循法与悖法的矛盾与妥协：酌于情法之平——关于中国传统司法审判特质的探析
2007-02-16 11:58:02 作者：顾 元 来源：http://www.legalhistory.com.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
一
明代祁彪佳编《莆阳谳牍》里记录有这么一个案例：
〖案例一〗一件佼杀事，方汪告林汉臣等。
审得生员方汪之子聘林汉臣之女，据林汉臣及臣之叔宗藩称，止受聘金六两。方汪之子死，莆例原无尽还之事，但方汪贫而子未葬，汉臣女在尚有他聘，除县断一两外，再断聘金叁两，所以恤贫生，亦酌于情法之平也。俱免科。
本案是有关于婚姻财礼的纠纷，案情十分简单。婚姻论财，乃是古代社会由来已久之风习。明代法律除规定“依礼聘嫁”外，并无具体规定。所以，司法官处理这类纠纷时一般依据民间习惯和风俗来判断案件。订婚纳聘以后，如果女方违约，追还财礼；如果男方悔婚，则财礼不追。男方婚前死亡的，一般财礼退还一半，即案中所说“莆例原无尽还”。依此原则，本案司法官应判林家退还方家叁两聘金即可。但考虑到方家的贫苦可悯，而林汉臣之女在尚有他聘，所以，判决林家多退一两聘金，以为“酌于情法之平也”。
可见，这是一个司法原情的实例，这种情况在纠纷的调解中运用得更为广泛，因为调解更强调纷争的解决，而更不专意于用法用例。清代名幕汪辉祖说：“勤于听断，善已。然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭法。调人之所以设于周官也”[2]。
“情”的涵义极为丰富，本来有“心”之意，特别是说到“人情”时，通常照例是指活生生的平凡人之心，即人们可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅。情字还有人与人之间友好关系的含义，如“情谊”、“情面”等，也被称为“人情”。古代判词中的“情”字，有时是指案件的事实情节，情节的叙述是为引出司法官的判断结论而作铺垫的。纯粹就此意义上讲时并不带有明显的政治伦理色彩。但多数时候用“情”字，是指伦理色彩很浓的“人情”，具体可指一般的人情世故、地方风土人情、风俗习惯，通常这些“人情”都带有儒家伦理浸染的明显印记。还有时它也指“情理”，即带有逻辑推理和普遍规律性的道理。
中国古代的人情是以深厚的血缘伦理亲情为基础的，表现为亲族之间根据伦理原则而形成的权利义务关系。但亲情是有社会性的，是社会关系在家庭、家族间的具体化，因此，要从社会大视野中认识和把握人情，要把亲情扩大为世情，不能只拘囿于一家一族。譬如：“亲亲”、“尊卑有序”是得到社会公认的血缘伦理关系，在宗法盛行的古代社会，凡符合于此的言论与行为，便符合人情，体现人情。但剥下亲亲、尊卑有序的血缘外衣，它又是一种社会关系，即社会成员之间的相互权利义务关系，因为家庭成员同时又是社会成员。因此，亲亲、尊卑有序又是社会认可的存在于广大社会成员之间的人情。可见，人情是具有伦理性、社会性和时代性的。
饱受传统儒学的伦理精神熏陶的古代司法官，依据他们心目中的“公平”、“正义”等观念来进行司法活动，并不仅仅拘囿于国家正式法律制度的内容，已经成为中国古代司法的基本风格和传统。尽管司法官可能故意背离成文立法的意旨和内容，但这并不是一个简单的、仅仅在道德上具有可责性的问题，也不是一个可简单归结为司法官的素质的问题。因为传统司法官的意图是良善的，他们希望通过综合权衡考虑个案中的各种具体因素，去寻找一个妥当的、公道的关于案件的解决方法，并力图能够得到当事人乃至整个社会的认可。司法官们明晓，只有考虑到这些琐碎的具体问题，并保证它们能够得到落实，一个案件或纠纷才可能真正得到解决。如果仅仅刻板地依据法律作出一纸判决，而不考虑这些具体问题，那么判决或处置措施可能很正确，即具有正式制度意义上的合法性和正当性，却很难甚至根本无法收到良好的社会效果。
〖案例二〗城东章氏女许配南邻李二为妻。未过门，李二暴得风疾，不懂人事。尝白昼持刀，欲杀其老父。人惧不测，咸劝伊父李进才将其锁禁，勿令出，如是者一年。厥后疯狂日甚，早有风声到章氏耳。今女婿如此，大失所望。思欲退婚，托人婉致李进才。李进才亦以儿身废疾，不肯害人家闺女，方将检点婚帖送还章门。不料妻舅王书贵不依，即以章氏图赖婚姻等情具控前来。王书贵者，县学中一老秀才，平素头巾气不小。词中类多迂腐语，以为“贞妇不更二夫，俗话说得好，一女不受两家茶，章女既许李二，则生为李家妇，死为李家鬼，况李二虽病未死，辄生离异，未免有亏伦理，禀请查禁。”
