情理法兼容的中国古代法律及其启示
2007-02-16 12:00:20 作者：武钦殿 来源：http://www.legalhistory.com.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
在大众的意识中，往往把“法律”与“严肃、冷酷、残忍”等联系在一起，而把它与“情理”对立起来，所谓“法不容情”“法律是无情的”“合法的不合理”等，尤其在影视作品中，更是强化了这种对立，使其愈加具有戏剧冲突和戏剧效果。而现实中存在的某些判例，*（据媒体报道，一个儿童在邻居家与小朋友玩耍，不小心摔倒受伤。这个孩子的父母便起诉邻居小朋友的父母，认为他们没有起到监护职责。法院判决邻居赔偿受害人数万元。这样的判决是合法的，但产生的社会效益是什么呢？那就是：今后千万不要让邻家的孩子来玩耍，这样才可以免生是非。可如此一来，左邻右舍的孩子不得沟通，这对人与人之间合理、健康的感情是多么残酷的摧残！上海还发生过一个案例：某装修公司为一对新人的新房装修，油漆工在新房内上吊自尽。这对新人向法院起诉，要求装修公司承担赔偿责任。法院判决则认为，油漆工吊死在新房内，并未对新房的居住使用功能带来任何损害，于是驳回了此对新人的诉讼请求。而公众认为房屋的损失是非常明显的。因为里面出了个“吊死鬼”，谁还愿把它作为结婚的新房？）更给人们夸大法律与情理的对立提供了口实。其实，真正的情理与法理是相通的，法理也要表现和反映情理，司法过程中的严肃执法和合乎情理都是体现和反映公正司法的重要因素。情理法兼容的法律才是“善法”，情理法兼顾的司法才是公正的司法。关于这一点，我国古代法律中有许多可以借鉴的东西。
古代中国，由特殊的地理环境所决定的以农业为主的生产方式以及生产关系之间的矛盾，使中国很早就从蒙昧的神权过渡到人权。自从周灭商以后，传统的天道观有了质的调整。“皇天无亲，惟德是辅”，周朝统治者总结了商末刑罚无度，杀戮随心，招致众叛亲离，亡国灭族的教训，把明德、慎罚作为治国之宗旨，“天视自我民视，天听自我民听”，“民之所欲，天必从之”，把统治阶级的德作为联系天神和人的中介。如果说周代的天还比较抽象、比较远，因而还不能令统治者作为一种满意之手段。因为究竟民之所欲何物?天之所从何物?各人有各人的解释，周统治者没有完善这一点，因而使春秋无道，礼崩乐坏，诸子各行自己以为的天道成为必然。后来董仲舒解决了这一问题，所谓：“天道远，人道迩”天人一体，所以人的伦理就是天的道理。什么是情、理、法？古代中国人认为，“何谓人情?喜、怒、哀、惧、爱、欲、恶七者非学而能”。（*《礼记。礼运》）何谓理?人同此心，心同此理。何谓法?“法，非从天下，非从地生，发于人间，合于人心而己”，“理”通“礼”，都是人们在日常生活中形成的相处的规律，而以礼立法是中国古代的传统。从而天理、国法、人情有机联系起来。“天理体现为国法，从而赋予国法以不可抗拒的神秘性。执法以顺民情，又使国法增添了伦理色彩，使得国法在政权的保证推行之外，还获得了神权、族权、和社会舆论的支撑，因而更具有强制力，这正是天理、国法、人情三者统一的出发点和归宿”。（*张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第51页。）
一 顺应时令，秋冬行刑。
古人认为司法应顺应时令，用刑应在万物肃杀的秋冬进行。春夏之间万物复苏，应禁止狱讼行为。这一思想在《左传》里面已有反映，《左传》里有赏以春夏、刑以秋冬记载，反映了春秋时期人们的这一认识。秋冬行刑的主张不仅反映在思想领域，在司法机构的设置及诉讼行为的安排等实践方面也都有所反映。
在司法机构设置方面。周代的司法官被称为“司寇”，据倜礼》记载，周代六官分治，分别按天、地、春、夏、秋、冬命名，即天官冢宰，总揽朝政；地官司徒，掌教化；春官宗伯，掌礼仪；夏官司马，掌征伐，秋官司寇，掌刑狱，冬官考工纪，掌百工。将司寇称为秋官，表明了其职务的行使与秋天的万木肃杀是有一致性。
