《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》自序与导论

2007-02-26 19:41:23 作者：林端 来源：法律史学术网 浏览次数：0 网友评论 0 条

这本书的出版代表我个人研究工作一个小小的里程碑，倒不是因为它直接跟自己的学术进阶有关，而是因为它跟我之所以走上学术生涯两个重要的关注点息息相关。
  
   一、学术生涯第一个关注点
   第一个关注点是：究竟中华文化在现代民主法治社会的特色与命运为何？十九世纪鸦片战争以来，西风压倒东风，因为历史经验的不同，中华文化在所有的华人地区（台湾、大陆、港澳，甚至海外华人地区）都遭遇空前的挑战，如何向西方人学习进步的科学与技术（船坚炮利）之外，更进一步学习西方人的民主法治社会（典章制度），这是许多海内外的华人共同的心愿。因此，落实来看，有着几千年固有历史的中国传统法律文化，在我们努力地继受(reception)西方现代的法典、法律制度、法律思想、司法审判制度等之后，中国法律文化究竟会产生怎么样具体的变化？是否可以跟外来的、移殖来的西方现代法律制度在建立民主法治社会的过程中两相调和？变成是我赴德求学不断念兹在兹第一个关注点。
   犹记得近二十年前，我跟爱华在台湾毅然辞去了相当稳定的工作，冒险地飘洋过海到欧洲旧大陆西方文化的核心之一的德国留学的时候，第一站是到启蒙时代非常著名的哥廷根(Göttingen)大学。这是一所出过大数学家高斯以及编写格林童话的格林兄弟的著名大学，二十世纪物理学界，更有所谓的哥廷根学派。在那里，我们第一次见识到西方民主与法治、自然科学与文化科学、科技与人文齐头并进的稳定社会。那美丽的小小城市只有十三万人口，是个典型的大学城，寒暑假当三万多个学生陆续返回家中时，城内的老街，就会显得安静很多。我们在城内的讲堂里，知道最景仰的韦伯(Max Weber, 1864-1920)百年前在哥廷根大学准备司法官考试时，他在那古老的讲堂里，也听过一个学期的课。当社会学教授在那传统氛围里津津乐道韦伯的时候，我们的确见识到一个民主法治的社会，一个科学与艺术同样在「一切都上轨道」(alles in Ordnung, all in order)的社会秩序中，被巩固、被坚持、被鼓励，我们不由得感到十分震撼。
   这么一个「一切都上轨道」的西方社会，究竟对我们这些东方学子，具有什么样的意义呢？热心地到火车站来接我们的学长，是个公法专家（最近刚以不到五十岁的年龄，出任大法官），对我们受法律的母国（中华民国法律主要以德国法为依归）相当推崇：这是一个「一切都上轨道」的社会。而这样的社会，其背后坚实的基础，就是西方法律制度的传统。德国法继承了西方欧陆法律制度的几个重要源头：罗马法、教会法，甚至启蒙主义之后，法国大革命所孕育的拿破仑法典。到了二十世纪下半叶，德国「法律多如牛毛」，确保了我们所看到的「一切都上轨道」的社会。
   唯其「多如牛毛的法律」，才能彻底保证一个「一切都上轨道」的社会。在这样的背景之下，好多次我们在茶余饭后，在哥廷根的大学食堂(Mensa)、宿舍、或者花园般的校园里，法学院旁边就是社会科学院，法学家与社会学家的辩论持续不断下去，我们讨论的焦点在于：这个一切都上轨道，法律多如牛毛的德国社会，是否就是人世间的理想社会？因为在这里个人的权利义务获得确保，公共的秩序有条不紊，繁荣的经济加上平均的社会福利，使得任何流血的社会革命不再成为可能，法学家说，这真是人世间稳定的良好社会，是我们华人应该认真学习的对象。社会学家则一方面惊艳于西方社会的文明昌盛，但另一方面也回头来思考，这么保障个人权利义务与集体社会秩序的「多如牛毛」的法律制度，到底是不是我们心目中理想的法治社会的必要手段？这是一个「理想国」？还是一个公权力借着法律的力量，伸展进入每个公共与私人领域的「警察国家」？
  
   我们记得很清楚，带着沉重的行李飘洋过海，第一次踏入欧洲领土的时候，在法兰克福的机场里，看到戒备深严、高头大马的警察，牵着一只只孔武有力的德国狼犬，在机场内外认真地巡视着。德国警察的纪律、认真确实的执法精神，确实让我们感到十分震撼。在后来的日子里，我们跟几个汉学系的德国学生，一起溜到东西德边境去「田野考察」。位于中德的哥廷根，其实是个边界城市，那时东西德还在对峙，我们每天除了在天空看到不少飞机巡防之外，我们也会感受到东西德的边境，其实是在强而有力的国防军事力量的保謢之下巩固起来的。当我们溜到边境，想要去看看那所谓的边界铁丝网、空无一人的房舍、荒凉的土地。一边是自由世界，一边是铁幕，民主与共产的对比，这对于来自台湾的我们，就像海峡两岸的对比一样，令人既关心又好奇。离真正的铁丝网还有几百公尺的时候，我们就被西德的边防军发现了，很快地他就把我们这些毛头小子通通喝住，问清楚我们并没有恶意，只是好奇之后，军服笔挺的军人们，把我们狠狠地训斥一顿，叫我们立刻驱车离去。我们的边境探险，看到的是德国军人已经摆脱希特勒军国主义的阴影，他们彻底服从民主宪政体制，努力捍卫国家的安全与人民的福祉。是什么能够把他们如此约束起来？说到最后，靠的也是既刚强又有力的德国法律。所以，法学家终于得到一个结论：只有多如牛毛的法律，才能确保一个上轨道的法治社会，不
   会再变成一个警察国家或军事国家。当时的西德，应该就是一个这样的理想的法治社会。
   社会学家一方面思索西方法治社会的根源，另一方面，又回头思考中国传统固有的法律文化，深深感受到重视权利、重视个人、重视自由与财产的西方法律文化，跟中国固有的法律文化里面重视义务、重视社会人伦关系与重视家族、宗族，以及伦理纲常的固有传统，两者存在着相当程度的差异，当我们或被迫或主动学习西方现代的法治社会时，我们是否要放弃固有的法律文化，而完全要学习西方的法律文化呢？甚至这也不是一个「要不要？」的问题，而是你必须要如此做的时候，下一个更重要的问题就是，「能不能？」的问题，或者说是把「能不能？」的问题也放在一边，直接去问「要如何做？」的问题。
   作了这样的思考以后，社会学家的态度，就会比法学家保留一些。十九世纪以来（在普法战争，他们战胜了法国之后），德国法成为日本、中国、韩国等东亚诸国的母法，日、中、韩成为德国法的继受国与后进国之后，纷纷放弃原来的固有法，改以德国法为移植模仿的对象：放弃固有的法律文化，接受德国法为主的西方法律文化，成为这些国家学习典章制度，想要努力迎头赶上的主要途径（师夷之技以制夷）。在这种情形下，中西法律文化的差异为何？我们有没有可能完全弃中就西，完全以德国法为马首是瞻？对社会学家来说，即使我们想做，在不同的法律文化相遭遇之后，就算一方完全向另外一方学习，它也可能会产生新的变异体，既不是传统的那样，也不是别人的那个样，所