维时余已访闻得实，即日传集人证到堂。李二疯子经十数人簇拥前来，疯疯癫癫连生身父李进才见面多不省识。余复历讯诸人证，一一与访闻吻合，各令散去。遂向王书贵曰：“尔胸中读得数行刻板文字，不识得经权常理。疯病不比他症，瞎、聋、残疾之人，均能为家室之好。现在李二昏昏然，不知有生身父，又焉知有结发妻？伦常灭矣，人道绝矣，且妇人有恶疾，即予以七出之条，岂男子有疯疾，而必欲令未婚之女过门守寡耶！本县酌一通变之方法，为从权之断。章女之于李二，请待以三年。三年内疯病愈，则为李妻；不愈，则仍为章也女。或守贞，或改配，听之可耳。”王书贵听到余一番言语，也就不肯胶执，情愿遵断息销，两下折柬以俟。果不一年，李二竟以疯病死，女改字他姓矣。[3]
这是清代名吏胡秋潮处理的一个比较棘手的案件。按照清朝法律，“凡男女定婚之初，若有残、疾、病、老、幼、庶出、过房、乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女已报婚书，及有私约，而辄悔者，笞五十；虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。”[4]但如何裁断这个案件，司法官处于一种两难选择的境地：依照法律处断，则应判决维持婚约的效力，章女应如约嫁于疯子李二，但是显然对于章氏来说是痛苦的、不人道的，也是极不公平的；如果判决毁弃婚约，令章女另字他姓，则又与法律相违。最终主审司法官胡秋潮的裁判是灵活、权变的，即规定一个期限，在此期限内疯人病痊愈，则依原婚约成立婚姻，皆大欢喜；如果在期限内不能痊愈，则还章女一自由之身。这样的处断既符合人情道德，又在一定程度上依循了法律，并且令双方当事人都能够欣然接受，心悦诚服，从而圆满地解决了诉讼纠纷。司法官的聪明和睿智就在于他并不拘于法律条文之规定和迂腐道德之见识，能够根据具体案情适时地采取变通方法，兼顾情理和法律，不但顺利地处理了案件，而且实现了公平和和谐。
在中国古代特定的历史和文化背景下，以血缘、伦理和亲情为内涵的人情，与以纲常名教为基本指导原则的国法在本质上是一致的，突出地表现为亲情的法律化，法情允协。但有时人情与国法也会发生冲突，解决的办法一般是执法原情甚至是屈法伸情。《宋史·陆九渊传》云：“民有诉者，无早暮皆得造于庭……即为酌情决之，而多所劝释。其有涉人伦者，使自毁其状，以厚风俗。唯不可训者，始置之法”。酌情是司法官受理案件后基本的和首要的处理原则，只是对“不可训者”才用法。张晋藩教授指出：“由于民情、人情具有社会性，是法之所以立的基础，因此脱离民情，法的生命也将终结。从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受；法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌，更易于推行。法与情两全，使亲情义务与法律义务统一，是良吏追求的目标。他们宁可舍法取情，以调整法与情的某种冲突，避免以法伤情，从而增强宗法社会成员的亲和力，发挥寓教于刑的法律功能。”[5]
再举两个案例以做说明：
〖案例三〗天下事专论情理，尽人皆知。至情理中又有情理，则非天资高、才识敏者不知也。册开第一案，孀妇王氏，无儿无女，抚张士旺为儿，买陈运义为女，立契言明女、媳听便。当抱养时，皆在襁褓，王氏鞠育双雏，诚不寅同怀之兄妹，而爱怜两小，暗许为异日之夫妻。不期士旺愚顽，运义厌薄，及当倩当婚之际，欲正佳儿佳妇之名，而运义之兄陈闷儿，诱妹回家，意图另聘。迨王氏呈控到案，该令讯悉前情，以为陈杨氏不得诱回已卖之女，王士旺亦不应妻其异姓之妹。断令士旺别娶，运义由王氏另字。凡遇此等案，本极活动，两边俱说得过去。王氏意图省事，义儿义女，顺水推舟，本属乡间常事。惟婚姻之事，应视本人情愿与否。此案如运义心肯，则曰既不同父，又不同母，婚配何妨。今运义既不情愿，则曰既为手足，难作夫妻，断离为是。该令叙述此案，先下运义不悦四字，早为后来另嫁另娶伏脉，心灵手敏，深知律意，此所谓情理中之情理，非聪明人见不到也。此案登报，[6]余两案亦极妥惬。缴。[7]