在诉讼行为的季节安排上，早在商周时期，司法领域里带有惩罚性的诉讼行为即已主要被安排在秋冬进行，在春夏之时，应“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，上狱讼”。只有至孟秋之月，方可以“命有司修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪，务博执；命理瞻伤，察创，视折，审断，决狱讼，必端平，戮有罪，严断刑。”*(礼记·月令)。不仅如此，当时的人们还认为如果刑狱之事放在春夏进行，即仲春行秋令，便会出现“其国大水，寒气总至，寇戎来征”*礼记·月令]。的灾异后果。反过来，如果秋冬季节当理刑狱而不理，反去从事生产教化事务，即孟秋行春令，则气出现“其国乃旱，阳气夏还，五谷无实”*[礼记·月令]。)的后果。
秦代奉行法家的法治路线，司法行为应顺应天时之说无立足之地。汉代中期以后，儒家思想获得大一统地位，秋冬行刑成为定制。汉宣帝即位后，深惜酷吏巧文弄法，乃“选于定国为廷尉，求明察宽恕黄霸等以为廷平，季秋后请谳”。*＜汉书·刑法志]。这表明汉代的司法应顺应时令还局限在地方官无法审判的疑案报请皇帝裁决的情况。而普通案件的审理和判决据现有资料来看，并无严格的时间限制。到了唐代，法律对秋冬行刑制度作了完备的阐述。 《唐律疏议·断狱》篇规定：“诸立春以后、秋分以前决死刑者，徒一年。其所犯虽不待时，若於断屠月及禁杀日而违者，加二等。*(唐律疏仪·断狱·立春后秋分前不决死刑)。根据律疏的解释，一般的死刑案件对囚犯的处决应在秋分以后，立春以前进行。对于决不待时的罪囚的处决，可以不受这一规定的限制。所犯决不待时指的是犯“恶逆”以上及奴婢、部曲杀主等死罪。恶逆属十恶里面的严重犯罪，比恶逆更严重的犯罪有三种，谋反、谋大逆、谋叛。此处的恶逆以上应包括恶逆在内。统计法律规定，决不待时的死罪只有五种，即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、奴婢部曲杀主。按律规定只有这五种罪，方可以在立春后，秋分前行刑。不过仍要受断屠月和禁杀日以及一些特殊日期的限制，断屠月指每年的正月、五月、九月；禁杀日指每月十直日(即逢十的日子)，初一、初八、十四、十五、十八、二十三、二十四、二十八日、二十九、三十日；一些特殊日子主要指大祭祀日、致齐、朔望、上下弦，二十四气，如立春、雨水等日，及雨未晴，夜未明之日，这些特殊日期有很多同禁杀日是重合的。死罪不待时的囚犯若在上列日期处决，执行官员要受到杖六十的处罚。至于普通的死刑案件，囚犯只能在秋分后，立春节的非断屠月，非禁杀日，也非特殊日子的时间段内行刑。如果违反这些规定，要区别情况予以制裁。一是在立春后，秋分前的日期处决死罪囚，责任人徒一年。二是在秋分后，立春前的断屠月，禁杀日及一些特殊日子处决囚犯，处罚是杖八十。
二 考虑农时，适时诉讼。
从律文规定来看，唐代司法行为中受时令限制的只是对死刑判决的执行，至于普通刑事案件及全部民事案件的审判与执行与时令是否有关系，现在尚无资料证明这一关系的存在。这表明司法应顺应天时这一观念在唐代的影响范围还是相当有限的。
宋代法律关于死刑犯行刑的规定与唐律无异。但是，司法时令说在民事诉讼领域产生影响始于宋代。《宋刑统》规定：所有论竞田宅、婚姻、债务之类，取十月一日以后，许官司受理，至正月三十日住接词状，三月三十日以前断遣须毕，如未毕，具停滞刑狱事由闻奏。如果交相侵夺及诸般词讼，但不干田农人户者，所在官司随时受理断遣，不拘上件月日之限。*(宋刑统·户婚·婚田人务)。宋刑统对民事司法行为时间上的限制同刑事司法的时令说有很相近之处，即二者都主张在春夏间应停止狱讼。应该说这一做法在一定程度上是受了刑以秋冬观念的影响。但民事领域如此规定还有其自身原因。即避免在这段时期审理民事案件而影响农业生产。这从律文中“但不干田农人户者，所在官司随时受理断遣，不拘上件月日之限”的规定当可以推断出上面的结论。司法时令说自汉代被子立法所肯定以后，一直延至清代，历代法律都有有相关规定。
三 倡导孝行，“无子听妻入狱”。
