黑暗中的被放逐者——传统诉讼文化中的讼师地位考
2007-02-16 11:54:51 作者：朱良好 来源：http://www.legalhistory.com.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、引言
文化具有较强的稳定性和传承性, 尽管传统诉讼文化自清末修律以来已经成了历史的存在, 但在制度和观念层面上我们今天的诉讼制度建设、司法改革和法律职业者的角色定位等却不能不受其影响。黑格尔对传统文化对于当下的意义做过精辟的阐述: “我们在现实世界所具有的自觉的理性,并不是一下子得来的, 也不只是从现实的基础上生长起来的,而是本质原来就具有的一种遗产⋯⋯我们必须感谢过去的传统, 它通过一切变化的因而过去了的东西, 结成一条神圣的链子, 把前代的创获给我们保存下来, 并传给我们。” 〔1〕
拥有源远流长的中华传统文化的中国, 其现代的发展从一定意义上说不能不是其过去历史的一种延续。无论我们以怎样的心理和姿态去面对外来的冲击, 实际上都是一种应对, 而不是改头换面。因此, 我们虽然总是想要梳理清楚从传统到现代发展的历史脉络, 并试图从中找到历史过程中的逻辑因果关系, 但是, 我们所使用的“现代”意义上的一套认知性工具, 大都源自西方世界, 特别是对法律来讲尤其如此。这就使得我们只能借用西方人的识别、分析和判断系统反观我们自己哪里孰优孰劣, 也仅仅是在一种价值判断体系之内做做标明“意义”符号的事情。因为要全面改造我们现有的一切, 我们所面对的是经过几千年历史积淀后所形成的东西, 其中很多已经渗透到我们的骨髓, 它们的存在是和我们自身“同义”的。因此, 当我们以这样的历史观来检讨历史时, 唯一的目的就是认清我们自身存在的本来面目。
“徒善不足以为政, 徒法不足以自行”, 孟子一语道破了法律职业者在法律运行中的极端重要性。然而, 我国传统诉讼文化中的讼师的生存状况如何? 我国法治状况没能很好地实现从传统到现代的转型是否与此有些许联系? 我们应当从中吸取什么样的教训? 本文尝试对这些问题作出粗浅的分析, 以就教与同仁。
二、讼师的角色定位— —官方与民间的二维分析
在中国古代, 打官司首先要向官衙呈递诉状, 陈述案情。由于普通百姓大多不识字, 无法用文字来表述案情, 于是就只好请那些掌握一定的法律知识, 了解诉讼的基本程序及其堂奥的人来帮助。在当时, 如果没有懂法律的人给予帮助、指引和交涉, 普通人要进行诉讼将很困难。尽管我们会在相关作品中看到民众拦路喊冤和击鼓鸣冤的场景, 但是按照古代诉讼制度的要求, 告状要先写状词。没有状词, 案件将不被受理。可是写成被官员认可的状词并非易事。即使案件受理, 如何与衙门打交道, 对于那些“足未尝一履守令之庭, 目未尝一识胥吏之面, 口不能辩, 手不能书”的乡野村夫和市井百姓来说, 无异于登天之难。因此, 普通民众进行诉讼要寻求别人的帮助便成了常态。久而久之, 这些专门帮助别人进行诉讼的人就从社会中相对分离出来, 成了专门的一种行业, 这便是“ 讼师”。他们的业务主要有三个方面:其一, 向当事人提供诉讼咨询, 为当事人打赢官司出主意;其二, 代为书写讼状; 其三, 为了当事人的官司而与官府交涉, 通过行贿等手段以疏通关系。〔2〕
在几千年的中国法律文化中, 讼师最早起于何时, 并无确切记载。春秋末期郑国的邓析聚众讲学, 传授法律知识,并替人打官司, 被视为中国讼师的鼻祖。但邓析对诉讼活动的参与却为当时的官府所不见容, 结果被执政子产所杀。〔3〕这似乎预示了以后几千年讼师命运的多舛。讼师往往以开书铺为遮掩, 代当事人写状子, 并在幕后指导当事人进行诉讼。下面的分析将表明, 讼师是在黑暗中挣扎的被放逐者。
