私权自治与民事多元法律的沟通理性

2007-03-02 17:38:48 作者：朱祖飞 来源：http://zhuzufei.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

如果从边沁、奥斯丁创始的分析实证法学派角度看，法律就是主权者命令，那么法律就不存在多元的问题，只有主权者的命令才是法律，其余何足道哉。但是二战期间，屠杀犹太人、蹂躏人权和其他种种暴力，居然会假法律之名而做出，这个无情的事实不但使人重新注意到法律的“正义性”问题，而且促使人们从“法律就是法律”的实证立场转向“法律应该怎样”这一问题的探索[1]，于是自然法出现真正的复兴。自然法学派认为法律不仅仅是意志的体现，它同时还受着理性的节制。法只是合理意志的体现[2]，历史一再表明，一味强调法律中的意志因素，往往导致暴戾恣唯任意施为的专制统治，甚至那干脆就是暴政的标志[3]。自然法大师阿奎那的认为：“法律是否有效，取决于它的正义性。……，理性的第一法则就是自然法。由此可见，一切由人所制定的法律只要来自自然性，就都和理性相一致。如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法，而宁可说是法律的一种污损了”[4]。依照自然法学派的观点，法律不仅仅是主权者的命令，而是自然理性的产物，何谓自然理性，在不同的历史时期，就存在根本不同的理解，自然法早期是同自然---理性相连，继而与上帝---理性相接，最后与人---理性相合。正义、平等、自由是自然法的基本要素，自然法高于实在法，被看做实在法的根据。所以，现实社会中就存在着自然法与实在法的多元法律冲突体系。历史以来，分析实证法学派与自然法派有名的论战，是在20世纪50-60年代，由于“二战”后，西德法院依自然法原理认为，1934年法规无效，判决一位德国军官的妻子的行为“违反了一切正直人的正当良知和正义感”而构成犯罪。为此，新分析法学派英国著名学者哈特同自然法学派美国哈佛大学教授富勒进行了长达十余年的论战[5]，哈特主张道德上邪恶的法律仍然是一种法律；而富勒则认为，法律无法脱离道德而存在。争论的结果，哈特虽然仍然称法律与道德没有概念上的联系，但也承认“最低限度自然法”的存在[6]。至今仍健在的自然法学派大家美国学者德沃金在其名著《认真对待权利》一书提出一个著名的观点，公民有善良违法的权利，他认为：“公民可以不服从侵犯基本权利的法律”。正是自然法高于实在法的理论一味相承[7]。

在历史法学派的眼光下，如何理解法律又是另有一番风景，萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”[8]；“一个民族的法律制度，象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”[9]。萨维尼指出，立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样；立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西[10]。历史法学派这种注重的是“民族精神”，尊重风俗、习惯，反对理性立法，热衷于回首往事的学说。一直以来，就遭到自然法学派的攻击，被讥为保守的、反动的代表。两派有名的论战，莫过于19世纪初萨维尼领衔的历史法学派与蒂堡领衔的自然法学派在是否制定德国民法典时的短兵相接，最终由于蒂堡的去世而论战结束，时间长达数十年之久。后来，德国民法典在萨维尼等人深入研究罗马法的基础上制定而成，成为立法史上有名的民法典。19世纪未，日本在制定民法典之时，出现以穗积陈重为主历史法学派与梅谦次郎为主自然法学派争战不休，最终以历史法学派的胜利而告终。

一般认为，历史法学派由于保守，在进入20世纪后就逐渐消失了。笔者认为，这一观点难以成立，历史法学派其实是个私法学派，尊重传统习惯是民法等私法领域的应有之意，尊重民间习惯及民族精神是私法自治当然要求，既然民众选择了自己的民间习惯，制定法有必要对其指指点点吗？因此，私法本身就产生于习惯，摧毁习惯，无疑是摧毁私法的本身。自然法学派以理性来干涉私法自治，显然是用自己的手打自己的耳光，那有不败之理。所以本人认为历史法学派是在德国和日本民法典的制定后，在完成历史使命的情况下而逐级退出历史舞台的，以这一学派当年在制定民法典时旺盛的战斗力就充分说明了这一点。历史法学派虽然已退出历史舞台，但是在笔者看来，哈耶克的法律进化论学说及苏力的本土资源学说，无疑是历史法学派的异种，具有一定的学说继承。