古人认为，孝是人类的一种本性，具有陶冶人性、升华道德的作用，也是治世的需要。而“不孝有三，无后为大”。所以，“无子听妻入狱”便自然而然地成了倡导孝行的手段。《太平御览》卷六百四十三引《东观记》载；“鲍宣为眦阳长，县人赵坚杀人系狱，其父母诣昱，自言年七十余，惟有一子，适新娶，今系狱当死，长无种类，涕泣求哀。昱怜其言，令将妻入狱；遂妊身有子。”另《汉书·吴祜传》云；“安丘男子母丘长白日杀人，以械自系，祜问长有妻子乎?对曰；有妻未有子也。即移安丘，逮长妻，妻到，解其桎梏，使同宿狱中，妻遂怀子。至冬尽行刑，长泣谓母曰：妻若生子，名之吴生”；允许犯人子孙兄弟代刑。西汉缇萦代刑救父是人们熟知的案例。西汉时，出于孝道的孝虑，司法实践中凡遇此类情况，政府一概允许，并对代刑者或酌情减刑，或赦免其罪。至东汉，代刑终于成为一种制度，明帝时诏死罪徙边者，“减罪一等，父母、同产欲相代者恣听之。”*(后汉书，明帝纪)．永初中尚书陈忠上言母子兄弟愿代死，可以赦免所代者，安帝从之；*(后汉书·陈忠传)，老人犯罪可适当宽宥。宣帝元康四年诏曰：“朕惟夫耆老之人，发齿堕落，血气衰微，亦亡暴虐之心，今或罗文法，拘执囹圄，不终天命，朕甚怜之，自从以来，诸年八十以上，非诬告杀伤人，它皆勿坐。*《汉书·宜帝纪》。此后此规定便成定例；犯人徙边许父母兄弟同往。同居共财，累世而居是孝的要求，因而汉代法律规定人犯徙边时许父母兄弟同往。如明帝水平十六年诏曰：“诏令郡国中都官、死罪系囚，减死罪一等，勿笞，诣军营，屯朔方敦煌，妻子自随。父母同产欲求从者，恣听之。”*《后汉书·明帝纪》。又章帝建初七年下诏：“诏天下系囚减死一等，勿笞，诣边戊，妻子自随，占著所在，父母同产欲相求从者，恣听之。”*(后汉书．章帝纪)。这仅仅是现存的汉代制定法中受孝道影响之一斑。众所周知，汉代自武帝以后实行《春秋》决狱，据《太平御览》《董仲舒公羊决狱》等史书记载，董仲舒断狱百余件，均“衡情准理，颇持其平，”尽可能晓之以春秋大义。（侯欣一：《孝与汉代社会及法律》，载〈法律史论〉第一卷，法律出版社，第78页。）
四 注重伦理，“亲亲得相首匿”。
亲亲得相首匿，是指亲属之间可以互相首谋隐匿犯罪行为，不予告发和作证。这种主张亲属间首谋取隐匿犯罪可以不负刑事责任的原则，源于儒家孔子“父为子隐藏，子为父隐藏，直在其中”的思想。至汉宣帝时期明确规定：亲亲得相首匿原则。“父子之亲，夫妇之道，天性也，。。。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这个刑罚适用原则一直为后世封建王朝所沿用。唐朝还把亲亲相隐扩大到“同居相为隐藏”。亲亲相隐有利于整个社会的伦理和秩序。
五 情理兼容，执法原情。
在德主刑辅思想指导下，以礼立法，使情理法律化成了古代法律一个突出的特征。除上述之外，还有诸如十恶、八议、官当、解官、服丧、移乡避仇、存留养亲、服制人律等，然而以礼成法从结果上使礼的教化作用相对降低。比较之下，具体案件处理过程中的执法原情更能体现出对伦理、人道的重视，淡化了法与民众的对立性，强化了法与情的亲和力。
《元史》载，周自强为婺州路义乌县尹，周知民情，而性笃宽厚，不为深刻。民有争论于庭者，一见即能知其曲直，然未遂加以刑责，必取经典中语，反覆开譬之，令其咏诵讲解。若能悔悟首实，则原其罪；若迷谬怙恶不悛，然后绳之以法不《后汉书》载，汉鲁恭为河南中牟县令，专以德化为理， 不任刑罚。有亭长借人牛不具还之。牛主讼于恭。恭召亭长，敕令归牛者再三，犹不从。恭叹曰：“是教化不行也!”欲解印绶辞官而去。椽史泣涕共留之。亭长乃惭恼，还牛，诣狱受罪。恭赦其罪，于是吏人信服。
《履园丛话》载，陆稼书在浙江嘉定当县令时，每有民事县衙控告，他就用道理开导、用伦理道德教育人们，好象家人父子调停家事一样。这样一来，逐渐形成了无讼之风。一次，有兄弟互相控告，官事打个不停，陆对他们说： “兄弟不睦，伦常大变。予为斯民父母，皆予教训无方之过也。”于是自跪烈日中。讼者感泣，自此两好无尤。
《昨非庵日纂》载，洪武中，有校尉与邻妇通奸。一晨，校尉见其夫出，即入门登床。夫复归，校伏床下。妇问夫何故复回?夫曰：“天寒，恐你熟睡，故来添被。”乃加被而去。校忽念彼爱妻如此，而她却负夫，即取佩刀杀妇去。有卖翁常供蔬妇家，至是人，叫无人，即出。邻里人锁卖者抵罪，狱成，判了死罪。校尉跪出呼： “妇是我杀，奈何累人。”人引见皇上，备奏其事，愿意一死。明太祖曰：“杀一不义，生一不辜，可嘉也。”即释之。