1 . 官方的态度
讼师往往是仕途落魄, 为求生存之人, 社会评价甚低,亦不为法律所承认。讼师是非法的, 为政府所严禁, 一经查出, 便要治罪。以刑去刑、追求无讼是我国传统诉讼文化的基本精神属性之一, 讼师的活动恰恰与统治者的息事宁人、追求礼让的无讼观念相违背, 所以中国古代历代统治者都严禁讼师的代理活动, 把讼师蔑称为“ 讼棍”, 认为他们是“挑词架讼、搬弄是非”之徒, 认为他们凭借其如簧巧舌常常“以是为非, 以非为是, 是非无度”。统治者对由讼师控制诉讼的状况感到不安。《名公书判清明集》第十二卷有一则宋人书判是这样写的:大凡市井小民, 乡村百姓, 本无好讼之心。皆是奸猾之徒教唆所至, 幸而胜, 则利归己, 不幸而负, 则害归他人。故兴讼者胜亦负, 负亦负; 故教唆者胜固胜, 负亦胜。此愚民之重困, 官府之所以多事, 而教唆公事之人, 所以常得志也。〔4〕
古时官府对于讼师的痛恨, 可想而知。因此, 封建统治者对于鼓励怂恿他人兴讼或代为拟写诉状的“讼师”, 不仅发动社会舆论对之大加挞伐, 更是在法律上设专条予以打击, 《唐律·斗讼》把“教唆词讼”定为犯罪, 使百姓不知讼、不会讼, 以达到息讼目的。《大清律例》不仅规定了“教唆词讼”罪, 而且对于撰造刻印传授诉讼的书, “照淫词小说例, 杖一百、流三千里”。讼师不被国家认可, 没有法定的权利, 既不能在诉状上署名, 也不能直接参与诉讼,属于“地下”职业。这也决定了他们的社会地位很低, 没有任何政治上的出路。
2 . 民间的评价
讼师虽然在诉讼活动中不可或缺, 然而, 这种职业却不是一种正当的职业, 在民间讼师又被称为讼棍, 即唆使别人打官司, 自己从中取利的坏人。“为人诉讼者, 在民间称为讼师或刀笔吏。人以为, 操此职业者, 视笔如操刀, 能伤人肌肤, 取人性命, 更多地含有贬义, 系恶名也。” 〔5〕文献中常用教唆词讼、包揽词讼、架词构讼、颠倒是非、串通衙蠧、欺压乡民、恐吓诈财来描述其品行。“自古及于今, 无论是学者文人, 抑或是政治家思想家, 也无论他隶属于哪个阶级、哪个阶层, 一旦论及讼师时, 几乎众口一词地斥之为不法之徒或奸诈贪婪的小人。” 〔6〕“讼师熟习条文, 并善于舞文弄墨, 巧妙地运用条文, 怂恿人打官司, 以不正当手段从中牟利, 往往无中生有, 虚构或增建罪情, 颠倒黑白,为当事人开脱罪状, 或诬陷对方, 包打赢官司, 是一种不正当的职业, 完全在暗中活动, 既不在讼词上署名, 也不能在法庭上出面为原告被告辩护⋯⋯在传统的社会里, 讼师素来受人轻贱, 他们的形象, 是贪婪、冷酷、狡黠、奸诈的, 最善于播弄是非, 颠倒黑白, 捏词辩饰, 渔人之利。” 〔7〕费孝通先生曾在《乡土中国》一书中写到: “在乡土社会里,一说起‘讼师’, 大家会联想到‘ 挑拨是非’ 之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。可是在都市里, 律师之上还要加个大字, 报纸的封面可能全幅是律师的题名录。” 〔8〕在传统的乡土社会中, 人们讼师的形象的评价似乎没有多少改观。“到了宋代, 如果说私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想曾经在很大程度上冲击过传统的人伦道德观念, 并在一定程度上使人们对秩序期待及法律观念都有所改观的话, 那么, 这种冲击并没有从根本上动摇社会的道德防线, 讼师在人们心目中仍然是道德败坏的小人。明清的讼师虽有让人刮目相看的专业知识及辩论技能, 但他们始终生活在社会的阴暗面, 得不到法律的认可和官方的确认, 其资格和收入也无法通过正当途径获得批准, 地位十分尴尬, 始终在法律和道德两个方面受到官方的谴责。” 〔9〕