从历史法学派的角度看，在私法领域，就应当充分尊重民间习惯，由于民间习惯具有一定的地域性，所以“入乡随俗”就充分说明不同类型的“民间法”活生生的展现在人们的面前。

当然我们也可以从其他法学流派如现实主义法学派的学说对法律多元化进行深刻分析，但以上已足以说明民事法律多元的根本原因，也达到了本文法律多元的问题主要是基于民间习惯而言的目的，所以就不再进一步就公法领域法律多元的问题进行进一步展开。现在我国民间法的研究逐级兴起并为日本学者所关注也说明了我国法律多元的客观性。以上案例的提出，说明了法律多元的具体现状，它就是我国借鉴西方国家文明理性的制定法与我国一些民间习惯的冲突，这是不同文明在法律适用上的碰撞。正如具有国际影响的日本学者千叶正士所指出的那样，事实上，这一全新的概念（指“法律多元”，笔者注）有效地抨击了人们具有的正统法学常识，因为它意味着否认人们深信不疑的、国家法作为法的唯一性或者说否认西方法在世界各民族中的普适性[11]。

             三、“私权自治”原则的提出    

以上案例所反映的是登记为不动产物权变动的根据，是西方大多数国家如德国的法律移植在我国的体现。但是这一制度脱离了我国传统法律的本土资源，我国民众根本没有物权行为之操作习惯，往往以一纸（债权）契约决定财产的归属，对不动产变更登记甚为陌生，与法国民法的严格意思主义相似。由于私法的德国化导致制定法与本土资源相脱节。对此，苏力不无担忧地指出，“一个只靠国家强制力才能贯彻下来的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败”[12]；“秋菊的困惑从另一个角度来说明了制度供给的问题：制度供给的不适用，‘产品’的不对路”[13]。
     是的 ，从本案的情况来看，登记为不动产物权变动的根据及《合同法》无权处分的规定，立法与本意是好的，但是由于“产品”的不对路，即使是属于善良动机的立法，却引出不好的，缺乏效率的结果。
     但是，如果立法者全部考虑本土资源，那么显然与现代人类有意识地追求自由、法治的理想境界相违背，也与全球化滚滚潮流的当今社会背道而驰。所以我们不要像苏力那样悲观----事实上不可能有先验确定的中国法治之路[14]。理想总是美好的 ，现实却往往与纯粹理性相左的，地方性私法习惯总是带有自然进化的特殊性的规范模式。
    如果没有现代法治理念来改变一些非平等性及落后的习惯，中国的现代化脚步会变得十分迟缓。怎么办？苏力的诘问一直伴随着我们。
    笔者认为，民事法律精神及基本框架、概念一定要和国际接轨，这是没有选择的，也是理智的。它可以使人们逐渐了解法律公正的本意，慢慢地接受它。但是，决不能盲目认为我国私法传统是虚无的从而抛弃我国一切的私法习惯，历史总是无法断然切割的，所以在民事司法实践上可以有选择的尊重地方性习惯及传统做法。当事人之间的民事行为在没有损害国家、社会或公众的利益时，应当尊重当事人的选择。这样就可以协调两者的冲突，逐渐推进法治的现代化。为此，笔者提出在司法实践上，应当将“私权自治”原则摆到一个相当高的位置。任何普通条文与该原则相冲突，在司法实践上，都可以做扩大解释，让位于“私权自治”原则。
                   四、民事多元法律的沟通理性
    “私法自治”是民事法律的大原则，但是本文却没有采用人们熟知的私法自治原则，而是采用“私权自治”的概念。从本质上看，两者没有实质的区别，但是，我认为，用“私权自治”更能体现法律的权利本位，在私权被随意干涉的今天，让权利凸现，也试图让公权机构对其望而却步。其次，美国新自由主义学者诺齐克在其名著《无政府、国家与乌托邦》一书中提出：“个人拥有权利。有些事情是任何他人或团体都不能对他们做的，做了就要侵犯他们的权利”[15]。诺齐克进一步认为：“个人权利是绝对不可侵犯的，个人权利是不可能被正当理由所压制，因为每个人都是一个自我所有权，人们都独立地生活、独立地存在，这是一个起码的常识。根据这个起码的常识得出个人权利绝对理论甚至是一个道德上的结论”[16]。公民有权利然后才有自由，民法就是为了保障私权而存在，所以法律有什么理由对私权自治横加干涉呢。因此私权自治也能体现权利自治的核心内容，我的权利我行使，从而能起到对自由、民主的推动。最后，最值得探索的是，“私权自治”原则，不应当只停留在民事法律领域，而且还可以尝试延伸进入刑事法律领域，如强奸案件依民间习惯而和解。
     民间法能延续至今，主要原因是“私权自治”在自然生活中的体现。依照民事法律的精神“私权自治”，也应当对民间习惯即民间法的尊重。依民间习惯而作出的行为，在没有侵犯国家或其他人的权利及违背公序良俗的情况下，应当具有法律的效力。为此，将“私权自治”原则作为司法的帝王原则，也不为过。当然，苏力在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中提到所谓的“山杠爷把夯娃的婆姨强英绑起来游街”的民间法[17]，因为侵犯了他人的权利，是不值得肯定的。否则，社会文明的发展就失去意义，法律的权利本位就毫无价值。
      有人疑惑，这样会人为地造成法律多元冲突，导致法律适用的混乱及评判价值不一。表面上看，好象是这样。但是，从实质上分析，“私权自治”能充分协调法律多元冲突，从而将多元法律一元化，因为民法本意就是尊重当事人的意愿，既然当事人选择了民间规则，我们有何权利干涉他或她们的自由呢。其次，私权自治本身也受到不得侵犯他人权利和不得违背公序良俗原则的限制，这就决定了民间法不可能成为法律的主流，充其量是现行法的补充，也就是“私权自治”原则作为解释规则的充实。