   以身为社会学家与人类学家，在社会科学的训练之下，讨论如何在现代华人社会建立一个民主法治的坚实基础的问题，便会觉得兹事体大，这不是抄抄几部法典，搬几个法院制度、警察制度或审判制度进来，就可以达到其功效的。相反的，它是一个相当艰巨的工程，需要科际整合，集思广义，多方思考，才能够掌握问题的全貌。这不是法学家所能单独做到的，所以我在哥廷根大学就读时，就花很多工夫在法律社会学、法律人类学、法理学与法律史的研究之上，这些学科在台湾被统称为「基础法学」，既基础又重要，但却是今天在台湾法学院与社会科学院里最被忽略的冷门领域，爹爹不疼、娘娘不爱，因为律师与司法官考试根本不考，而且没有任何实用性可言。
  
   二、学术生涯第二个关注点
   要探究这样似乎毫无实用性的基础法学问题，把「法律」不只是看成法条，而是看成整体社会文化的一部份时，我就必须要在学术传承上、学术思想脉络上，找到一个自己可以认同而且努力躬行学习的对象。讨论的焦点便转到我学术生涯第二个关注点：古典社会学大师韦伯。百年前，当他参与创立社会学同时，他也同时参与创立了法律社会学。出身法学家的他，令人相当惊喜的是，他的法律社会学，也是一种文化比较的法律社会学，就像他的宗教社会学，是一种文化比较的宗教社会学一样。一般来说，我们非常关心他比较基督新教伦理与儒家伦理的异同，我们比较没有注意到，其实他也对西方现代的法律与司法制度跟中国传统的法律与司法制度做了相当完整的、细致的比较。对他来说，光比较（宗教等）精神层面的东西，对于文化对比是不够的。对于物质的、制度的层面的东西，像经济制度、法律制度与政治制度，也都是他广泛比较的对象。所以当我们一头钻进韦伯的法律社会学时，我们就看到他系统性的理念型社会学分析方式。它是一种历史社会学，把法律制度的发展分成四个不同的历史发展阶段与类型，当西方现代进入所谓的实证法、实定法的阶段，是一种「形式的理性的法律」，而中国传统法律，是一种跟西方中世纪法律一样的传统法，是一种「实质的不理性的法律」。就这样，韦伯的法律社会学，是一种法律发展的历史社会学，当法律在西方由天启法→传统法→自然法→实定法，不同阶段地演变时，中国传统法则一直停留在传统法的阶段。换句话说，韦伯一方面做了文化内的比较，比较西方中古封建侯国法律与西方现代法律；另一方面，则是文化间的比较，比较中国固有法与西方现代法；然后有意无意地，把两种比较混同起来。其结果是：中国固有法一直到1911年都还实施的《大清律例》，以及固有的县官兼任司法官的审判制度，就被韦伯看作是落后于西方现代的、跟西方中古时代类似的传统法阶段。在这种情形之下，我们可以看到韦伯是如何定位中西法律文化的异同。
  
  
   三、韦伯论中西法律文化的异同
   以下，我们可以列表整理一下，韦伯讨论中西法律文化异同的观点：
   法律文化的类型 比较点 欧陆法 中国法
   法律发展的阶段 实定法（形式的-理性的法律） 传统法（实质的-不理性的法律）
   法律贯彻的程度 国家法律深入民间 官民各有所司，公权力只到县衙门，县以下是宗族邻里自治
   法律与行政的特色 理性的国家与理性的法律 家产制的国家与家产制的法律（有时候称之为家父长制的国家与法律）
   司法审判的特色 完全依法审判，专家的法官 自由裁量的、不可预计的「卡迪审判」（非专家的审判）
   行政与司法的区分 行政官与司法官二分，司法官独立审判 行政官与司法官合一，县官兼任法官
   法学教育 专门的法学教育（大学教育） 毫无法学教育可言（县官在职进修，或者依靠懂得法律的师爷）
   法律人阶层 专业的法律人阶层力量庞大，垄断法律的职业 缺乏专业的法律人阶层（如绍兴师爷等都是业余的、非正式的训练出身，无法形成一个有力的阶层）
   法律规范的特性 重视个人自由权与私有财产权，换句话说，民法与私法的规定相当完备 行政法与刑法为重，缺乏个人自由权与私有财产制度的规定，换句话说，缺乏民法等私法的法律规范
   法律思想的特色 强而有力的自然法思想 缺乏（西方意义的）自然法思想
   法律的形式逻辑 法律的形式逻辑沛然大备，理想的法律是完全没有漏洞，法官只要依法判决就可以 法律不重视形式逻辑，重视的是实质的公道，伦理教化的色彩很浓，法律处处漏洞，法规范不够完备
   法律的程序性 程序法不管是刑事诉讼法或民事诉讼法都相当完备，以程序正义来保障实质正义 缺乏完备的程序法规定，民法缺乏的情况下，民事诉讼程序更是缺乏，给予法官很多自由裁量的空间
   法律冲突解决的主要手段（审判或调解） 法院审判重于民间调解 民间调解重于官府审判
   法律与道德的关系 法律独立于道德伦理之外 法律深受道德伦理的影响
   法律与司法的独立性与自主性 有独立自主的法律与司法制度 法律与司法缺乏独立性与自主性
   法律发展与变迁 由传统到现代，愈来愈形式化、愈来愈理性化，不断地蓬勃发展 法律发展停滞不前，两千年中华帝国的法律，由秦朝到清朝都是传统法的阶段，是一种实质的-不理性的法律
   司法发展与变迁 由传统到现代，愈来愈形式化、愈来愈理性化，不断地蓬勃发展 司法发展停滞不前，两千年中华帝国的司法，由秦朝到清朝都是传统法的阶段，是一种实质的-不理性的司法
   我们简单整理一下韦伯对于中国传统法律与司法的看法。在官民各有所司的家产制的中华帝国里，官方的行政与司法的审判特性是：帝王具有绝对的自由裁量权，近代的工业与资本主义发展所需要的理性的、可预计的行政与法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相当缺乏，没有个人自由权与私有财产权的规定，行政与司法定位分离，家父长制的法律与司法，停留在卡迪审判的阶段，追求的总是实质的公道，而不是形式的法律，没有专业的法律人阶层，没有系统的法学思想（如自然法思想），法律外的道德与政治的考量，始终超越法律内部的思考。由秦汉一直到明清，中国传统法律一直都没有多少改变，民间的调解与长老的审判，伦理的考量重于法律的考量，而在官方的家产制审判，重视的同样是实质的正义而不是形式的法律，为官者应视百姓为赤子，做个人民的父母官，所谓的「卡迪审判」，说明了父母官主导的中国法律与司法的运作，恰恰是建立在「考虑个案牵涉的人是谁」的原则之上，像所罗门王的审判一样，重视的是法律外伦理道德的智能与公道，考虑当事人具体的个人状况与社会关系，而不是根据概括的、形式的法条来判案，法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，所以中国传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有「实质的不理性的」特征，充满自由裁量与不可预计性。当西方现代法律已经逐步形式化与理性化的时候，中国传统法律一直停留在西方中古社会的法律发展阶段，具有「实质的不理性的」特点。这些种种特征，我们可以跟随韦伯的脚步，概括的把分析的焦点放在「卡迪审判」作为中国传统法律与司法的特性之上。