在普通百姓眼中, 讼师弃孔孟之道而习申韩之术, 实不可取。讼师的业务活动主要靠诉讼技巧和社会经验, 甚至庸俗的社会关系, 由于缺乏基本的行业运作机制和统一的行规,坑骗钱财的事情时有发生, 这就进一步加剧了民间对他们的否定性评价。
三、讼师的社会意义及其现代借鉴
讼师的生存环境, 几乎与罪犯无异, 始终处于在政治和道德、官方与民间被双重拒绝的尴尬境地, 而终于不被剿灭, 唯一的解释就在于它存在的客观必然性和必要性。对普通百姓而言, 涉讼意味着冒险, 面对深威莫测的八字衙门,加上缺乏最基本的法律常识, 他们只能是不知所措、一筹莫展, 更遑论什么了解司法的程序、掌握诉讼的技巧来保护自己的权益了。当一位普通百姓被迫或主动卷入诉讼时, 他最需要的一定是法律帮助, 这是古代的官府所不能提供的。这时, 往往只有一个选择—— 求助于讼师。于是, 讼师之业便有了生存和发展的可能。作为一种社会现象, 讼师代表着一股企图对抗专制政治束缚的力量, 代表着一种非国家本位的的倾向, 代表着对司法公正的朦胧追求。
古代的法律职业者作为中国传统法律文化的一部分, 需要理性的眼光给予宽容而冷静的凝视, 唯有如此, 我们才能从丰沛的历史沉淀中分离出合乎人类福祗的文明与方向。一个国家的法制现代化水平与其法律职业者的职业化程度存在着正相比关系。“法律职业群体能否在诉讼的权力结构中占有一席之地, 尤其是在诉讼的运作机制中是否承认那些具有一定法律知识、熟悉诉讼技能之人的合法地位, 会对一个民族的司法传统产生举足轻重的作用。” 〔9〕法律职业者地位的边缘化不能激发其职业尊崇感、使命感和责任感, 当然无从提升法律的地位。“中国法制的现代化与司法改革若不能接受中国历史上法律职业者命运的教训, 不承认法律职业的合法性、正当性, 我们还会继续落后于别人。” 〔9〕当下的中国, 尽管司法资格统一考试制度抬高了法律职业准入的门槛, 有利于促进法曹一体化, 但法律职业仍然不能说已经是令人羡慕的职业。在法律职业者的业务素养和道德水准普遍得以提高的情况下, 以制度化的方式提升其地位, 仍然是我们应该努力的方向。
参考文献:
[ 1] 黑格尔.哲学史讲演录( 第1卷) [ M] .北京: 商务印书馆, 1997.8.
[ 2] 马新福, 韩立收.中国古代法律服务初论[ J] .法制与社会发展, 2003, ( 3) .
[ 3] 章武生.中国律师制度研究[ M] .北京: 中国法制出版社, 1999.11.
[ 4] 梁治平.寻求自然秩序中的和谐[ M] .北京: 中国政法大学出版社, 2002.225.
[ 5] 敖斌.律师不是“讼师” [ J] .中国律师, 2004, ( 8) .
[ 6] 马作武.为讼师辩护—— 兼与梁治平先生商榷[ J] .比较法研究, 1997, ( 3) .
[ 7] 梁治平.法意与人情[ M] .北京: 中国法制出版社,2004.271.
[ 8] 费孝通.乡土中国[ M] .北京: 三联书店, 1985.54.
[ 9] 陈景良.讼师与律师—— 中西司法传统的差异及其意义[ J] .中国法学, 2001, ( 3) .
