认真对待民事习惯

2007-03-09 09:54:19 作者：周晓明 来源：《甘肃政法学院学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

习惯是社会生活长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。法律意义上的习惯源于社会习惯，但又不同于社会习惯，主要表现在以下几个方面：（1）它具有长期普适性。它的最初确立要求它已经不间断地存在了一个很长的时期，是长期形成的特定范围的民众的普遍习俗，而不是个人的生活习惯，并且其存在靠的是公众的同意而非权力的作用，但是它有一定的约束力。（2）它具有确定性和公德性。它不得违背公序良俗；违背公序良俗的习惯不是法律确认与保护的，而是法律所否定与禁止的。（3）它具有补充性。在法律没有规定的情况下适用，即当制定法出现真空时适用；存在法律明文规定的，不适用习惯，民事习惯仅仅是民事制定法的适当补充。（4）它具有自觉性。习惯发生法律上的作用并非自发的、必然的，它需要当事人的选择或者法官的决定。这是一个自觉的过程。习惯主要存在于私法领域，在公法领域一般不适用。本文所讲的习惯指的是民法范畴之内的宗族习惯、村落习惯、行会习惯、行业习惯、宗教寺院习惯、秘密社会习惯、少数民族习惯等。

恩格斯认为，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配、交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[1]（p.538）可见，对于国家制定法而言，习惯是多么的重要，它孕育了制定法，并在它不断的更新中给僵硬的制定法以新的养分和鲜活的气息。但是，在我国的民法典立法中，却看到了强势的制定法对民事习惯的漠视。在整个立法过程中，我们没有看到像民国时期那样大规模的民事习惯调查，从2002年公布的《中华人民共和国民法（草案）》及2005年公布的《中华人民共和国物权法（草案）》中我们也看不到许多学者强烈提倡的类似于“有法律时从法律，无法律时从习惯”之类的条款，涉及习惯的条款也很少。这种一开始就漠视民事习惯的立法的后果将会不堪设想。如果忽视民事习惯的民法典草案得以通过，并得以贯彻执行，那就意味着在司法过程中，民事习惯将被粗暴地排斥在外，也势必造成严重脱离现实的国家制定法与实际客观调整民生秩序的习惯之间的紧张对峙，甚至是对这种秩序的破坏，而违背了立法的本意。

一、从立法目的与民法精神看民事习惯的重要作用

法律的目的无非为人们提供一些确实可行的规则，从而维持一种社会秩序。由国家权威机构来制定这些规则，当然更能保障其最大的确定性。但是，民法调整的对象是如此的复杂多样，我们又怎么能够设计出一种对生活中所有的对象没有遗漏地进行调整的规则呢？即使能够有这样一套规则，那也是极其可怕的，它将以扼杀我们所有人的自由为代价。再反过来讲，即使国家有权力来制定这样一套规则，也并不意味着国家可以在人们的生活之上凭空设计出一套规则，因为习惯是法律的最初渊源。

事实上，在国家立法以前，社会本身就存在一种广泛有效的规则，那就是习惯，是人们生活中自发形成的具有约束力的规则，是人们在社会生活中自发而形成的秩序。它是规则的一种不成文的表现形式。习惯所体现的这种整体性秩序并不是个人行动的有意识目标，并不是任何个人的建构，而只是个人在社会生活的海洋里出于对自我利益的追逐，在各社会主体博弈的过程中，逐渐形成的某个共同体内部统一的规则。这种规则首先体现为道德，体现为内心的确认和依从，继而表现为行为的相对一致，如此日渐形成惯例[2](p.139)。沈从文先生在《边城》中写道：“水面上各事原本极其简单，一切皆为一个习惯所支配，谁个船碰了头，谁个船妨害了别一个人别一个船的利益，皆照例有习惯方法来解决。”[3](p.11)那些在水上讨生活的人不知法律为何物，运用这种习惯规矩排调一切社会矛盾，本身已经形成了一种秩序，这种秩序溶入在他们的生活之中，得到了他们内心的确认和依从。如果国家制定法漠视这种规则，却按照立法者的理性设计出另外一种规则，那么，即使这种规则是多么的合理，也会被人们当作外来物而排斥在外。如果贯彻强大的国家意志以运行之，那就会远远背离法的精神，将不是对秩序的维护，而是对原来秩序的一种破坏。“过度执著于国家法，过分守持于阶级意志，终究令法律与秩序关联之理念日渐远离人心，反使该论庶几沦为解构法治之刀具，排斥法律调节之由头。法治理想并未因之焕然光大，反而因之黯然神伤。此不能不令人忧思者！”[4]（p.1）