又载，胡惟庸事发，有仇怨者指郑氏兄弟为奸党，吏捕之，兄弟二人争相入狱。太祖闻之，俱召之廷，劳勉之。谓近臣曰：“他们有这样的品质，难道肯跟随别人去做坏事吗?”立即宽宥了他们，赐酒食，什参议，赐冠束带一套。
《隋书》记，王伽为齐州行参军，州使送流囚李参等七十余人诣京师。行至荥阳，伽怜其辛苦，悉呼而谓之曰：“汝罪既犯国法，亏损礼教，身带锁链绳索，应得之罚也。令复重劳援卒，岂不独愧于心哉！”李参等认错道谦。伽曰：“汝等虽犯
宪法，枷锁亦大辛苦。吾欲与汝等脱去，行至京师总集，能不违期不?”皆拜谢曰：“必不敢违。”伽于是悉脱其枷，停援卒，与之约： “某日当至京师，否则，吾将为你们受死。”舍之而去。流人俱悦耳，依期而至，一无离叛。皇帝闻之为异，召见并称善良久。于是悉召流人，并令携负妻子俱人，赐宴于殿庭而赦之。（*郭成伟：《中华法系精神》，中国政法大学出版社，2001年11月版，第298-299页。）诸如此类案例不胜枚举。
总之，“法律”与“情理”、“援法断罪”和“执法原情”这看似矛盾的东西，在古代中国法律中被有机地结合起来。人情干法但不能超越法在一定阶段所代表的公正和稳定，更主要的是不能超越所维护的主要利益；而立法和司法过程中情理兼容，“使法与伦理结合，易于为人所接受，法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌，更易于推行。”（* 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第53页。）这样，援法断罪和情理兼容分别从外在行为和内在意识入手，遂成为一种成熟的统治手段而服务于社会的长治久安。这种“情理法”兼容的法律传统，对现代的立法和司法无疑也具有有益的启示。
1． 在立法上，现代某些法律制度确实伤害了人们正常、健康的感情甚至基本的伦理。比如在证据立法上，现行立法规定：“凡是知道案件情况的人，都有义务出庭作证”（《民事诉讼法》第70条。）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条又规定：“证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力小于其他证人证言。”这种规定，只强调公民向国家承担的公法上的作证义务，但没有考虑到由于社会伦理、道德、价值观念以及公共政策、国家利益等因素的影响，一些人在特定情形下作证，既不利于维护一般的社会伦理，也丧失人与人之的起码的信认，这不利于家庭和社会的稳定。所以，我认为，在证人问题上，要吸取古代“亲亲相首匿”的法律思想，借鉴西方证据立法上的特权证据规则，（特权证据规则，是指证人有义务被强迫向法庭作证，但是，证人中的一些人因遇特殊的情形而享受法律免除其承担作证义务的特别权利。英美法上早先的判例所确定的特权规则对现代法具有某种渊源的先导作用。刘春善等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月版，第509页。）规定因夫妻关系、亲属关系和具有其他利害关系的人享有免除承担作证义务的“作证豁免权”，建构我国证据法上的特权规则。
2． 在死刑执行和监狱管理上，要改变那种“节前杀人”“游街示众”的错误做法。在改造罪犯时，除了劳动改造外，还要讲究人文关怀，要注意满足他们的正当的基本的需要。努力提高监狱管理水平，探索教育感化与劳动改造完美结合的罪犯改造模式。
3． 在司法实践中，要注意规则的普遍性与个案的差异性的统一，注意严肃执法与合于情理的统一，注意宣传法律，注意理解考虑案件背后的东西，注意从公众的角度把握执法的效果，做到司法实践的法律效果与社会效果有机结合。