   中国传统的法律与司法是否真的像韦伯讲的具有「卡迪审判」的「实质的不理性的」特征吗？这本书就是希望顺着韦伯比较法律社会学的脉络，立基在最近几十年全球重要的清代法律与司法审判的杰出研究成果之上，进一步来说明受限于当年的材料限制与研究方法、研究视野的限制，使韦伯对于中国传统法律与司法审判产生不必要的误解与错误的认知。中国古代的法官审判，真的不是按照法律来审判吗？真的是自由裁量、专断而又不考虑法条的规定吗？这是我们要透过实证研究的资料来加以解答的课题。
   为什么我们要认真的来解答这个问题呢？主要是韦伯的影响实在太大了，其对于西方人如何看待中国，甚至对于中国人如何看待自己的中国传统文化，都产生非常巨大的影响，如果我们对于韦伯的中国观没有认真加以认识与讨论的话，那么我们会跟很多西方人一样，对中国的想法受到韦伯比较社会学里对比中西法律文化的影响：为了彰显现代西方的独特类型，韦伯将中国作为对比类型的传统社会的代表，在混同文化内的比较与文化间的比较的情况下，中国传统宗教、法律、经济与政治等秩序，其发展阶段便被等同于西方中世纪的发展阶段，明显落后现代西方的社会。本书就是以中国传统法律与司法制度为例，尝试对韦伯提出批判：在方法论上，指出了他的比较法律社会学里，二元对立式的理念型比较（形式的理性的西方现代法律的类型&narr;实质的不理性的中国传统法律的对比类型）的局限，因为这样子的理念型比较，变成不是单纯的事实判断的问题，某种程度也会蕴含着价值判断的观点；而在历史事实的实质分析上，立基在最近几十年全球对于清代法律与司法审判的丰硕研究成果之上，来解答韦伯说中国是一种传统法的阶段、是一种「卡迪审判」，实际上是包含着许多误解的结论。
   以下我就简单说明一下这本书各个章节的主要内容。
  
  
   四、本书内容简介
   在第一章里面，我们主要探讨的是韦伯方法论的问题，他的比较社会学究竟有哪些特点，而且还具有哪些局限？本书作者在1997年德国柏林出版的《古代中国的儒家伦理与支配的正当化韦伯比较社会学的批判》这本书里，曾经对韦伯比较社会学的特点与局限作了简明扼要的归纳。透过我们的研究发现，韦伯曾经把比较社会学的研究方法运用在各种实质的社会学的分析之上，其中以宗教与法律两个领域最为明显，他分别建构了他的比较宗教社会学与比较法律社会学，而且特别以中国传统社会的宗教与法律做为他与西方比较探讨的对象，1997年那本德文书主要针对的是他的比较宗教社会学，而现在出版的这本书，则主要以他的比较法律社会学为讨论的对象。
   他的比较社会学的特点如下：首先，他采取双重的比较分析，既从事西方文化内不同发展阶段的比较，这是一个发展史的问题；又作文化间的比较分析，即非西方与西方的对比问题，这是一个类型学的问题。其次，他的比较社会学是一种多角度的比较分析，透过所谓「选择性的亲近」的研究方法，在社会发展的不同阶段里，在法律秩序与宗教秩序、经济秩序、政治秩序（支配）等等之间，存在一种选择性亲近关系，举例来说，西方现代的社会在实定法（形式的理性的法律）与基督新教伦理（主要是新教徒伦理）、资本主义企业（形式的理性的经济企业）与法制型的支配（形式的理性的官僚制）之间存在一种选择性的亲近关系。第三，他的文化比较分析最后却无可避免的混淆了文化内的比较与文化间的比较问题，使得他的分析结果产生了一种「规范性的欧洲中心主义」，将非西方的发展阶段等同于西方现代社会发展阶段的前期，形成落后西方社会的现象。
   跟本书息息相关的是，韦伯认为介于传统型的法律秩序（实质的不理性的法律）、传统型的经济秩序与传统型的政治秩序，甚至宗教秩序之间，也存在着一种选择性的亲近关系，这不仅对于中华国适用，也适用于西方中世纪的封建侯国与教权国家。其结果便是中华帝国与西方中世纪都是传统型的社会，都有传统型的法律秩序、宗教秩序、经济秩序与政治秩序，中国传统社会这些秩序的发展阶段，便被看成是西方中世纪社会发展阶段类似的状况，成为落后现代西方社会的现象：法律上是传统法，宗教上无论西方的天主教伦理或中国的儒家伦理都是一种过度受限于传统的仪式伦理，经济上都是一种传统经济，政治上则是一种传统型的支配（家产制与教权制）。在这样的情形下，本书希望以法律秩序为例，说明韦伯这样的作法，是有其方法论上的客观限制与缺失的。
   在第二章里，我们想要说明的就是文化内的比较：韦伯有关西方法律发展史的理念型建构。在这样的议题之下，我们说明了韦伯法律社会学的重点，他的法律社会学是为了彰显西方法律文化的独特性，为什么只有在西方产生一种形式的理性的法律秩序的发展？这是西方全面理性化过程的独特性指针之一，为什么只有在现代西方的某部份地区，朝向一个首尾一贯的法律逻辑化的现象？透过一个图表，我们将韦伯的西方法律发展史划分成四个阶段，运用两组概念的对比，一组是形式的与实质的，另外一组则是理性的与不理性的，作出排列组合后，西方法律发展的阶段，在贯时性的分析上，便是由天启法到传统法，到推定法（自然法），再到实定法的阶段，最后实定法的阶段，是一种形式的理性的法律，其特性是受到当时罗马法学派与概念法学的影响，法律变成是一个没有漏洞的抽象法规系统，人们在审判上都是运用法律逻辑，将这些抽象法规运用在具体的事实的判决上，其重要特点就是韦伯所谓的法律与司法的「可预计性」。
   然后，在共时性的分析上，形式的理性的法律，是跟形式的理性的资本主义企业与形式的理性的国家官僚体系具有选择性的亲近关系，他们都是像机器一般、像数学一般可以预测、可以计算。西方现代社会中的法律，走出了西方传统社会中的法律的窠臼，相对于西方现代社会中的法官要依据没有漏洞的、具有高度可预计性的实定法来判决，受传统束缚的法官，在西方传统社会中，韦伯用一种理念型「卡迪审判」来刻化它。在此，韦伯引用一个本来描绘回教法官的司法制度，来描绘西方传统社会的司法制度，已经为它混同文化内的比较与文化间的比较，这两个不同分析层次的问题，留下了伏笔。