再说民法是私法，“私权自治”是民法的核心精神之一。人们的权利处分只要不侵犯国家和他人的权利，可以自由为之。国家制定法应该为私权的自由处分留下适当的余地，虽则司法乃是最具权威的纠纷解决方法，但是绝对不是唯一的解决方法。司法处理如果不尊重当事人对私权领域事项的自由处分权，那么由此得来的司法结果也是难以被接受的。所以，依据习惯做出的自由的权利处分，只要不损害国家利益，不侵犯他人的权利，应当得到法律的认可。尊重民事习惯，也就是对私权的尊重。诚如孟德斯鸠所言：“在民法的慈母般的眼里，每一个人就是整个的国家。”[5]（p.190）民法典的功能就是在公权力面前筑起一道坚固的墙，防止公权对私权的侵害，保护个人的自由和尊严。这就要求公权力在社会生活面前的退却，要求国家制定法的触角不能伸得太远，要为私权利适当地留下空间，尊重民事习惯的存在，以保证私权的高度自治。我们试想一下，如果国家制定法把它的触角伸入我们生活的每一个角落，我们的每一个行为、每一次的权利处分都受到它的调节，那将是多么可怕的一件事情。那些像梳子一样准确和条理的规则在我们的日常生活中穿行，究竟是法治之大成功，或是大失败？从民法的精神来看，我们应当让国家制定法的触角在合适的地方停住，让习惯发挥作用，让人们在私权领域高度自治，这也正是法的精神所要求的。民法典对民事习惯的漠视，是对“私权自治”这种民法的核心精神和灵魂的漠视。即使这样的民法典多么“完备”和“先进”,也是徒有其外形，而缺乏其内在精神。

二、从多数国家立法的情况来看民事习惯在民法典中的重要地位

英美法系的判例法皆是以习惯法为基础的，不用多说。在大陆法系的国家，像瑞士、法国、德国、日本、意大利、俄罗斯、荷兰等，无不高度重视习惯的作用。

其中最显著的例子是瑞士民法典（1907年制定，1996年1月1日修订）的第1条的规定:“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。” (第2款)“在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”瑞士立法者确立习惯的法源地位，这在法典化时代还是第一次，具有非常深远的意义。这样的例子还有我们台湾地区的民法典，台湾民法典的总则篇第1条就明确：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。” 以及1929年《中华民国民法典》第1条的规定，“民事、法律无明文者，依习惯。”皆将习惯置于一个很高的地位。

1804年3月21日法国在宣布36个单行法并称为《法国民法典》的法律中曾明确规定不承认习惯的效力；但是在司法实践中，由于当事人对地方习惯和行业习惯的选择，还有法官对法律的解释，使得习惯的作用仍然十分重要，以至于法国学者在谈到法国民法典时也不得不承认“我们面前是一部真正习惯法，它构成了法典的特点，并曾多次宣布和修改立法；当立法不完全准确时，则经常弥补它的缺陷并加以修改。” “法国民法典有两个法律渊源，其中习惯处于优势。”[6](p.11)

德国民法典由于受康德的折衷主义认识论影响，以不同的方式否定了一元化的法律渊源体制，改造法国民法典式的封闭的法典法为开放的法典法，引进判例和习惯为法律渊源。德国民法典的草案曾写明习惯同法律有同等效力，后虽被删除，但在法典第151条、第157条、第242条等条款已直接规定了习惯在契约的成立、解释、履行等方面的价值。[7](p.123)此外，德国民法典的特点就在于对立法者的高度限制，它没有面面俱到，为民事习惯的适应留下了比较大的余地。“德国民法典编纂的特点不是它所规定的内容，而是它所欠缺的内容。”[8] (p.168)