[ 作者简介] 朱良好( 1974-) , 男, 河南邓州人, 扬州大学法学院讲师, 山东大学法学院博士研究生, 主要研究方向: 法理学、诉讼法学。
文化具有较强的稳定性和传承性, 尽管传统诉讼文化自清末修律以来已经成了历史的存在, 但在制度和观念层面上我们今天的诉讼制度建设、司法改革和法律职业者的角色定位等却不能不受其影响。黑格尔对传统文化对于当下的意义做过精辟的阐述: “我们在现实世界所具有的自觉的理性,并不是一下子得来的, 也不只是从现实的基础上生长起来的,而是本质原来就具有的一种遗产⋯⋯我们必须感谢过去的传统, 它通过一切变化的因而过去了的东西, 结成一条神圣的链子, 把前代的创获给我们保存下来, 并传给我们。” 〔1〕
拥有源远流长的中华传统文化的中国, 其现代的发展从一定意义上说不能不是其过去历史的一种延续。无论我们以怎样的心理和姿态去面对外来的冲击, 实际上都是一种应对, 而不是改头换面。因此, 我们虽然总是想要梳理清楚从传统到现代发展的历史脉络, 并试图从中找到历史过程中的逻辑因果关系, 但是, 我们所使用的“现代”意义上的一套认知性工具, 大都源自西方世界, 特别是对法律来讲尤其如此。这就使得我们只能借用西方人的识别、分析和判断系统反观我们自己哪里孰优孰劣, 也仅仅是在一种价值判断体系之内做做标明“意义”符号的事情。因为要全面改造我们现有的一切, 我们所面对的是经过几千年历史积淀后所形成的东西, 其中很多已经渗透到我们的骨髓, 它们的存在是和我们自身“同义”的。因此, 当我们以这样的历史观来检讨历史时, 唯一的目的就是认清我们自身存在的本来面目。
“徒善不足以为政, 徒法不足以自行”, 孟子一语道破了法律职业者在法律运行中的极端重要性。然而, 我国传统诉讼文化中的讼师的生存状况如何? 我国法治状况没能很好地实现从传统到现代的转型是否与此有些许联系? 我们应当从中吸取什么样的教训? 本文尝试对这些问题作出粗浅的分析, 以就教与同仁。
二、讼师的角色定位— —官方与民间的二维分析
在中国古代, 打官司首先要向官衙呈递诉状, 陈述案情。由于普通百姓大多不识字, 无法用文字来表述案情, 于是就只好请那些掌握一定的法律知识, 了解诉讼的基本程序及其堂奥的人来帮助。在当时, 如果没有懂法律的人给予帮助、指引和交涉, 普通人要进行诉讼将很困难。尽管我们会在相关作品中看到民众拦路喊冤和击鼓鸣冤的场景, 但是按照古代诉讼制度的要求, 告状要先写状词。没有状词, 案件将不被受理。可是写成被官员认可的状词并非易事。即使案件受理, 如何与衙门打交道, 对于那些“足未尝一履守令之庭, 目未尝一识胥吏之面, 口不能辩, 手不能书”的乡野村夫和市井百姓来说, 无异于登天之难。因此, 普通民众进行诉讼要寻求别人的帮助便成了常态。久而久之, 这些专门帮助别人进行诉讼的人就从社会中相对分离出来, 成了专门的一种行业, 这便是“ 讼师”。他们的业务主要有三个方面:其一, 向当事人提供诉讼咨询, 为当事人打赢官司出主意;其二, 代为书写讼状; 其三, 为了当事人的官司而与官府交涉, 通过行贿等手段以疏通关系。〔2〕
在几千年的中国法律文化中, 讼师最早起于何时, 并无确切记载。春秋末期郑国的邓析聚众讲学, 传授法律知识,并替人打官司, 被视为中国讼师的鼻祖。但邓析对诉讼活动的参与却为当时的官府所不见容, 结果被执政子产所杀。〔3〕这似乎预示了以后几千年讼师命运的多舛。讼师往往以开书铺为遮掩, 代当事人写状子, 并在幕后指导当事人进行诉讼。下面的分析将表明, 讼师是在黑暗中挣扎的被放逐者。