   对韦伯来说，「卡迪审判」的法官扮演父母官一样的角色，法官受到某种法律外的、具体伦理的、或其它价值判断所做的非形式化的判决，它不受法规的束缚，也没有理性的判决理由，纯粹是根据具体的人与个案所做的价值判断，具体的、非形式的实质公道与伦理的考量，超过了形式的、理性的法规与法律程序。韦伯很广泛地把西方中世纪社会的王室审判、教权政治或家产君主的审判、古雅典的人民审判、法国大革命的法庭审判与陪审制度的审判等等，都包含在这种审判类型之下，这种法律与审判是由非专家、业余的法律人来负责的，是实质的不理性的法律与审判。西方中世纪如此，中国传统社会也不例外，当韦伯把问题意识由文化内的比较转到文化间的比较时，中国传统社会的法律与司法审判制度，便成为他做文化间比较的主要对象。
   我们在第三章里，便想要说明，韦伯选择法律秩序做文化间的比较时，他是如何对比西方现代社会中的法律以及中国传统社会中的法律的。在法律秩序方面，韦伯会认为西方现代社会的法律与司法审判制度，具有高度形式理性化、高度可预计性的实定法阶段，是现代西方之所以成为现代西方的重要指针之一；而中国传统社会所存在的法律与司法审判体系，正好是它做为对比类型的好目标，相对于西方现代法律与司法审判的特色，中国法律与司法审判制度都是一种像西方中世纪传统社会一样，具有实质的不理性的特点，都是一种「卡迪审判」，严重落后西方现代法律发展阶段。
   于是乎，中国传统法律的司法审判的特色，被韦伯描述成前面图表里对比于西方现代法律的各种特点，我们可以用「卡迪审判」这个名词来涵盖它：韦伯认为中国法律与司法审判的运作，是对人对事，像所罗门王审判一样，用伦理道德的智能与公正感来审判，而不是根据概括的形式法条来判断，没有专业法官，没有专业律师，只有讼师讼棍，在法律上没办法为现代意义的理性资本主义提供保证。这种中国传统法律与司法审判的运作，充满了不可预计的色彩，实质的考量压过了形式的权衡，不理性的特征压过了理性的特性，所以是一种实质的不理性的法律与司法审判。在第三章里，我们总结地将韦伯的观点整理出来，韦伯认为中华帝国由秦汉到明清，这两千年法律与司法审判一直停留在传统法的阶段，具有形式的不理性的特征，像西方中世纪的审判一样，具有「卡迪审判」的特色。
   在第四章里，就进入本书的高峰，我们针对韦伯的比较法律社会学提出全面性的批判。首先，在第四章的开始我们先进行的是方法论上的批判，我们认为韦伯这种理念型的文化对比的概念建构，是「非此即彼」的研究方法，把西方文化里长久以来的二元对立的思考方式，发挥得淋漓尽致，为了彰显西方现代社会的法律类型的独特性，他刻意地强调作为对比类型代表的中国传统社会的法律相对立的一面，一个是进步的、现代的「只论国法、不论人情」，另外一个则是落后的、传统的「只论人情、罔顾国法」，形成类型与对比类型之间的极端对立，刻意强调出双方两极性的极大差异。虽然在概念建构上，非常有助于两者不同特性的对比；但利之所在，弊亦随之，韦伯这种二元对立的类型比较，虽然蕴含着深刻的洞察力，但另外一方面，也容易产生对于类型与对比类型双方的强烈误解。因此，我们对他这种二元对立式的理念型概念建构，进行方法论上的反省与批判。我们指出这种理念型的对比，是概念建构的产物，是对历史事实精心整理后的结果，而不是历史事实本身；其次，我们也指出二元对立式的对比，会过度强调类型与对比类型之间的差异特征，使得西方现代法律与中国传统法律趋向两极化；第三，我们认为韦伯过度强调西方制定法的重要性，忽略了即使在西方社会中也存在着国法之外的民间习惯与常规，亦即所谓的活生生的法律；第四，我们也认为他过度强调西方现代
   法官的法规束缚性，忽略其自由裁量权，相对来说，中国传统法官就被过度夸张其自由裁量权，而忽略其法规的束缚性；第五，最大的方法论问题则是，二元对立的分析方式，把一切问题都看成是「非此即彼」的关系，而没有「既此且彼」的关系，既相反又互赖的并存关系，用这样的概念范畴与思维模式，来比较一向讲究天人合一、德主刑辅、国法不外人情的中国传统法律与司法审判，难免给人隔靴搔痒、无法切中要害的感受。
  
   为了克服韦伯的认识论与方法论上的限制，我们从德国社会学家卢曼(Niklas Luhmann, 1927-1998)得到一些启发。我们发现韦伯的对比西方现代法律与中国传统法律的努力，类型与对比类型之间的二元对立，始终停留在「一阶观察」的层次上：所有东西被二分开来，不是正值就是负值：要不是形式的就是实质的；要不是理性的就是不理性的；要不是可预计就是不可预计的；要不是国法的就是人情的。这样排除了第三种的可能性，也排除了包括正反双方统一的可能性，严重局限了对中国传统社会的法律与司法审判的正确理解。我们需要进入「二阶观察」的层次来加以反省修正之，在卢曼的分析里，我们可以看得出来，相对于一阶观察停留在单一脉络的世界，在二阶观察里则进入一个多元脉络的世界，这种多元脉络性存在着许多区别，许多不同的脉络，他们是无法被一个阿基米德式的观察点，安排在一起并且相互比较的，每一个观察都可以被另一个观察加以观察并批判之，每一个观察都是偶连性的建构，一旦立基在另外一种区别之上，所作出来的建构将可能有另外一种结果，进而推之，在功能分殊化的现代社会里，整个社会不再有单一统摄全局的本体论，在观点主义的各个世界里，单一脉络性被多元脉络性所取代，多元中心取代了单一中心，到最后扬弃了「中心主体」、「共同体」等本体论的预设，肯定与否定、统一与差异既对立又相称、既相反又相成，二值逻辑被多值逻辑所取代，二元对立的思考被多元并存的想法所代替。在这样的情形之下，卢曼提供了我们进一步来反省韦伯的可能性。尽管卢曼的分析主要针对现代西方的功能分殊化社会，但是，中国先秦以来，整个传统文化的确有逐步发展出自己独特形式的多值逻辑的现象，避免了二值逻辑下的非此即彼的逻辑，在讲究「天理、国法、人情」的中国传统法律与司法审判里，我们要对它做适当的分析，必须要超越二值逻辑非此即彼的问题意识与研究方法，才能掌握中国传统法律与司法制度既此且彼的特性。
   在这样的前提之下，为了分析方便，我们选择清代法律（尤其是地方第一线受理案件
   的州县民事司法审判）作为主要目标，因为近年来分布全球各地的学者（美国、日本、台湾与中国等等），在大量审判档案与契约文书被整理出来之后，累积了相当多的研究成果，不管是刑事审判部份，就连以前相当缺乏的民事审判部份，也有很多我们值得引用的研究出现。