应该说，古代中国伦理社会，个人的独立性淹没在家族主义的血水之中，我们现在为了适应市场经济和民主政治发展的需要，培育个体权利意识和法律意识是势在必行的事情。但同时，我们要注意到，我们现行的许多法律是从西方移植、借鉴来的，西方法律价值观念的核心是个人主义，它把个体的权利作为法律的逻辑起点，其长处是保障了每个个体的利益与尊严，而短处则是缺乏对整体和谐的关注，硬要把本来亲密无间的人类群体拆成一个个孤立的分子。因此，冷漠、缺乏人情味、紧张、恐惧等已成为西方公认的社会病。中国的法治建设起步较晚，但我们可发挥后发优势，克服西方国家个体本位法律文化的缺陷，保留和汲取中国传统法律文化中重视亲情、友情的积极因素，使我们生活在一个情、理、法有机统一、浑然一体的社会。这就要求法律不但在形式上要体现公平正义，更要在实质上，能体现普通人的良心，维系正常人的健康情感；这就要求立法者在立法时尽量注意规则与情理的统一，规则对善良风俗的摄取，让法律合乎情理，使情理法完美结合；这也要求执法者把依法办案与合于情理相统一，在执法时尽量注意法律的普遍性与个案的差异性，注意把握执法的社会效果。总之，把依法治国与以德育人相结合，把依法治国与以情感人相结合，把“援法断案”与“执法原情”相结合，这不但是具有情理法兼容特点的中国古代法律给予我们的启示，更是正走向法治的我们必须要注意的问题。
古代中国，由特殊的地理环境所决定的以农业为主的生产方式以及生产关系之间的矛盾，使中国很早就从蒙昧的神权过渡到人权。自从周灭商以后，传统的天道观有了质的调整。“皇天无亲，惟德是辅”，周朝统治者总结了商末刑罚无度，杀戮随心，招致众叛亲离，亡国灭族的教训，把明德、慎罚作为治国之宗旨，“天视自我民视，天听自我民听”，“民之所欲，天必从之”，把统治阶级的德作为联系天神和人的中介。如果说周代的天还比较抽象、比较远，因而还不能令统治者作为一种满意之手段。因为究竟民之所欲何物?天之所从何物?各人有各人的解释，周统治者没有完善这一点，因而使春秋无道，礼崩乐坏，诸子各行自己以为的天道成为必然。后来董仲舒解决了这一问题，所谓：“天道远，人道迩”天人一体，所以人的伦理就是天的道理。什么是情、理、法？古代中国人认为，“何谓人情?喜、怒、哀、惧、爱、欲、恶七者非学而能”。（*《礼记。礼运》）何谓理?人同此心，心同此理。何谓法?“法，非从天下，非从地生，发于人间，合于人心而己”，“理”通“礼”，都是人们在日常生活中形成的相处的规律，而以礼立法是中国古代的传统。从而天理、国法、人情有机联系起来。“天理体现为国法，从而赋予国法以不可抗拒的神秘性。执法以顺民情，又使国法增添了伦理色彩，使得国法在政权的保证推行之外，还获得了神权、族权、和社会舆论的支撑，因而更具有强制力，这正是天理、国法、人情三者统一的出发点和归宿”。（*张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第51页。）
一 顺应时令，秋冬行刑。
古人认为司法应顺应时令，用刑应在万物肃杀的秋冬进行。春夏之间万物复苏，应禁止狱讼行为。这一思想在《左传》里面已有反映，《左传》里有赏以春夏、刑以秋冬记载，反映了春秋时期人们的这一认识。秋冬行刑的主张不仅反映在思想领域，在司法机构的设置及诉讼行为的安排等实践方面也都有所反映。
在司法机构设置方面。周代的司法官被称为“司寇”，据倜礼》记载，周代六官分治，分别按天、地、春、夏、秋、冬命名，即天官冢宰，总揽朝政；地官司徒，掌教化；春官宗伯，掌礼仪；夏官司马，掌征伐，秋官司寇，掌刑狱，冬官考工纪，掌百工。将司寇称为秋官，表明了其职务的行使与秋天的万木肃杀是有一致性。
在诉讼行为的季节安排上，早在商周时期，司法领域里带有惩罚性的诉讼行为即已主要被安排在秋冬进行，在春夏之时，应“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，上狱讼”。只有至孟秋之月，方可以“命有司修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪，务博执；命理瞻伤，察创，视折，审断，决狱讼，必端平，戮有罪，严断刑。”*(礼记·月令)。不仅如此，当时的人们还认为如果刑狱之事放在春夏进行，即仲春行秋令，便会出现“其国大水，寒气总至，寇戎来征”*礼记·月令]。的灾异后果。反过来，如果秋冬季节当理刑狱而不理，反去从事生产教化事务，即孟秋行春令，则气出现“其国乃旱，阳气夏还，五谷无实”*[礼记·月令]。)的后果。