1 . 官方的态度
讼师往往是仕途落魄, 为求生存之人, 社会评价甚低,亦不为法律所承认。讼师是非法的, 为政府所严禁, 一经查出, 便要治罪。以刑去刑、追求无讼是我国传统诉讼文化的基本精神属性之一, 讼师的活动恰恰与统治者的息事宁人、追求礼让的无讼观念相违背, 所以中国古代历代统治者都严禁讼师的代理活动, 把讼师蔑称为“ 讼棍”, 认为他们是“挑词架讼、搬弄是非”之徒, 认为他们凭借其如簧巧舌常常“以是为非, 以非为是, 是非无度”。统治者对由讼师控制诉讼的状况感到不安。《名公书判清明集》第十二卷有一则宋人书判是这样写的:大凡市井小民, 乡村百姓, 本无好讼之心。皆是奸猾之徒教唆所至, 幸而胜, 则利归己, 不幸而负, 则害归他人。故兴讼者胜亦负, 负亦负; 故教唆者胜固胜, 负亦胜。此愚民之重困, 官府之所以多事, 而教唆公事之人, 所以常得志也。〔4〕
古时官府对于讼师的痛恨, 可想而知。因此, 封建统治者对于鼓励怂恿他人兴讼或代为拟写诉状的“讼师”, 不仅发动社会舆论对之大加挞伐, 更是在法律上设专条予以打击, 《唐律·斗讼》把“教唆词讼”定为犯罪, 使百姓不知讼、不会讼, 以达到息讼目的。《大清律例》不仅规定了“教唆词讼”罪, 而且对于撰造刻印传授诉讼的书, “照淫词小说例, 杖一百、流三千里”。讼师不被国家认可, 没有法定的权利, 既不能在诉状上署名, 也不能直接参与诉讼,属于“地下”职业。这也决定了他们的社会地位很低, 没有任何政治上的出路。
2 . 民间的评价
讼师虽然在诉讼活动中不可或缺, 然而, 这种职业却不是一种正当的职业, 在民间讼师又被称为讼棍, 即唆使别人打官司, 自己从中取利的坏人。“为人诉讼者, 在民间称为讼师或刀笔吏。人以为, 操此职业者, 视笔如操刀, 能伤人肌肤, 取人性命, 更多地含有贬义, 系恶名也。” 〔5〕文献中常用教唆词讼、包揽词讼、架词构讼、颠倒是非、串通衙蠧、欺压乡民、恐吓诈财来描述其品行。“自古及于今, 无论是学者文人, 抑或是政治家思想家, 也无论他隶属于哪个阶级、哪个阶层, 一旦论及讼师时, 几乎众口一词地斥之为不法之徒或奸诈贪婪的小人。” 〔6〕“讼师熟习条文, 并善于舞文弄墨, 巧妙地运用条文, 怂恿人打官司, 以不正当手段从中牟利, 往往无中生有, 虚构或增建罪情, 颠倒黑白,为当事人开脱罪状, 或诬陷对方, 包打赢官司, 是一种不正当的职业, 完全在暗中活动, 既不在讼词上署名, 也不能在法庭上出面为原告被告辩护⋯⋯在传统的社会里, 讼师素来受人轻贱, 他们的形象, 是贪婪、冷酷、狡黠、奸诈的, 最善于播弄是非, 颠倒黑白, 捏词辩饰, 渔人之利。” 〔7〕费孝通先生曾在《乡土中国》一书中写到: “在乡土社会里,一说起‘讼师’, 大家会联想到‘ 挑拨是非’ 之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。可是在都市里, 律师之上还要加个大字, 报纸的封面可能全幅是律师的题名录。” 〔8〕在传统的乡土社会中, 人们讼师的形象的评价似乎没有多少改观。“到了宋代, 如果说私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想曾经在很大程度上冲击过传统的人伦道德观念, 并在一定程度上使人们对秩序期待及法律观念都有所改观的话, 那么, 这种冲击并没有从根本上动摇社会的道德防线, 讼师在人们心目中仍然是道德败坏的小人。明清的讼师虽有让人刮目相看的专业知识及辩论技能, 但他们始终生活在社会的阴暗面, 得不到法律的认可和官方的确认, 其资格和收入也无法通过正当途径获得批准, 地位十分尴尬, 始终在法律和道德两个方面受到官方的谴责。” 〔9〕
