的是各种企业组织（公司）以及工会，还有合作社、基金会、以及宗教团体等。过去那种法律领域只容纳个人和国家并且各自都有其确定领域的情况，已不适应新的形势。一个新的既非公法又非私法的“混合”法律部门开始产生和完善。^[[14]] 昂格尔将这一现象归结为合作主义（corporatism）对法律的影响。他认为合作主义有助于一套打破传统公法与私法界限的规则的形成。行政的、法人的及劳动的法规渐渐地融入到社会法的主体之中，该领域更适用于公——私组织的结构，而不是单纯的官方行为或私人交易。实际上，公法、私法和社会法的划分只是相对的。“就私法也由国家制定这一点而言，在更全面的意义上讲，私法也具有公共性质。”^[[15]]

三、市民社会的团体维度

有人用分析法学的方法在分析了法律内在逻辑结构后提出：私法与公法的划分标准应当以法律形式中的主体形式为主，而市民社会与政治国家二元理论则是主体形式论的基础。私法调整的是市民社会内市民与市民之间的关系，公法则是调整政治国家与市民社会之间关系。并由此进一步推导出以民法为主体的私法就是市民社会法的结论。^[[16]] 如前所述，以主体形式为主要标准来划分私法与公法并无不妥，但是否便可以因此断言私法即市民社会的法呢？

和早在古罗马时期就存在的私法概念不同，作为一种与国家相区分的实体，传统的“市民社会”概念是西方17世纪以来在“社会契约论” 的基础上发展出来的。而且与私法主要关注于个人及家庭关系这一点相比较，尽管自18世纪以来，“市民社会”一词的涵义发生了许多繁杂的变化，但它始终保留着一个基本特征——它是许多自主的经济单位或商业公司的集合体，这些单位与公司的行动独立于国家并相互竞争。因此直接将私法称作市民社会法是不太恰当的。^[[17]]

在佛格森的著作《市民社会史》里，市民社会被看作是一种城市生活与商业活动繁荣的社会。以商业为目的的社团（associations）——这些社团并不是那种原始的社团——被视为市民社会的基本特征。佛格森的这一认识直接影响到黑格尔。在黑格尔看来，“市民社会”是处于家庭与国家之间的地带。它不仅是市场得以运作以及其成员得到保护所必须的制度和机构，而且同时通过同业公会将个人组合为超个人的集体。它将这些集体的集体性自我意识整合为更大的、单一的集体性自我意识，使后者在国家层面上得到充分实现。黑格尔所谓“市民社会”的逻辑体系主要由三个部分组成：需求的体系——市场经济、多元的体系——自愿组织（同业公会）、司法的体系——警察和司法结构。^[[18]] 他认为其中的自治性团体（同业公会）联系着个人与国家，私人利益和普遍利益，有助于克服个人主义，培育公共精神。可见黑格尔将一个重要任务——在市民社会和国家机构之间起中介作用，赋予了法团（Korporationen）。这里的“多元体系”也成为日后市民社会的一个核心成分，是后来形形色色多元主义的渊源之一。受此影响，葛兰西（Antonio Gramsci）认为社团是控制市民社会的机制，通过代表其他规范的反霸权社团的发展，主要阶级对社会的控制可以被推翻。^[[19]] 正如有人描述的那样：“近代市民社会所造就的“大众社会”并非仅仅表现为原子化、疏离化的乌合之众。恰恰相反，市民社会的政治解放在展现出遍布社会的独立的“经济人”这一宏伟景观的同时，也对传统血缘、等级社会结构进行了重大解组，形成了以角色分化、利益联结及合理性追求为表征的众多社会组织，尤其是公司、政党及各种利益团体，成为市民社会丰富而多样性的、富有生命力的象征。”^[[20]]

值得一提的是，市民社会（Civil Society）一词在国内还有另一种译名——“公民社会”。两者之间存在着微妙的差别。市民社会一词来源于马克思主义经典著作，在实际使用中带有一定的贬义，传统上人们往往把它等同于资产阶级社会。而“公民社会”则是一个褒义的称谓，它强调公民对社会政治生活的参与和对国家权力的监督与制约，因此有越来越多的人喜欢这一译名。^[[21]] 英国学者戈登·怀特（Gordon White）对“公民社会” 的定义颇具代表性：“当代使用这个术语的大多数人所公认的公民社会的主要思想是：它是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域，这一领域由同国家相分离的组织所占据，这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿组合而形成以保护或增进他们的利益或价值”。^[[22]] 现今逐渐为大多数学者接受的“Civil Society”的定义都是建立在国家——经济——公民社会三分法的基础之上的。故此哈贝马斯说“今天称为‘市民社会’的，不再像在马克思和马克思主义那里包括根据私法构成的、通过劳动市场、资本市场和商品市场之导控的经济。相反，构成其建制核心的，是一些非政府的、非经济的联系和自愿联合。”^[[23]] 显然，同市民社会相比，公民社会的提法更为强调civil society的非经济方面。而两者的一个共同点是：它们都强调团体的地位。只不过市民社会涵盖的社会组织的范围较广，包括了各类经济组织，而公民社会则越来越倾向于将社团局限于处在政府组织和经济组织之间的非赢利性、公益性的公民自治组织。

四、三元法律结构的社会结构基础

基于市民社会理论，有学者使用三元社会结构的研究范式，讨论了社会领域的范畴，在分析了哈贝马斯的“公共领域——经济——国家”，柯恩和阿雷托的“市民社会——经济——国家”，和赛拉蒙的“政府部门——营利部门——非营利部门”等三元分析框架后，相应提出了三元法律结构的理论：一元法律结构，即公法上的权力渗透到社会一切领域的法律结构。二元法律结构以公法和私法的区分为特征，将整个社会分为微观的私域和宏观的公域两个层次来进行调整。三元法律结构指公法、私法与社会法并存的法律结构。社会法以社会利益为本位，在二元法律结构的基础上，形成中观的层次。社会法乃是公法与私法的融合，或者说“公法私法化”和“私法公法化”的结果。^[[24]]