从民间法系填充“私权自治”原则解释规则及内涵的进路出发，尽量探究当事人的本意，进一步补充现行法普通条款的不足，从以上述案例为例，一般认为对于无权处分的追认行为的理解，仅限于事后明示的表示[18]。根据当地的民间习惯，我们就可以对追认作符合当事人意思的解释，就本案而言，采取推定A有追认的义务并且追认行为与转让行为同步进行，在其物权效力得以补正的情况下，其追认效力也得以补正。故F与H合同有效。
     另外，如何协调私权自治与物权法定的冲突。从现实情况来看，二者冲突确实严重对立，学界一直争论不休，具体有以下三种的不同观点。一种是传统观点认为，“私权自治”应受到物权法定的制约，当事人不得创始国家制定法规定之外的其他物权。另外一种观点是，在有民间法规则的前提下，私权自治可以突破国家制定法拘束的物权法定的枷锁，走向“物权法定缓和说”，不少日本及台湾学者都有这种主张，正如郑玉波指出：“物权法定主义过于僵化，难于适应现时社会安定经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行立法之规定，而被抹杀，但行之自若者，亦非无有。对此种社会现实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会安定脱节，若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人掩耳盗铃之讥[19]”。第三种观点是物权自由化代替物权法定主义，台湾著名学者苏永钦先生断言，物权走向开放是新世纪无法阻挡的趋势，而当债权也可如物权一样可籍登记而发生一定追及效力及公示效果之后，债权与物权的区隔将会发生相当程度的动摇，物权法与债权法将同样属于财产流转的交易法，物权法定主义自然因物权的自由化而不复存在[20]。

笔者认为，物权是绝对权、对世权，任何人都不得对侵犯权利人的物之权益，所以，如果允许物的主人随意创设物权，这样就会导致物权的无限扩大，人人自危，动辄得咎。何况，私权自治的前提，是有“权”可倚，绝不能自弄“权利”，否则，“自我”自造“自我权利”，不但会相互矛盾，还会天下大乱，无章可循。当然，我们也不能过于僵化，将国家制定法视为法的唯一渊源，既然制定法可以创设物权，那么习惯法也可以创设之。所以笔者赞同“物权法定缓和说”。