〖案例四〗据呈已悉。李积善于三年前，凭尔等作中，以七百六十金，买王赵氏房屋。因当期未满，立约而未交价。今赵氏复将此屋卖给焦姓，致滋胶葛。在买主执理而争，自应成为在前者得业。而卖主以情相恳，总愿出钱多者得房。房主是一妇人，因穷卖屋，惟利是视。因焦姓加价百金，遂背彼而就此。虽理说不去，而情实可原。李姓既有多金，何处不可置业。何必与贫穷糊涂之妇人，争此闲气。此房著听其另卖。前约作为废纸，可也。[8]
这两个案例充分说明情理在司法官审断案件中的作用，同时也可看到，为达到个案“妥惬”的效果，司法官拥有的自由裁量权之巨。案例三中，司法官如何裁判乃是“本极活动”的，只要“两边俱说得过去”，判决就能立于不败之地。而从某种程度上讲，判决的作出是否得到认可，又很大程度上依赖于司法官“叙述”的技巧。其中的关键之处在于个案中的情理能否被参透：“情理中有情理，则非天资高、才识敏者不知也”。案例四的判决实际上偏离了“理”与“法”，而倾向于“情”，因为司法官无视于卖主的违约行为，不但对其未予惩罚，相反使其从违约行为中获得实际利益。而买主的合法利益则受到侵害。司法官之所以作如此判断，就是因为考虑到当事人双方经济实力的差异，即买主富有，而卖主贫穷。在传统的伦理价值观念中，劫富济贫、保护弱者有着比维护契约的效力更重要的道德价值和社会意蕴，这就是本案具体情境中的“衡平”所在。据此，司法官作出了废除前约，著房屋另卖的判决。
在传统的伦理主导型的社会中，司法官总是倾向于以“情理”、“义”的精神来解读法律，并以合乎道德的目标来适用法律，最终实现司法官心目中的公平与社会和谐。否则，只是简单地以冷冰冰的法条相呵责，不仅未见得能够达到公平，而且也因不能体验人情事理而难收治世之良效。所以，中国古代的司法官从来不是一个简单的法律“工匠”的角色，而首先是一个为官一方、治理万民的官僚，又是一个试图造福小民、经世治用的儒家。父母官的角色的自觉，使得他们不会仅仅满足于通过简单地适用法律而解决纠纷案件，而是要通过“虚心体问”人情天理，解决案件，恢复人与人之间和睦的关系，建立并不断完善一种和谐完美的社会秩序。在他们的观念中，情理法相互为用是理讼的关键，是“法门体要”：“治世有三要，情理法而已。情贵推原，理当依据，法宜按定，三者缺一便失要道矣。”[9]
二
再看发生在清代的一个著名的刑事案例：
〖案例五〗按王毂先任德州知州时，有二童子，一年十二，一年十三，在塾中戏相鸡奸，为人所见；两家父兄羞愤互颂。毂竟问实，律凡奸十二岁以上，无问男女，皆论死；十二岁以下，仅科奸罪。于是十二岁童子以薄责发回，十三岁者论如律，瘐死狱中。后年十二岁者已及冠，出赴试，为十三岁之父兄所控阻，彼以为肯受污于我子，我子已问罪如律，彼何得复玷胶庠？十二岁羞不自容，竟自戕死。其实两家童子，当时亦皆知识初开，不必果有其事；两家父兄，迫于人言嘲笑，愤而具控，亦不乐官之证实也。使当官者两儿嘻戏，以验讯无据，呼其父兄自行领回讯责，不为纵，而所全不已多乎？盖毂之天性刻薄如此。时孙渊如先生（星衍）为德州粮道，目击其事，甚为不平。后闻山阳案发，概然曰：“若王毂者虽无此事，死亦晚矣！”[10]
本案的启示意义在于：严格依律处断案件，有时并不可取，甚至会象本案两童子一样造成惨痛的悲剧性结局。这个王毂就是清嘉庆年间江苏李毓昌大案[11]的主犯之一，在该案中终因贪赃枉法而被处弃市。作为贪官酷吏的典型，时任德州知州的王毂处理本案中两童子鸡奸事，非常刻板地适用律例，不仅没有获得人们的褒扬，反而因造成两童子俱亡的悲剧而受到舆论的谴责和痛斥，这种“恶行”成为其“贪酷”、“刻薄”的佐证。这充分说明司法官执法原情的重要意义，机械的司法活动有时并不是社会所需要和接受的，不仅不能恢复或者保护自然秩序的和谐，反而会破坏这种和谐。本案从一个侧面说明了司法的衡平价值所在。[12]
所以，衡平司法联结着法律条文与社会的现实生活，有效地缓和了因立法空白以及普遍存在着的法律与社会现实生活之间相脱节而造成的突出矛盾。同时，它也是司法官以司法的手段执行着法律化的社会道德和伦理价值的充分体现。在传统的司法活动中，尤其是在州县基层，司法官们既坚守着以儒家精神为代表的道德立场，又采取着相当实际的态度。黄宗智先生认为，在州县活动中存在着德治文化与实用文化的并立和交融。他指出：