秦代奉行法家的法治路线，司法行为应顺应天时之说无立足之地。汉代中期以后，儒家思想获得大一统地位，秋冬行刑成为定制。汉宣帝即位后，深惜酷吏巧文弄法，乃“选于定国为廷尉，求明察宽恕黄霸等以为廷平，季秋后请谳”。*＜汉书·刑法志]。这表明汉代的司法应顺应时令还局限在地方官无法审判的疑案报请皇帝裁决的情况。而普通案件的审理和判决据现有资料来看，并无严格的时间限制。到了唐代，法律对秋冬行刑制度作了完备的阐述。 《唐律疏议·断狱》篇规定：“诸立春以后、秋分以前决死刑者，徒一年。其所犯虽不待时，若於断屠月及禁杀日而违者，加二等。*(唐律疏仪·断狱·立春后秋分前不决死刑)。根据律疏的解释，一般的死刑案件对囚犯的处决应在秋分以后，立春以前进行。对于决不待时的罪囚的处决，可以不受这一规定的限制。所犯决不待时指的是犯“恶逆”以上及奴婢、部曲杀主等死罪。恶逆属十恶里面的严重犯罪，比恶逆更严重的犯罪有三种，谋反、谋大逆、谋叛。此处的恶逆以上应包括恶逆在内。统计法律规定，决不待时的死罪只有五种，即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、奴婢部曲杀主。按律规定只有这五种罪，方可以在立春后，秋分前行刑。不过仍要受断屠月和禁杀日以及一些特殊日期的限制，断屠月指每年的正月、五月、九月；禁杀日指每月十直日(即逢十的日子)，初一、初八、十四、十五、十八、二十三、二十四、二十八日、二十九、三十日；一些特殊日子主要指大祭祀日、致齐、朔望、上下弦，二十四气，如立春、雨水等日，及雨未晴，夜未明之日，这些特殊日期有很多同禁杀日是重合的。死罪不待时的囚犯若在上列日期处决，执行官员要受到杖六十的处罚。至于普通的死刑案件，囚犯只能在秋分后，立春节的非断屠月，非禁杀日，也非特殊日子的时间段内行刑。如果违反这些规定，要区别情况予以制裁。一是在立春后，秋分前的日期处决死罪囚，责任人徒一年。二是在秋分后，立春前的断屠月，禁杀日及一些特殊日子处决囚犯，处罚是杖八十。
二 考虑农时，适时诉讼。
从律文规定来看，唐代司法行为中受时令限制的只是对死刑判决的执行，至于普通刑事案件及全部民事案件的审判与执行与时令是否有关系，现在尚无资料证明这一关系的存在。这表明司法应顺应天时这一观念在唐代的影响范围还是相当有限的。
宋代法律关于死刑犯行刑的规定与唐律无异。但是，司法时令说在民事诉讼领域产生影响始于宋代。《宋刑统》规定：所有论竞田宅、婚姻、债务之类，取十月一日以后，许官司受理，至正月三十日住接词状，三月三十日以前断遣须毕，如未毕，具停滞刑狱事由闻奏。如果交相侵夺及诸般词讼，但不干田农人户者，所在官司随时受理断遣，不拘上件月日之限。*(宋刑统·户婚·婚田人务)。宋刑统对民事司法行为时间上的限制同刑事司法的时令说有很相近之处，即二者都主张在春夏间应停止狱讼。应该说这一做法在一定程度上是受了刑以秋冬观念的影响。但民事领域如此规定还有其自身原因。即避免在这段时期审理民事案件而影响农业生产。这从律文中“但不干田农人户者，所在官司随时受理断遣，不拘上件月日之限”的规定当可以推断出上面的结论。司法时令说自汉代被子立法所肯定以后，一直延至清代，历代法律都有有相关规定。
三 倡导孝行，“无子听妻入狱”。
古人认为，孝是人类的一种本性，具有陶冶人性、升华道德的作用，也是治世的需要。而“不孝有三，无后为大”。所以，“无子听妻入狱”便自然而然地成了倡导孝行的手段。《太平御览》卷六百四十三引《东观记》载；“鲍宣为眦阳长，县人赵坚杀人系狱，其父母诣昱，自言年七十余，惟有一子，适新娶，今系狱当死，长无种类，涕泣求哀。昱怜其言，令将妻入狱；遂妊身有子。”另《汉书·吴祜传》云；“安丘男子母丘长白日杀人，以械自系，祜问长有妻子乎?对曰；有妻未有子也。即移安丘，逮长妻，妻到，解其桎梏，使同宿狱中，妻遂怀子。至冬尽行刑，长泣谓母曰：妻若生子，名之吴生”；允许犯人子孙兄弟代刑。西汉缇萦代刑救父是人们熟知的案例。西汉时，出于孝道的孝虑，司法实践中凡遇此类情况，政府一概允许，并对代刑者或酌情减刑，或赦免其罪。至东汉，代刑终于成为一种制度，明帝时诏死罪徙边者，“减罪一等，父母、同产欲相代者恣听之。”*(后汉书，明帝纪)．永初中尚书陈忠上言母子兄弟愿代死，可以赦免所代者，安帝从之；*(后汉书·陈忠传)，老人犯罪可适当宽宥。宣帝元康四年诏曰：“朕惟夫耆老之人，发齿堕落，血气衰微，亦亡暴虐之心，今或罗文法，拘执囹圄，不终天命，朕甚怜之，自从以来，诸年八十以上，非诬告杀伤人，它皆勿坐。