物权法定原则在完成旧封建物权复活的历史使命下，仅剩确保交易安全一项可以作为该原则的合理化理由[21]，所以认可“物权法定缓和说”的情形下，在具体认定习惯法所创设的物权时，应从当事人的本意出发，作符合当事人本意的认定，但不得损害“习惯场域”之外第三人的利益。这种情况下创设的物权，除了当事人之间有效及可以对抗恶意串通损害权利人的第三人之外，对于“习惯场域”之外的其他人没有对抗效力。至于涉及物权的公示方式，只能作为证据认定，不能上升到对抗制定法规定的登记的公示效力。如上述案例中，其公示方式是邻居及中间人签字为其形式要价。假设公示参与人采取损害买受人利益的行为，其公示资料可以成为认定恶意串通的证据材料。

五、习惯与制定法的适用规则之反思

   台湾的民法总则第1、2条规定“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。……。民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。[22]”王利明[23]及梁慧星[24]负责组织起草的两部民法典草案都借鉴了上述规定，分别在第12条、第9条作了类似规定。笔者认为，如果依据不背于公共秩序或善良风俗者之习惯与他人发生民事行为，但与民法规定相悖，应当具有法律效力。举个简单的例子，甲与乙约定诉讼时效依地方习惯为五年，后来，乙未归还债务，甲向法院起诉，乙抗辩已过时效。依据民法典草案之上述及诉讼时效的规定，甲起诉应被驳回。但是，依据民法的私法自治之大原则，这样判决显然与民法精神不符。
     民法典被喻人民自由的圣经[25]。此乃一矢中的，揭示民法之本质。而自由是什么，无非是权利的核心，而权利则是自由的边界。权利应分为，实质权利与形式、程序权利，而形式、程序权利是法典本土化的重要根源，如德国民法典之抽象，无疑是本土化的重要特征。另外，形式、程序权利是个性的表现，好象女孩子穿衣服，千差万别，所以我们有何权利依逻辑指令女孩子穿千篇一律的衣服呢，这犹如改革开放之初，我家乡老辈指责年轻人穿西装一样，穿西装有必要吗？有意义吗？是的，确实说不出充分的穿衣服千差万别的理由，但是这正是自由的完美的表现。既然民法是保障公民自由的法律，所以以不背于公共秩序或善良风俗者之习惯与制定法的一般条款价值同一，不存在高下之分，主要是看当事人的意思自治，不能厚此薄彼。

遗憾的是，在人们正统法学常识里，往往无视民间习惯，如官方的民法典草案中，竟然连学者草案建议稿的上述规定也予以剔除。可见，法律常识在无形之中一概扼杀了民间传统的勃勃生机的一面，应当引起足够的警觉。