   站在巨人的肩膀上，我们会看得更远，将韦伯与这些战后杰出的研究学者相提并论，将有助于我们对中国传统法律与司法审判的多值逻辑的实地运作，有更清楚的认识与理解。我们在下列几个面向讨论中国传统法律与司法审判的实地运作，所呈现出来的中国式多值逻辑的各种面向：首先，在清代国家制定法的层次上，探讨「律」与「例」，既互补又并存的事实；其次，将韦伯与日本学者滋贺秀三相互比较，并探讨「情、理、法」同为审判依循的法律规范的基础；第三，将韦伯与华裔美籍的学者黄宗智相对比，探讨「官方审判」、「民间调解」是诉讼争端冲突解决的并行策略；笫四，则综合多人的研究成果，说明在国家法律、民间习惯之外，中国民间宗教影响下的「神判」，具有非常实际的功能，对中国传统法律与司法审判的运作，具有相当的重要性；第五，则立基于本书作者对于《淡新档案》的实地研究，对韦伯的观点提出案例式的检讨。综合这几方面的研究，我们比较可能去掌握到中国传统法律与司法审判的多值逻辑的面向，这将会比韦伯二值逻辑的思维，更可能赋予其适当的说明与定位。
   首先，我们谈的是以例补律，这个是中国传统法律与司法审判的多值逻辑的第一个面向。《大清律例》到高峰期，共有1907条，其中例比律多四倍，例具有判例的性质，有补充法与特别法的意义，例有助于各种具体案例的解决，也可保持法律政策的灵活性。中国传统法律重视对于罪刑的客观具体的规定，不是主观概括的规定，因此，需要有贴紧客观事实的例的规定，来补充概括性的法律。例可能随着时代变迁而不断增加，黄宗智则认为律是道德化的条文，例是实用性的规定，两者既矛盾又结合。
   其次，我们将清代司法审判的制度，对于刑事案件与民事案件作某种程度的划分。刑事案件即所谓的「命盗重案」，这必须与民事案件如户婚田土钱债等细事，作清楚的区分，因为刑事案件的审判，各级法官都受到相当严格的法条限制，自由裁量权相当有限，根本没有所谓的任意专断的可能，与韦伯所谓的「卡迪审判」相去甚远。因此，讨论刑事案件无可致疑地几乎可以完全驳倒韦伯，因为他说的离中国刑事审判的事实差距太大。但是，如果我们把眼光放在民事审判的时候，我们就会发现数量更为庞大、成文法规定较少、与民间风俗习惯更为密切的民事争端，则是更重要的探讨面向。我们如果证明州县官的民事审判也不是韦伯笔下的「卡迪审判」，不是可以任意自由裁量的，因为他还是受到情、理、法等多元的法律规范的重重制约，不可任意而为，那么韦伯「卡迪审判」的命题，便会不攻自破。
   清代州县司法审判制度，民事部份是所谓「自理词讼」，这些部份可以在州县官手中定案，不需要上级复审，对于这些「自理词讼」的案件，日本杰出学者滋贺秀三做了很深入的研究，我们有必要将他与韦伯的研究来做比较。我们发现滋贺秀三所采取的研究策略，其出发点与韦伯居然有惊人的类似性：把欧洲与中国的法律文化，看作是两极性的两端，并且建立在现代欧洲严格的法律概念的基础上，来掌握中国传统法律文化所具有的特色。当韦伯称中国传统司法审判为「卡迪审判」的时侯，滋贺秀三则把中国的民事审判描绘成「父母官诉讼」，在民事审判时诉求的主要是所谓的情理，滋贺秀三称为「中国型的正义衡平感觉」，韦伯则称为「实质的正义公道」。
   但是我们认为，清代州县的民事审判的法官，即使是根据情理来判决，他也不是任意而行的，而是根据与国法相通的人情事理来做调处或审判，这个时候法律无论是成文的国法或不成文的习惯法，它跟情理都不是相对立的两种东西。相反的，他们都是同样受到儒家伦理影响下的法律规范的不同形式，也是中国传统法律文化多值逻辑的体现。而这样的法律规范，重视的是，社会关系的和谐以及社会关系中个人的义务，而不是独立自主的个人权利。所以对于我们来说，「情、理、法」这些不同的民事法源，是中国传统法律文化多值逻辑的第二个面向，这也是滋贺秀三对于清代民事审判研究最精彩的部份，滋贺秀三认为清代州县官对于民事案件很少引用《大清律例》，即使引用也是有很大的自由裁量权，但是所谓的西方式的判决的「判决之确定力」是完全没有的，因为法官的自由裁量权，使得他没有按照大清律例的规定来断案，对于他这样子的狭窄化的看待，所谓的依法判决，我们颇有疑虑，因为所谓依法判决不能狭窄化看成只是依成文的实定法来做判决，很可能州县官也会将「情、理、法」融通为一，追求仁义或情义，这是中国式的衡平感，而不是西方人的正义，这时尽管所依据的是以情理为准的活生生法律，而不是成文法，但是前者并不是后者的对立面，相反的，他们是融通为一、既分且合的法律规范，州县官依照它们共通的精神来判决甚至调解，就是所谓的依法判决。因
   为在中国人的思维模式里，法与情理的概念是相互依存而不是相互对立的，也正因为法与情理不是对立互斥而竞合的，所谓州县官依法判决与依情理判决也并不是相对立的判决形式，很可能同一个判决里，法与情理都是他综合考量的法理规范，希望融通考量再进行审判。
   因此，我们再把韦伯与滋贺秀三做对比之后，我们发现情理法同为法源，三者既分且合，共同立基在人情的基础之上，这是中国传统法律的多值逻辑，具体呈现的第二个面向，我们在批判韦伯的「卡迪审判」的错误命题时，同样也对滋贺秀三没有放弃西方现代法学概念来刻化他对清代民事审判的分析，同样提出我们的批判，但是我们也在滋贺秀三对情、理、法精彩的分析之上，彰显出对于情、理、法同为法源的中国传统法律与司法审判的多值逻辑的另一个面向，这是我们在前人的研究成果之上，所得到的具体研究成果。
   第三节中，我们就进一步要立基在黄宗智的杰出研究，来进一步探讨中国传统法律文化的多值逻辑的另一个重要面向。我们这一部份主要就讨论中国传统法律文化的多值逻辑之三，也就是「官方审判」与「民间调解」之间的互补并行，当王法与情理并行的时候，其实也是审判与调解同时发生的时候，我们进一步认为审判与调解并行并不会导致韦伯所谓「卡迪审判」的结果。黄宗智的代表作是《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，他在这本书很多地方也与韦伯作对话，并且他跟滋贺秀三等人的看法不一样，根据目前清末地方司法档案、顺天府的《宝坻档案》、四川的《巴县档案》、以及台湾的《淡新档案》，经过他统计分析的结果，认为清代州县官大多数的民事审判，都是
   依法判决的结果。黄宗智认为清代民事法律制度的主观表达与客观实践，彼此相互矛盾，却又组成彼此不可分割的主体，表达与实践既相互对立但又相互补充，他认为在官方审判与民间调解中间，有所谓「第三领域」的调判，这是一个进行调解与和息的过程，是政府跟民间两大司法制度协商而成。我们虽然认为这个第三领域预设了二元对立的概念，并不合乎官方审判与民间调解既此且彼的关系，但是我们会认为他的实际研究成果，仍然是值得加以注意的。