*《汉书·宜帝纪》。此后此规定便成定例；犯人徙边许父母兄弟同往。同居共财，累世而居是孝的要求，因而汉代法律规定人犯徙边时许父母兄弟同往。如明帝水平十六年诏曰：“诏令郡国中都官、死罪系囚，减死罪一等，勿笞，诣军营，屯朔方敦煌，妻子自随。父母同产欲求从者，恣听之。”*《后汉书·明帝纪》。又章帝建初七年下诏：“诏天下系囚减死一等，勿笞，诣边戊，妻子自随，占著所在，父母同产欲相求从者，恣听之。”*(后汉书．章帝纪)。这仅仅是现存的汉代制定法中受孝道影响之一斑。众所周知，汉代自武帝以后实行《春秋》决狱，据《太平御览》《董仲舒公羊决狱》等史书记载，董仲舒断狱百余件，均“衡情准理，颇持其平，”尽可能晓之以春秋大义。（侯欣一：《孝与汉代社会及法律》，载〈法律史论〉第一卷，法律出版社，第78页。）
四 注重伦理，“亲亲得相首匿”。
亲亲得相首匿，是指亲属之间可以互相首谋隐匿犯罪行为，不予告发和作证。这种主张亲属间首谋取隐匿犯罪可以不负刑事责任的原则，源于儒家孔子“父为子隐藏，子为父隐藏，直在其中”的思想。至汉宣帝时期明确规定：亲亲得相首匿原则。“父子之亲，夫妇之道，天性也，。。。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这个刑罚适用原则一直为后世封建王朝所沿用。唐朝还把亲亲相隐扩大到“同居相为隐藏”。亲亲相隐有利于整个社会的伦理和秩序。
五 情理兼容，执法原情。
在德主刑辅思想指导下，以礼立法，使情理法律化成了古代法律一个突出的特征。除上述之外，还有诸如十恶、八议、官当、解官、服丧、移乡避仇、存留养亲、服制人律等，然而以礼成法从结果上使礼的教化作用相对降低。比较之下，具体案件处理过程中的执法原情更能体现出对伦理、人道的重视，淡化了法与民众的对立性，强化了法与情的亲和力。
《元史》载，周自强为婺州路义乌县尹，周知民情，而性笃宽厚，不为深刻。民有争论于庭者，一见即能知其曲直，然未遂加以刑责，必取经典中语，反覆开譬之，令其咏诵讲解。若能悔悟首实，则原其罪；若迷谬怙恶不悛，然后绳之以法不《后汉书》载，汉鲁恭为河南中牟县令，专以德化为理， 不任刑罚。有亭长借人牛不具还之。牛主讼于恭。恭召亭长，敕令归牛者再三，犹不从。恭叹曰：“是教化不行也!”欲解印绶辞官而去。椽史泣涕共留之。亭长乃惭恼，还牛，诣狱受罪。恭赦其罪，于是吏人信服。
《履园丛话》载，陆稼书在浙江嘉定当县令时，每有民事县衙控告，他就用道理开导、用伦理道德教育人们，好象家人父子调停家事一样。这样一来，逐渐形成了无讼之风。一次，有兄弟互相控告，官事打个不停，陆对他们说： “兄弟不睦，伦常大变。予为斯民父母，皆予教训无方之过也。”于是自跪烈日中。讼者感泣，自此两好无尤。
《昨非庵日纂》载，洪武中，有校尉与邻妇通奸。一晨，校尉见其夫出，即入门登床。夫复归，校伏床下。妇问夫何故复回?夫曰：“天寒，恐你熟睡，故来添被。”乃加被而去。校忽念彼爱妻如此，而她却负夫，即取佩刀杀妇去。有卖翁常供蔬妇家，至是人，叫无人，即出。邻里人锁卖者抵罪，狱成，判了死罪。校尉跪出呼： “妇是我杀，奈何累人。”人引见皇上，备奏其事，愿意一死。明太祖曰：“杀一不义，生一不辜，可嘉也。”即释之。
又载，胡惟庸事发，有仇怨者指郑氏兄弟为奸党，吏捕之，兄弟二人争相入狱。太祖闻之，俱召之廷，劳勉之。谓近臣曰：“他们有这样的品质，难道肯跟随别人去做坏事吗?”立即宽宥了他们，赐酒食，什参议，赐冠束带一套。
《隋书》记，王伽为齐州行参军，州使送流囚李参等七十余人诣京师。行至荥阳，伽怜其辛苦，悉呼而谓之曰：“汝罪既犯国法，亏损礼教，身带锁链绳索，应得之罚也。令复重劳援卒，岂不独愧于心哉！”李参等认错道谦。伽曰：“汝等虽犯
宪法，枷锁亦大辛苦。吾欲与汝等脱去，行至京师总集，能不违期不?”皆拜谢曰：“必不敢违。”伽于是悉脱其枷，停援卒，与之约： “某日当至京师，否则，吾将为你们受死。”舍之而去。流人俱悦耳，依期而至，一无离叛。皇帝闻之为异，召见并称善良久。于是悉召流人，并令携负妻子俱人，赐宴于殿庭而赦之。（*郭成伟：《中华法系精神》，中国政法大学出版社，2001年11月版，第298-299页。）诸如此类案例不胜枚举。