注重德化与讲求实用两种观点的矛盾结合，构成了县官们的思维方式，我们可称之为“实用道德主义”。之所以谓之“道德主义”，是因为它强调了崇高道德理想的至高无上地位。但它又是“实用”的，因为在处理州县实际问题时，又采取了实用主义做法，两者之间尽管充满紧张关系，却结合为一个整体。……在儒家县官的文化中，德化的外观与实际的考量，两者是矛盾而又合一的。作为儒家，清代州县即是道德家；作为官吏，他们则也是世俗的讲实际的人。[13]
总而言之，衡平司法的广泛存在，不仅有助于实现个案的公平与正义，而且通过司法官的活动影响到整个社会法律秩序的建构和维系。特别是司法的衡平活动在很大程度上沟通了国家和社会的二元结构，使得乡土社会的民间秩序通过衡平司法得到国家正式制度的承认或者默许，也使得国家正式制度更为有效地渗透或者融合到民间的乡土秩序中去，从而建立起富含生机和活力的法律运行机制，维护社会秩序的和谐和稳定。因此，中国的法律“乃是仁慈的和富有经验的统治者手中灵活运用的工具。它可能被扩大或者修改以便去适应一种较高的公道的观念。在这样的制度下面，成功之道的一半在官吏个人的娴熟与公正，另一半则在法律的细则”。[14]
司法官对于衡平精神的追求，一方面使法律免于陷入僵化、机械的危险，但是另一方面也阻碍了一种持久的法律学制度的建立。梅因精辟地指出：
一个社会对于某些特殊案件，为了要得到一个理想的完美的判决，就毫不迟疑的把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下，如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世，那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所能适合的骨架。充其量，它只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。[15]
泛道德主义对于司法官的衡平司法有着许多负面的影响，如在很多具体案件中，司法官为了直接实现结果上的公道，牺牲了法律的普遍性，使得一种高度复杂的法律专门技术体系始终没有在中国建立起来。对于衡平的追求，使得道德与法律愈加融合在一起，正如黑格尔所说：“在中国人那里，道德义务的本身就是法律、法规、命令的规定。所以中国人既没有我们所谓法律，也没有我们所谓道德。”[16]
过于强烈和普遍的道德化倾向造成了衡平司法的发生，而衡平司法的盛行又只能靠抽象的道德原则和情理习俗来补足。这原是同一事物的两个不同的方面，它们构成了一种自满自足的循环：一方面，衡平司法可以有效地弥补制度与组织的不足，使得传统的法律秩序得以建立和维护；另一方面，它又带来司法主观主义的危险性。司法官往往过于倚重于道德化的善恶判断，造成成文法的被弃置和判决结果的不合理的现象，这正是衡平司法过程中的一种道德性迷失和陷落。因为道德化的善恶判断不存在绝对的客观标准，这是其本身的局限性。道德评价是有其范围的，必须有限度地使用，而不能代替其他一切的价值判断，特别是依据法律所进行的判断。除非道德化的判断能够有效地弥补成文法规范的不足或填补其空白——正如中世纪英国衡平法院的大法官所做的创造性工作一样（尽管他们也曾饱受司法判决的过于主观和随意的批评和指责）。
三
历史上主张严格依法断案，反对屈法伸情者有之，但是主张执法原情者，则为主流。究其原因，执法原情不仅是为了突出纲常名教对于法律活动的根本指导地位，体现儒家所积极倡导的德主刑辅、明刑弼教的治世理念，也能起到宣扬圣君仁慈宽厚的效果，同时还是司法官务实的表现。司法实践是极为具体化、实在化的活动，在法律并不十分健全和完备的情况下，司法官要想求得案件得到公正、合理的解决，即实现个案的衡平，不能不诉诸于原情，以求“情法之平”。
在伦理化、儒家化的中国社会情境中，创造着衡平司法并且又反过来被其不断塑造着的司法官是一个特殊的职业群体，他们隶属于国家的行政官僚集团，但又不完全同于一般的行政官吏，也不同于西方社会近代以来形成了法律职业共同体的法官。这些司法官以其丰富的实践活动创造了古代社会衡平司法的传统，并成为传统社会秩序建构和维持的基本力量。传统社会中司法官理想的、成熟的形象，正如张伟仁教授描写清代法学教育的理想产物——汪辉祖时所言的：