   他统计的三大档案里，225件官方受理的案件，有170件都由知县按照《大清律例》来做判决，占77％，于是黄宗智的「审判说」，跟前面提到的滋贺秀三的「调解说」，就成为近十年来国际间讨论清代民事审判针锋相对的两极立场，滋贺秀三采取比较严格的欧洲法官依法判决的概念前提，把清代州县官看成是依情理调解，黄宗智则强调，尽管堂谕在刑事上很少引用律例，但在判决内容上，却是依据国家律例与民间情理共通的法律规范，来达到保护当事人的权利作用，所以也是一种审判。
   美国学者艾乐研究《淡新档案》，认为222件民事案件，只有四件提到律例，而且四件中也只有两件引用的律例与最后的判决结果有直接关系，其它两件则没有直接关系。我们认为是否明白引用律例不会成为问题的关键所在，因为中国传统法律文化中，在情理和律例的多值逻辑，在县官审判时，不同法源之间，不是以互斥为前提，因此所谓「依律例审判」并不能把它狭窄化，看成只是依成文的实定法来判决而已，可能对于清代朝野上下而言，民事诉讼案件的处理，州县官将情理与律例融通为一，综合地追求中国式的衡平正义感，它就是依律例审判，这时尽管是以情理为基础的活生生法律，而不是成文法，但是前者并不是后者的对立面；相反的，他们是融通为一，既分且合的法律规范，州县官依照他们共同相通的精神来判决，甚至调解，就是所谓依律例审判，在这个意义下，我们比较接受黄宗智的宽松的依律例判决的看法，但值得强调的是，因为律例与情理是相通的，县官的恣意性一样受到限制；同样的，人们对于律例的可预计性，也未必是偏低的。
   黄宗智在他的书中第九章，直接与韦伯在对话，他同样的，希望把韦伯做为西方学术里的代表，借着与韦伯的对话，研究者同时也可以刻画出清代的法律制度跟西方的法律制度彼此间的异同来。我们指出了黄宗智对韦伯的误解，这是跟很多人相当类似的误解，很多人都认为韦伯将中国传统法律看成是一种「实质的理性的」法律，但是就我们前面所看到的，其实韦伯首尾一贯地认为，中国传统法律是一种「实质的不理性的」法律，黄宗智很简单的把韦伯两组的概念范畴混合成一组，认为形式主义等同于理性主义，而实体法等同于非理性，那么韦伯四个概念范畴，就变成是两个概念范畴的区分，西方的现代法律是形式主义的、理性主义的法律，中国传统法律则是一个实体性的和工具性的法律。
   在我们清楚的分析厘清黄宗智对韦伯的误解之后，我们认为黄宗智利用「实体理性」的概念，突破二元对立的命题，仍然是很有意义的。透过跟韦伯的对话，他的确掌握到清代民法又矛盾又统一的特性，这个是我们强调的中国传统法律文化的多值逻辑的精神所在，黄宗智的确掌握到清代法律与政治制度既矛盾又结合的多重面向，如儒家与法家、人治与法治、道德与法律、表达与实践、调解与审判等等的关系，这个其实就是我们所谓的既此且彼的多值逻辑的体现，从我过去另外一个研究角度所获得的研究成果，中国传统法律文化既多元又并存的现象，我曾经称之为「中国传统社会的法律多元主义」，然后也把这种以儒家伦理为代表的兼容并蓄的既此且彼的中国文化精神，称之为「脉络化的普遍主义」。
   在第四个分析角度里，我们谈到除了「官方审判」、「民间调解」之外，我们要注意到中国传统民间社会「神判」的重要性，所以中国传统法律文化的多值逻辑其第四个面向，就是所谓的「神判」与「官方审判」、「民间调解」的互补关系。中国人是很注重天人合一的，因此，阳间与阴间司法活动的整合，阴阳二界互动下的司法正义问题，所谓「明有王法、幽有鬼神」，这种又二元分殊又统一互补的现象。本书作者也曾经研究过神判，目前为止有关清代司法运作的研究，都比较忽略这一方面，我们有必要把他看成是体现中国传统法律文化的多值逻辑的一个重要面向。「神道设教」就是神判的精神，神明具有教化的功能，各地方阳间州县官为父母官，阴间则有城隍爷为民申冤，自三国时代的吴国以来，千余年意义不绝，在中国民间社会里「功过格」与「太上感应篇」这些善书普遍流行，成为民间社会重要的教化与社会控制的根源。清代名吏汪辉祖，他是师爷出身，特别强调无论是县太爷或刑名师爷到任的时候，一定要去祭拜城隍爷，而且要去祭拜地方的土神。
   不但官方正式的司法体系要考虑到神判的问题，其实民间的社会各阶层对于神判更有一定的尊重，对于官绅阶层来说「神道设教」，是把神判作为正式教化刑罚的手段，对于升斗小民来说，却常常是官方司法体系之外的另外一个抉择，透过超自然力来排难解纷，对于民间社会来说，其实质意义是不容忽视的。如果真的有所谓第三领域的话，天人之际的神判，很可能是官府审判与民间审判之外的第三个抉择。举例来说，城隍庙是老百姓向神告状、抗议社会不公的很好场所，除了城隍神之外，东岳大帝也有阴间司法官的意义，在庙会节庆里也有所谓的放告跟夜审，这都可以制衡官府的司法审判，对于升斗小民来说，民间信仰与庙会节庆是官方审判与民间调解之外的另一套机制，也是升斗小民参与公共事务的场所，台湾社会的斩鸡头的神判仪式，到现代选举的时候，很多人还会利用到。民间有纠纷私下调解失败后，在还没告上法庭之前，人们会在一个地域司法体系的庙宇之前，来举行斩鸡头的仪式，神明在斩鸡头发誓的时候，他当作见证，但事后如果有人说谎，他也有判决与执行的能力，如果一个人发誓是虚假的话，便会像鸡一样身受宰割，这跟古代的歃血为盟、还有诅咒等是相当类似的。
   还有所谓放告与告阴状，当老百姓有冤无处诉的时候，可以直接求助阴间的神明，台湾最近几年来在这些阴间司法神明的协助下，破案的例子还常常发生，可见神判与官方审判跟民间调解既相异又互补，这是我们考虑中国传统法律文化多值逻辑所不能忽视的另外一个面向。
   在第五个中国传统法律文化的多值逻辑里，我们要讨论的是，国家法律与民间习惯的互补关系，在这里本书作者要引用《淡新档案》有关「公业」的部份的实际案例，以及222个民事案件我们整理出州县官在批语与堂谕提到律或例的例子，比艾乐说的四个案件多很多，我们发现有35宗案件，有53件次出现的频率，在我们列表整理的结果，我们认为清代淡水新竹的州县官们，其实在审判的过程中，提到律例的情形并不少，提到律有4件次，提到例有49件次，以例来说，最多的是程序法的规定，如「照例注销」有17件次，本书作者对照大清律例做了某种程度的整理以外，我们也发现当时清代在台湾的州县官不只要注意到《大清律例》与《福建省例》，而且还要注意到台湾地区的民事习惯，以作为堂断的依据。因此，艾乐显然低估州县官在《淡新档案》里实际引用的数目，尽管州县官未必百分之百运用所提的律例，做为最终的法律规范来加以审判，但是州县官心中有律例，希望在堂断的过程中加以灵活运用，却是我们不容忽视的一个面向。