日本民法总则第92条规定，“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依惯习者，从其关系。” 泰国民法典第1条规定，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第13条规定，“诉讼事件，无可适用之法律时，适用习惯。”

还有如非洲民法典的重要代表阿尔及利亚民法典的第1条第2款规定：“法无明文规定时，法官可以根据伊斯兰法的规则作出判决；如无此种规则，可根据习惯作出判决。”

从以上各个国家民事立法的实际情来看，尽管表现形式不同，但重视习惯的作法是一致的。我国在民法典的立法过程中对习惯的漠视是不可取的。

三、从制定法执行中的困境看民事习惯的重要力量

我们必须承认，国家制定法与习惯之间的相互影响和渗透构成了我国传统社会的法律秩序，习惯在中国的传统社会和当代社会的作用都是非常巨大的。国家制定法是立法者的法律理想，如果立法者无视习惯的存在，不切合于人们的生活，使这种法律理想与现实之间的差距过大，那就会使得国家的制定法飞舞在现实的高空或者之外，无法落到实处，难以成为现实中的活的规则。

让我们结合例子分析吧。电影《秋菊打官司》讲述了一个发生西北农村的故事：秋菊的丈夫因为一点小事和村长吵了起来，骂只生了四个女儿的村长“断子绝孙”。村长一怒之下，朝他丈夫的下身踢了一脚。因为“断子绝孙”这样的话在农村是非常伤人的。秋菊要为他的丈夫讨个说法，她认为村长可以打他的丈夫，但是不能朝他丈夫“要命的地方”踢。她大约是希望上级领导能够批评一下村长，让村长认个错，也就算了。乡里的司法协助员进行了调解，但秋菊并不满意。于是她跑到县城、省城。经过许多的努力，使得上面派了公安人员来调查，发现她的丈夫受了轻微伤，村长应当受到治安处罚。后来村长被公安局的同志带走了，被拘留了15天。但是当秋菊知道这一决定的时候，秋菊却大惑不解了，她说她只想要个说法，公安局怎么就把人抓走了呢，她不懂法律居然是这样运作的，望着远去的警车一脸的迷惑。[9] (p.24-25)接下来发生的事情我们肯定可以想象得到：村长被抓走之后，村民会认为就因为那么一点小事，使得村长被拘留,秋菊做得太过分了。秋菊在这些抬头不见低头见的乡亲面前，心里面肯定会背上沉重的心理压力，她甚至可能被乡亲们从心理上抗拒，从而将她排斥在他们的生活之外。而等到村长被放回到村子的时候，村长一家也不会再同秋菊一家保持原来的那种虽然有时候有磨擦，但关键时候会立即冰释的关系了。在这个案例当中，当村长被抓走之后，看起来是法律得到了顺利执行，看起来是公民的权得得到了保障，但是由原生的习惯所调整的那种秩序却被打破了，而这一切都是国家制定法以“维护秩序”的名义进行的。这就是漠视习惯所造成的习惯与制定法之间的冲突。

再如，1994年2月1日，《婚姻登记管理条例》的颁布明确不承认事实婚姻，一概视为非法同居。但是，在现实生活中，由于各地风俗习惯(如普遍存在的仪式婚)的缘固，事实婚姻却是大量存在的，这往往导致“非法同居”的弱势一方的权利得不到保障。还有在我国农村普遍存在的“彩礼”，按照习惯，如果送彩礼方违反婚约，彩礼不得退回；如果是接受彩礼一方违反婚约，彩礼要如数退还。这与我国的制定法将其视为赠与的规定完全不同，因而人们在婚约中往往无视国家制定法的存在，使国家制定法成为一纸空文。

这样的例子还有很多。从这些例子中我们看到了国家制定法执行的尴尬，也看到了人们对于不切合他们生活习惯的制定法的冷落。抛弃习惯者，终被习惯所抛弃！“凡关注当今国家秩序、黎民生计者，倘弃民间法及民间自生秩序于不顾，即令有谔谔之声，煌煌巨著，也不啻无病呻吟、纸上谈兵，终其然于事无补。”[10] (p.2-3)由此可见，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定会失败。”[11] (p.10)