对这一理论批评的一个重要方面来自于对社会法所依托的“社会领域”的质疑。三元法律结构的反对者认为将“公共领域”等同于“社会领域”的提法是误读了哈贝马斯的“公共领域”，社会不是社会法专有之域，社会利益也不是社会法专有之利益。^[[25]]

的确，哈贝马斯眼中的“公共领域”不同于“社会领域”。但这两者间也决非毫无关联。“……与国家干预社会并行的是，公共职能转由私法人团体（private corporate bodies）承担；同样，社会权力取代国家权威的相反进程却又与公共权威在私人领域的扩张相关联。正是这种并存并进的国家逐步‘社会化’与社会日益‘国家化’的辩证交融，逐渐损毁了资产者公共领域的基础——国家与社会的分立。可以说，在国家与社会之间及在两者之外，会浮现出一种重新政治化的社会领域，而有关‘公共’与‘私人’的区分对其无法有效施用。”^[[26]] 他所说所的“社会领域”显然处于“公共领域“和“私人领域”之间。

事实上，社会法中的“社会”具有特指性。它不像唯名论所主张的，指代表具有同样特征的许多人的空名，而接近于唯实论所强调的客观存在的实体。^[[27]] 更确切地说它属于滕尼斯所阐述的“社会共同体”范畴。日本社会法学理论中的“全体社会说”即秉持这一观点。不过由于“社会共同体”是一个具有广泛包容性的概念，包括血缘共同体、地缘共同体、精神共同体等，^[[28]] 为了表达的精确，不如进一步将社会法中的“社会”直接界定为社会团体。此处所称之社会团体不是指常用的在立法中为《社会团体登记条例》所规定的，由公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照章程开展活动的非营利性社会组织。而是指社会学意义上的次级社会群体，即成员为了某种特定的目标集合在一起，通过明确的规章制度结成正规关系的社会群体。^[[29]] 在现代社会，正式的社会组织逐渐取代家庭这样的初级群体以及非正式组织成为占据主导地位的群体形式。用“组织化的共同社会”来表述社会法中的“社会”还是比较准确的。严格说来，这种“社会”并不涵盖早期社会法所关注的应当予以救助和保护的穷人、劳动者以及妇女、消费者等等各类弱势群体或阶层。因为在社会学话语中这些集群并非社会团体而只是“社会类属”，即仅仅共同具有某种社会特征的人们。当然两者间的界限有时也会变得模糊。当同属于某种社会类属的人们以结构化水平较高的组织如协会、权益保护组织等展开行动时，它们就彼此联系起来。西方国家社会法的发展呈现从“部分社会说”转向“全体社会说”的趋势就说明了这一点。^[[30]]

明确了“社会”这一载体，社会利益问题也就迎刃而解了——社会法所调整的社会利益就是指社会团体的利益。它既不是一种人人都可享有的个人的抽象利益；也不同于代表统治阶级利益的国家利益。法人制度在现代法律上的确立使各类社会组织独立的事实具有了合法性基础，并相应产生了各自的社会权利要求。不同社会组织间，政府机构与社会组织间、乃至个人与社会组织间的利益冲突与协调就是这种权利需求的具体表现之一。在这个过程中，可能一部分社团争取的“‘社会利益’实际上构成了一些个人或既得利益群体谋求利益的理据，甚至还会演变成国家对某些既得利益群体进行保护的理据以及为他们创生新的特权的理据。”但仅仅因为某些特定群体的集体利益与社会普遍利益相悖离就否定社团利益作为一个整体而存在以及大多数社团的合理欲求的看法是错误的。^[[31]] 尤其需要注意的是由于国家(政府)一贯以全社会的代表自居，容易使人对国家利益与团体利益之间的分歧视而不见，从而以为所有的国家利益都与公共利益相符。正是在这个意义上，马克思认为国家是一种“虚幻的共同体”、“冒充的集体”而不是真正的自愿共同体。^[[32]]

当然，三元法律结构理论并非没有缺憾。譬如柯恩和阿雷托认为：“有必要作以下很有意义的区别，即一方面把市民社会同一个党派、政治组织和政治公共体（尤其是议会）构成的政治社会区别开来，另一方面把市民社会同一个由生产和分配的组织（通常是公司、合作社、合营企业等）构成的经济社会区别开来”。而在塞拉蒙的三元框架中，“非营利部门”被看作是有别于“政府”和“营利部门”的第三部门，从而对应于市民社会。可见和哈贝马斯一样，他们所定义的市民社会是介于经济与国家之间的领域，更接近公民社会的含义。现有的几种典型的社会三元分析框架无论哪一种都很难直接与三元法律结构完全对应。因此，有人提议建立一种新的“市民社会——团体社会——政治国家”的结构来解释‘私法——社会法——公法’的法律结构。^[[33]] 问题是：如上所述，由于团体性本身就是反映市民社会内在结构的一个重要特征，现代市民社会在许多国家都表现出所谓组织社会（society of organization）或法团社会（Corporate Society）的形式，这种将团体社会从市民社会中分离出来的做法的合理性值得怀疑。也许，再多提出一个社会结构分析模式看不出有多大意义，不过“个人、家庭——社会团体（广义）——国家（政府）”这样一种简单划分似乎更能清楚解释“私法——社会法——公法”这一三元法律结构吧。在这个意义上，所谓第三法域意义上的社会法也即社团法，它和近现代私法一样植根于市民社会。