他是一个博洽的人，既懂得法理，又熟悉实务，对于传统文化也深切的体会，因此他对清代社会的价值和导向都有清晰的认识。他并且决心以其才能去提升并匡正这些价值和导向，所以他以追寻公平正义为职志，以为民谋福为目标。而且他将这一工作几乎看作是一种神圣的使命，所以他怀着虔敬谨慎的心情去做，一点也不敢怠忽。因为他有这种奉献的精神，所以他对自己的酬劳看得很轻。他比较重名，但是绝不炫才争功；他安于清贫，因为怕非分之财会迫使他做非分之事，改变他寻求正义的初衷；他持正不阿，但是也富有同情心，只要不违背公正的原则，他处处为人着想，事事兼顾情理。所以整体而言，作为一个“法律人”，他给我们的印象，绝不是一个只会搬弄条文的法匠，而是一个博洽通达，忠恕公正，而又和霭热忱，与人为善的谦谦君子。[17]
总之，古代的司法是通过司法官在循法与悖法的矛盾冲突中实现其社会价值的，这不能不说是中国传统司法审判的一种特质。一方面，司法官要按照法律的要求具引律令格式；另一方面，司法判决更不能与儒家礼教伦理价值目标和“法不外乎人情”的大众法律意识相悖。所以，古代司法的终极价值并不在于一丝不苟地实施法律，而在于通过司法维护建立在情理基础之上的儒家所倡导的和谐的社会秩序。在司法活动中，司法官（包括一般民众）最关心的不是成文法是否得到严格意义上的施行，而是司法是否兼顾了情理，是否做到了情法两尽。司法判决依法进行也不是最重要和最受关注的，而只有合乎人伦、情理的裁判才是最能够为社会所普遍接受的，也只有这样的裁判才是符合正统法律意识的，才能够获得社会大众的支持，才能实现维护家、国秩序的司法目标。沈家本指出，制定法律要“必协情理”，“不能舍情理而别为法也”；实施法律要遵循“败法乱政不可，违情不可，力求情法两尽”的原则，强调“一代之法，不徒在立法之善，而在用法之得其平”。[18]所谓“得其平”，就是要通过司法实现合乎儒家伦理精神和中国传统社会民情的衡平。
[1] 法学博士，中国政法大学法律史学研究中心副教授。
[2] （清）汪辉祖：《学治臆说》。
[3] （清）胡秋潮：《问心一隅》。
[4] 《大清律例·户律·婚姻·男女婚姻》。
[5] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第53页
[6] “报”，指《秦报》。清末在《秦报》上公布了大量典型案件的判词，其目的在于对司法活动进行社会监督，同时也是通过刊登优秀判词和劣质判词，引导司法官制作判词水平的提高，改进判词质量。
[7] 《新编樊山批公判牍精华·批牍》卷二十七“批华阴县词讼册”。
[8] 《新编樊山批公判牍精华·批牍》卷八“批柳罗周呈词”。
[9] 明刻本《鼎刻法丛胜览》卷一。
[10] （清）梁恭辰：《池上草堂笔记》卷上。
[11] 李奉钦命去江苏查赈，为贪赃县令毒杀，此案在当时轰动一时，最终以被害者平反昭雪、凶犯被绳之以法而告终。王毂因受贿和包庇行为被处死刑。
[12]关于中国古代衡平司法传统的讨论，请参见顾元：《中国衡平司法传统论纲》（载《政法论坛》2004年第2期）；顾元：《中国传统衡平司法与英国衡平法之比较——从“同途殊归”到“殊途同归”》（载《比较法研究》2004年第4期）。
[13] [美]黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版，第196页。
[14]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第284页。
[15] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第43——44页。
[16] [德]黑格尔：《哲学演讲录》，转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第328页。
[17] 张伟仁：《清代的法学教育》，载贺卫方编：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第246页。
[18] （清）沈家本：《历代刑法考》。
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