总之，“法律”与“情理”、“援法断罪”和“执法原情”这看似矛盾的东西，在古代中国法律中被有机地结合起来。人情干法但不能超越法在一定阶段所代表的公正和稳定，更主要的是不能超越所维护的主要利益；而立法和司法过程中情理兼容，“使法与伦理结合，易于为人所接受，法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌，更易于推行。”（* 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第53页。）这样，援法断罪和情理兼容分别从外在行为和内在意识入手，遂成为一种成熟的统治手段而服务于社会的长治久安。这种“情理法”兼容的法律传统，对现代的立法和司法无疑也具有有益的启示。
1． 在立法上，现代某些法律制度确实伤害了人们正常、健康的感情甚至基本的伦理。比如在证据立法上，现行立法规定：“凡是知道案件情况的人，都有义务出庭作证”（《民事诉讼法》第70条。）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条又规定：“证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力小于其他证人证言。”这种规定，只强调公民向国家承担的公法上的作证义务，但没有考虑到由于社会伦理、道德、价值观念以及公共政策、国家利益等因素的影响，一些人在特定情形下作证，既不利于维护一般的社会伦理，也丧失人与人之的起码的信认，这不利于家庭和社会的稳定。所以，我认为，在证人问题上，要吸取古代“亲亲相首匿”的法律思想，借鉴西方证据立法上的特权证据规则，（特权证据规则，是指证人有义务被强迫向法庭作证，但是，证人中的一些人因遇特殊的情形而享受法律免除其承担作证义务的特别权利。英美法上早先的判例所确定的特权规则对现代法具有某种渊源的先导作用。刘春善等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月版，第509页。）规定因夫妻关系、亲属关系和具有其他利害关系的人享有免除承担作证义务的“作证豁免权”，建构我国证据法上的特权规则。
2． 在死刑执行和监狱管理上，要改变那种“节前杀人”“游街示众”的错误做法。在改造罪犯时，除了劳动改造外，还要讲究人文关怀，要注意满足他们的正当的基本的需要。努力提高监狱管理水平，探索教育感化与劳动改造完美结合的罪犯改造模式。
3． 在司法实践中，要注意规则的普遍性与个案的差异性的统一，注意严肃执法与合于情理的统一，注意宣传法律，注意理解考虑案件背后的东西，注意从公众的角度把握执法的效果，做到司法实践的法律效果与社会效果有机结合。
应该说，古代中国伦理社会，个人的独立性淹没在家族主义的血水之中，我们现在为了适应市场经济和民主政治发展的需要，培育个体权利意识和法律意识是势在必行的事情。但同时，我们要注意到，我们现行的许多法律是从西方移植、借鉴来的，西方法律价值观念的核心是个人主义，它把个体的权利作为法律的逻辑起点，其长处是保障了每个个体的利益与尊严，而短处则是缺乏对整体和谐的关注，硬要把本来亲密无间的人类群体拆成一个个孤立的分子。因此，冷漠、缺乏人情味、紧张、恐惧等已成为西方公认的社会病。中国的法治建设起步较晚，但我们可发挥后发优势，克服西方国家个体本位法律文化的缺陷，保留和汲取中国传统法律文化中重视亲情、友情的积极因素，使我们生活在一个情、理、法有机统一、浑然一体的社会。这就要求法律不但在形式上要体现公平正义，更要在实质上，能体现普通人的良心，维系正常人的健康情感；这就要求立法者在立法时尽量注意规则与情理的统一，规则对善良风俗的摄取，让法律合乎情理，使情理法完美结合；这也要求执法者把依法办案与合于情理相统一，在执法时尽量注意法律的普遍性与个案的差异性，注意把握执法的社会效果。总之，把依法治国与以德育人相结合，把依法治国与以情感人相结合，把“援法断案”与“执法原情”相结合，这不但是具有情理法兼容特点的中国古代法律给予我们的启示，更是正走向法治的我们必须要注意的问题。
关键词：|无|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有