由于不重视传统习惯，不管台湾还是大陆，民法移植的成绩不尽人意。在国际贸易中，我国

（包括台湾）的商人信誉较差，已成事实[26]，这已经严重偏离了诚实信用的民法帝王原则。

原因之一在于，由于民众按照传统淳朴的习惯所进行的民事行为，国家法却认为他或她们

的行为违法，而传统习惯之所以流传至今，端在于习惯充满着民众的信仰及淳朴诚信的文

化感情，既然讲究传统信誉行为违法，不讲传统信誉行为反而有可能是合法的，那么所造

成的后果当然是，“礼崩乐坏”，道德滑坡，人变的越来越狡猾了。所以笔者对中国法律

文化著名学者梁治平先生对制定民法的精辟论述及诘问十分赞同，他说：“法律到底是怎

样产生的，法律是不是和一国民族文化历史有关呢？按照一派的观点，是非常有关的，法

律就像语言一样，就是这个民族历史文化的一种表达，撇开这些像萨维尼这样直接参与其

中的历史学派的观点，法律社会学家的一般的观点是，在继承法产生以前，在亲属法产生

以前，在契约法产生以前，社会早已经有了那套秩序，早已经有了它的规则。而制定法律

不过是把社会上已经有的东西学理化、规则化。如果说法律有这样的渊源的话，我们要怎

样对待这个问题？我们在制定民法的时候，是不是应该去看历史、文化和社会？这里面也

有几个合法性问题。法律到底渊源于什么呢？是通过民意的表达，还是立法机构程序？还

是社会生活逻辑？[27]”另外，驰名天下的三大社会思想家之一马克思早就指出，法律

“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，

恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”[28]。这一切，我们难道不应该对传统

习惯有足够的重视吗。

法国学者雅克·盖斯旦等人认为，在理论上，法律和习惯法处于平等地位[29]，笔者赞同

这一观点。王利明、梁慧星分别组织起草的民法典草案的上述规定及其代表的主流学说值得商榷的。

    六、法律移植的再思考

    如果我国公民享有民主的权利，宪政制度得以确立。自由与民主的精神就会熏陶大众的宽容与大

度，那么对于民商法的制度，就会更加从容与自如。对于一些传统习惯会更显耐心去面对它，接受它。遗憾的是，我国的法治建设，是以民商法为直接切入点，于是人们便把对公权改造希望寄托在私法之上，于是便出现了一些不应有的错觉，不自觉或试图以大量的民商法的纯粹理性的移植来冲击现行的公权制度。这样一来，直接导致大量法律条文对民众的行为指指点点，随意干涉私权自治，导致与立法目的背道而驰，不得不令人重视。
    苏力的忧虑不无道理，但是他的错误在于过分强调本土资源的作用，忽视了宪政、法治走向的必然规律，大量亚洲国家宪政、法治的确立，也嘲弄了苏力本土资源学说的局限性。依照本文的第二节分析，笔者认为，本土资源学说在私法领域有其价值所在，在民事法律制定上，应当充分研究本土资源之规则。在全球化的背景下，传统习惯在与外来法律接触时，就会产生“适应不良”的情形。但是我们关键不是在保持本土，保持民法根本精神的差异，而是怎样解决“适应不良”的问题。首先，以“私权自治”原则作为适应过程的缓冲地带。其次，要尽快解决“适应不良”的问题，关键要做到尽量移植法律的精神，而不是法律的形式即法律条文。“私权自治”原则是民法的核心，遗憾的是，法律移植至今，“私权自治”的民法精神仍徘徊在我们的门外。立法、司法对“私权自治”的干涉则随处可见，真是“画虎不成反类犬”。巫昌祯教授对我国婚姻法及相关司法解释有关规定的反思恰恰说明了这一点，她依照私法的精神，对婚姻非经登记无效、表兄妹禁止结婚、患有禁婚疾病的都不得结婚等规定提出不同意见和看法[30]。不知不觉地，法治本土资源理论逐渐升起，守旧的大雾似乎更浓，苏力甚至指出：法治不可能靠变法或移植来建立[31]。实际上，我们压根就没有真心实意地移植法律，这从法律移植的整体成绩就可以看出，真的“法律”还在我们的门外，我们要努力的迎接她，移植她。如果本土资源能救我们，早就把我们救了。
                              总结

民法是私法，它的母亲是习惯。法国民法典之所以优秀，起草人之一波塔利斯解释道：“如果说允许这样表达的话，那么就是说，我们已经完成了一种成文法与习惯法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神[32]”。在德国，正是由于萨维妮的大反击，世界上才少了一部《法国民法典》的翻版，习惯加上严谨的逻辑分析，造就为惊世的《德国民法典》。在日本，由于穗积陈重领衔的历史法学派坚决抵抗，本土化的《日本民法典》才得以横空出世。

我国制定的《民法通则》，竟然没有“习惯”两字及其影子，这种习惯缺少的民事立法，就无

法做到自己传统习惯与纯粹理性立法相互结合而浑然一体，从而使制定法与民事传统习惯严重

脱节，如何在司法实践上予以弥补这一立法缺陷，显得十分重要。