   接下来我们又以《淡新档案》里，「公业」案件的实际例子，来说明国家法律与民间习惯相辅相成的关系。在台湾的「祭祀公业」是台湾汉人民间社会宗族组织的宗教习惯（祖先崇拜）与法律习惯（身份法与财产法）的综合产物，清廷的国家制定法大抵采取不干涉它在台湾发展的态度，因此，清代台湾的祭祀公业是民间设立的团体，内部有规约的设立，是否需要向官府申报并不是成立的要件之一，官府采取被动承认的立场，「官有正条、民有私约」，中国传统法律文化里，国家制定法与民间习惯的相辅相成使得清代祭祀公业的发展，在台湾十分蓬勃，透过22701到22710的公业案件的实际分析，我们实际讨论了官府如何考量国家法律与民间习惯，律例虽然规定祀产不得盗卖，但是审度情势，一旦没办法生活时，只要经过合议或某种程度阄分的决定，一旦阄分了以后，各管各的业，但这并不是主张祭产可以典卖的。22703的案件缠讼了多年，有着相当完整的审理过程，很合乎中国传统法律文化的多值逻辑精神，先调解后判决，先情理道德要求和息，一旦和息不成，再按律例断案。第一阶段里，纠纷的两照都说了谎话，被大老爷训斥了一顿，官府讨厌想要缠讼的人，希望两照都加以训斥之后，从此都可以老老实实的过日子，但是在第二阶段里，原本纠纷的两造又大打出手，两照希望官府来将公共的祭祀产业做不准典卖的处理，堂上于是批示说，查例载，祀产不得典卖??实际引用律例，明白表示不得典卖与质借的情形，然后追缴公契，批示轮管，然后销案息讼，一方面州县官依照了律例的规定，一方面也依照人情事理来处理事情。
   所以从这些案件我们看到，清代州县官判案的确是情理法并重，先调解后判决，尤其是在宗族血缘团体发生的事情，家和万事兴，息讼为贵，在他处理案件时起了明显的作用，在这里国家法律有关祀产不能典卖的规定，是他贯彻息讼为贵的价值观的最后保障，律例与人情事理不是非此即彼的系，而是相辅相成的关系。由此来看，我们需要对中国传统法律文化做更细致与更详细的讨论理解，才能把清代的州县官的审判逻辑，以及处理法律纠纷的民事法源，清晰地整理出来。国家的法律是重要的，但是宗族自理、调处为先、客观的阄分书、轮管的民事习惯等，都是州县官审判时要支持背书的东西。
  
   在第四章整本书的高峰里，我们尝试说明了中国传统法律文化多值逻辑的五种面向：律与例并存、情理法同为法源、官方审判民间调解相辅相成、明有王法、幽有鬼神（神判与前两者相辅相成）、国家法律与民间习惯同为法源。综合这些五个面向的中国传统法律文化的多值逻辑，我们可以与韦伯二值逻辑作一个比较清楚的比较。我们需要一定程度放弃或者避免韦伯以下西方多位学者二值逻辑非此即彼的思考盲点，要注意到在既此且彼的中国传统法律文化多值逻辑体现的过程里，多元并存是其重要的特点：解决法律冲突的机制是多元的，情理法等法源是多元的，官方审判、民间调解与神判等法律程序是多元的，国家法律与民间习惯也是多元的，它们彼此间既矛盾又并存，一方面体现
   了中国传统法律文化的多值逻辑，二方面也彰显了兼容并蓄、既此且彼的中华文化精神，「脉络化的普遍主义」，理一分殊、一多相融的精神，在中国传统法律与司法的实地运作中，被实际体现出来。
   最后，在第五章的结论里，我们认为，在一定意义来说，这样对中国传统法律制度的反省，或许可以对体现当代多元法律文化、多元理性与多元现代并存的努力，提出了一些立基在中国文化基础上的新的思考方向来。如果我们在这一方面的努力，能够获得某种程度的功效，并且能对如何建立现代华人世界的法治社会的问题，提供一些思考的新角度与新观点，那将是本书最大收获了。
  
  
   五、谢 辞
   这是一篇长长的自序，也许很不合乎一般撰写自序的体例，拉里拉杂，既有本书作者的心路历程，又有整本书的导论与摘要。也许写成这个样子是本书作者有意为之的，因为既可以在自己的序文的脉络中适度地放松自己，让作者的主观意图与主体意识作某种程度的呈现，这是作者关心中华文化前途的心路历程的写照；但另一方面，这篇自序也可以用来呈现本书的主要内容与精华之所在。我们总是相信「文如其人」，一篇文章的价值，一本书的意义，在一个后现代多元并存的场域，其主体性以及其文章探讨的内容，无可避免的是一个彼此交融的关系。我们没有必要在「自序」里一定要回避作者与作品之间的关系，作过多事实判断与价值判断的划分，相反的，这里需要的是知识社会学的思考，作者撰写本书的意图跟整本书的实际内容，应该是有着密不可分的关系。
   这是我出版的第三本书。第一本是中文书，《儒家伦理与法律文化》，初版于1994年；第二本是德文书，《古代中国的儒家伦理与支配的正当化韦伯比较社会学的批判》。三本书都跟儒家伦理与中国法律文化有关，也都跟韦伯的比较社会学有关，因此这是本书作者首尾一贯的研究成果之一，如果有兴趣的读者，可以参考其它两本书，以掌握本书作者研究过程的全貌。
   一本书的完成，绝非偶然，也绝对不是我微薄的一人之力所能单独完成。这本书的完成需要感谢很多人，首先要感谢台大的学长香港理工大学应用社会科学系的阮新邦教授，在他学术上的鼓励、人力物力上的支持之下，本书初稿，曾在香港理工大学应用社会科学系于1998年10月主办之会议「韦伯与中国研究：后设理论层面探讨」上宣读，研究之进行并获得该系之「诠释取向的社会科学及社会工作本土化研究计划」的资助，谨此致谢。他所主持的《社会理论学报》提供园地，让这一篇十多万字的长篇文章，分成上、中、下发表在学报的三年间的不同卷期里，上篇在第二卷第二期1999年秋季号221-265页，中篇在第四卷第一期2001年春季号71-119页，下篇则在第六卷第二期2003年秋季号。如果没有阮教授与学报的编辑同仁的耐心与支持，这本书是不可能如此顺利撰写完成的。阮教授率领的研究团队，其诠释学的传统与我所依循的韦伯传统有同有异，但是他们认真而一丝不苟的精神，却是我相当敬佩而常常想要效法的对象。
   本书第四章里面有关韦伯与滋贺秀三比较的部分，大约四万字，曾经发表在香港大学法律学院等主办的第四届亚洲法哲学研究会(Fourth Conference on Asian Jurisprudence)，题目是中西法律文化的对比：韦伯与滋贺秀三的比较(The Contrast of the Legal Cultures in China and West: Max Waber [1864-1920] and Shuzo Shiga [1921-])，2002年1月17日在香港大学法律学院发表，这里要感谢对中西法哲学有深入研究的陈弘毅院长的热情邀请。