在普通百姓眼中, 讼师弃孔孟之道而习申韩之术, 实不可取。讼师的业务活动主要靠诉讼技巧和社会经验, 甚至庸俗的社会关系, 由于缺乏基本的行业运作机制和统一的行规,坑骗钱财的事情时有发生, 这就进一步加剧了民间对他们的否定性评价。
三、讼师的社会意义及其现代借鉴
讼师的生存环境, 几乎与罪犯无异, 始终处于在政治和道德、官方与民间被双重拒绝的尴尬境地, 而终于不被剿灭, 唯一的解释就在于它存在的客观必然性和必要性。对普通百姓而言, 涉讼意味着冒险, 面对深威莫测的八字衙门,加上缺乏最基本的法律常识, 他们只能是不知所措、一筹莫展, 更遑论什么了解司法的程序、掌握诉讼的技巧来保护自己的权益了。当一位普通百姓被迫或主动卷入诉讼时, 他最需要的一定是法律帮助, 这是古代的官府所不能提供的。这时, 往往只有一个选择—— 求助于讼师。于是, 讼师之业便有了生存和发展的可能。作为一种社会现象, 讼师代表着一股企图对抗专制政治束缚的力量, 代表着一种非国家本位的的倾向, 代表着对司法公正的朦胧追求。
古代的法律职业者作为中国传统法律文化的一部分, 需要理性的眼光给予宽容而冷静的凝视, 唯有如此, 我们才能从丰沛的历史沉淀中分离出合乎人类福祗的文明与方向。一个国家的法制现代化水平与其法律职业者的职业化程度存在着正相比关系。“法律职业群体能否在诉讼的权力结构中占有一席之地, 尤其是在诉讼的运作机制中是否承认那些具有一定法律知识、熟悉诉讼技能之人的合法地位, 会对一个民族的司法传统产生举足轻重的作用。” 〔9〕法律职业者地位的边缘化不能激发其职业尊崇感、使命感和责任感, 当然无从提升法律的地位。“中国法制的现代化与司法改革若不能接受中国历史上法律职业者命运的教训, 不承认法律职业的合法性、正当性, 我们还会继续落后于别人。” 〔9〕当下的中国, 尽管司法资格统一考试制度抬高了法律职业准入的门槛, 有利于促进法曹一体化, 但法律职业仍然不能说已经是令人羡慕的职业。在法律职业者的业务素养和道德水准普遍得以提高的情况下, 以制度化的方式提升其地位, 仍然是我们应该努力的方向。
参考文献:
[ 1] 黑格尔.哲学史讲演录( 第1卷) [ M] .北京: 商务印书馆, 1997.8.
[ 2] 马新福, 韩立收.中国古代法律服务初论[ J] .法制与社会发展, 2003, ( 3) .
[ 3] 章武生.中国律师制度研究[ M] .北京: 中国法制出版社, 1999.11.
[ 4] 梁治平.寻求自然秩序中的和谐[ M] .北京: 中国政法大学出版社, 2002.225.
[ 5] 敖斌.律师不是“讼师” [ J] .中国律师, 2004, ( 8) .
[ 6] 马作武.为讼师辩护—— 兼与梁治平先生商榷[ J] .比较法研究, 1997, ( 3) .
[ 7] 梁治平.法意与人情[ M] .北京: 中国法制出版社,2004.271.
[ 8] 费孝通.乡土中国[ M] .北京: 三联书店, 1985.54.
[ 9] 陈景良.讼师与律师—— 中西司法传统的差异及其意义[ J] .中国法学, 2001, ( 3) .
[ 作者简介] 朱良好( 1974-) , 男, 河南邓州人, 扬州大学法学院讲师, 山东大学法学院博士研究生, 主要研究方向: 法理学、诉讼法学。
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