   中国传统法律文化，既博大又精深，我虽然热爱历史，科际整合地研究法律，但是对中国几千年的法律制度与法律文化理解相对有限。在这里很幸运地，在最近两三年来，以一个社会学家的身份，参加由法学家与历史学家共同组成的「法律史研究室」，这个研究室设在中央研究院历史语言研究所，我们定期举办中国传统法律文化的读书会，打算用几年的功夫，从先秦到明清，将相关的法典与法律文化做某种程度的回顾，现在已经进行到唐宋年间。在这里我要特别感谢法学家黄源盛、那思陆，以及历史学柳立言、丘澎生等先进，跟他们的讨论与切磋，使我这个社会学家，学到法学家与历史学家另一番深厚的素养。此外，还要特别提到北京中国艺术研究院中国文化研究所梁治平教授，他目前也身兼上海「法律与经济研究所」所长，对于中国传统与现代法律文化的理解与研究，很少人能像他那么用心与卓然有成的。这些年来，常常有机会跟治平兄多方切磋，彼此相处相当愉快。
   有关韦伯的社会学理论与法律社会学，我要特别感谢我的博士论文指导教授施路赫特(Wolfgang Schluchter)，他目前仍然担任海德堡大学社会学系讲座教授的他，前些年一直协助德东地区社会学的重建工作，除了创立莱比钖大学社会科学院之外，还在韦伯出生地艾尔福特(Erfurt)，创立艾尔福特大学，担任多年的副校长以及纪念韦伯的韦伯研究院院长，此外，还身兼韦伯全集的主编。他的一丝不苟的治学精神，强而有力的社会学分析能力，一家通、百家通的理解与知识建构的能力，常常是我望尘莫及，而又不断想要效法的对象。在他身上我看到韦伯所代表的西方文化科学学术传统的深厚与扎实，另一方面，我也看到韦伯所谓的「学术作为一种志业」的治学精神，凡此种种，都是我回国后不断细嚼慢咽、努力反刍的重要学术精神支柱。他山之石，可以攻错。东方人的学术要重新迎头赶上，的确是要有这样子的大师风范的先行者，做为我们学术的前驱的。
   本书因为是跟韦伯的法律社会学息息相关的，因此收进二篇旧有的文章作为附录，一篇是1992年完成的〈韦伯法律社会学的两大面向〉，这是1992年回台大法学院开有关中国法制现代化国际会议的作品，另外一篇则是〈由萨维尼历史法学派到韦伯的法律社会学兼谈法律解释学、法律史与法律社会学的关系〉，这篇文章原来在1993年发表在《台大法学论丛》第22卷第2期1-33页，2003年大陆清华大学法学院出版一本有关德国历史法学派的专刊（《清华法学》第三辑），由许章润教授主编，也收在他的这本专刊之中。
   总而言之，这些都是本书作者分析韦伯的法律社会学以及中西不同法律文化的比较的一些小小成果，收录在这里，是希望提供读者对于相关议题有较完整的认识与理解，我的下一本书应该是《韦伯的社会行动论》，目前已经有三篇的底稿，2003年如果来不及完成的话，希望2004年可以顺利完成。
   本书的出版过程也是需要向大家作进一步说明的。我要非常感谢三民书局刘振强先生以及编辑部诸位先生，他们协助本书可以在很简短时间实时出版，而且明明知道本书可能赔钱，还鼓励我们从社会科学与法律科学科际整合的角度，将社会学、历史学、人类学与法学综合起来，把法律看成是一个实际的历史社会文化现象，探讨它与社会其它部门的交互关系。这是一种「基础法学」的研究，在华人的世界相当缺乏，能够得到三民书局刘振强先生以下同仁的积极鼓励，本书作者非常感谢。
  
  
   林 端 谨识于台北云和壹居
   2003年初秋
  
  
   附：《韦伯论中国传统法律───韦伯比较社会学的批判》目录
  
   目次
   自序与导论
   第一章 韦伯比较社会学的特点与局限 1
   第二章 文化内的比较：韦伯有关西方法律发展史的理念型建构 5
   一、理念型地建构西方法律发展史 5
   二、形式的理性的法律 8
   三、「形式的理性的」法律的共时性意义：西方现代社会中的法律秩序与其它社会秩序
   之间的选择性亲近关系 12
   四、「形式的理性的」法律的贯时性意义：西方现代社会中的法律&narr;西方传统社会
   中的法律 16
   第三章 文化间的比较：西方现代社会中的法律&narr;中国传统社会中的法律 21
   一、官民各有所司 21
   二、自治的氏族、村落与法律的实际运作：以家父长制的氏族亲属关系为准 22
   三、中华帝国的行政与法律：家产制的行政与法律 25
   四、中华帝国的司法审判：自由裁量的、不可预计的「卡迪审判」 27
   五、缺乏个人自由权与私法的规定 29
   六、缺乏专业法学教育与专业法律人阶层 32
   七、缺乏自然法思想与形式法学 33
   八、缺乏独立自主的法律与司法发展 35
   九、将两千年中华帝国的法律视为少变化的整体 36
   第四章 对韦伯比较法律社会学的批判 39
   一、方法论上的批判 39
   二、方法论上的可能出路 44
   三、中国传统法律多值逻辑的实际运作：以清代州县司法审判为例 49
   (一)以「例」补「律」：中国传统法律的多值逻辑之一 53
   (二)「情」、「理」、「法」：中国传统法律的多值逻辑之二（以滋贺秀三的研究为出
   发点） 58
   (三)「官方审判」与「民间调解」：中国传统法律的多值逻辑之三（以黄宗智的研究为
   出发点） 93
   (四)「官方审判」、「民间调解」与「神判」的互补：中国传统法律的多值逻辑之四 1
   16
   (五)「国家法律」与「民间习惯」：中国传统法律的多值逻辑之五（以《淡新档案》的
   研究为出发点） 124
   第五章 结论：超越韦伯、理解传统 151
   附录一 由萨维尼的历史法学派到韦伯的法律社会学──兼论法律解释学、法律史和法律
   社会学的关系 153
   一、前言 153
   二、萨维尼开创的德国历史法学派──由法学的历史主义到法学的实定主义 156
   三、罗马法学派与日耳曼法学派 170
   四、概念法学与自由法学 177
   五、韦伯的法律社会学为历史法学派作总结 182
   六、结语 190
   附录二 韦伯社会学的两大面向 193
   一、韦伯的法律社会学之一：西方法律发展史 194
   二、韦伯的法律社会学之二：法律是一种社会行动 200
   索 引 207