四、如何认真对待民事习惯

根据上述分析，我们认为，我国民事立法应该借鉴国外与港澳台地区对民事习惯重视的合理经验，确立民事习惯在民法典中的补充渊源地位，广泛开展调查研究，化解制定法与民事习惯的矛盾冲突，软化立法，以增强法律的社会适应性，强化司法，以增强法律在人们心中的严肃感。

(一) 确立民事习惯在民法中的补充渊源地位

随着我们经济的高速发展，现代化建设的迅猛推进，社会关系也随之发生着快速变化，单凭一些僵硬的法律条文来规制这些变动不居的社会关系是不科学的。立法者不可能万能，波塔利斯说：“法律的作用是从实际上规定法的最普遍的原则，建立一些可以引申出很多结果的原则，而不是深入到可能出现在每个领域之问题的细枝末节。” 使法典预见将来有情况及适用于一切生活，细节是十分危险的。[12] (p.297)确定民事习惯在民法中的补充渊源地位是很必要的。如果制定法过度确定性，那势必导致法律的僵化，使其不能随社会关系的变化而变化，不能解决现实生活中发生的纠纷。而习惯内生于社会生活，是人们在社会生活中的利益博弈中自发形成的并自觉遵守的一种潜规则，将这种习惯确立为民法的补充渊源意义十分重大，它能增加民事的社会适应性，防止民法的滞后和僵化。台湾民法典总则第1条的规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”瑞士民法典第1条的规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例;无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判，在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”还有阿尔及利亚民法典的第1条、泰国民法典的第1条等等，这些国外成功的立法经验都可以成为我们的借鉴。

(二) 广泛开展调查研究，区别对待，为化解制定法与习惯的冲突提供现实依据

1907至1911年清末的时期、1930年南京国民政府时期的民事立法都曾经进行了声势浩大的民事习惯调查活动，承认民事习惯为民事法律的渊源之一；但是无论是1954和1964年两次起草的民法典草案，还是1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》和1999年颁布的《中华人民共和国合同法》都没有将民事习惯规定为民法的渊源。前面提到的《中华人民共和国民法（草案）》与《中华人民共和国物权法（草案）》没有将习惯规定为民法渊源，这与学者没有或者不提倡进行民事习惯调查有关。这种做法是非常让人担忧的，立法者与学者不关心具体社会生活的话，其活动本身就是没有很大意义的。

“对于一个民族来说，规范其行为，支配其生活的法律当从其心灵深处或生活习惯中长成，否则那将既是法律的不幸，也是民族的不幸，中国法律在现代化过程中的最大缺憾恐怕正在于此。”[13]（p.14）我们应当走出书斋，深入到人民群众当中去，获得来自人民群众的第一手材料，重视对我国民事习惯的收集整理，研究分析他们的风俗习惯和地方性知识，探索习惯在人们生活中的运作方式，以便为民事立法提供依据，使民事立法不至于空洞和脱离现实。因为纸上的法律，无论你设计得多么合理，多么具有“现代性”，吸收了再多的各个国家的立法“精华”，你也始终无法保证这么一种“精致”的法律得到人们的认同，得到人们从内心上的遵守。

同时，民事习惯数量浩繁，对民事习惯的取舍是一个非常艰难的过程，我们一定要区别对待。有法学家在论述民法法系法律和习惯的关系时，曾将习惯分为以下三类[14]（P.106-111）：第一类是法律上的习惯，即现行法律条文中所使用的习惯词语，如“婚姻”、“签名”、“过失”等，这些已经被国家制定法吸收，成为制定法的一部分。这一部分的习惯法不是我们这篇文章讨论的内容。第二类是法律之外的习惯，即原先法律中没有的，以后通过习惯和类推而演变为新法律规则。对于这一类习惯，我们应该认真对待：许多学者要求将民事习惯写入民法典，我觉得这种做法不科学，也没有必要。因为习惯有一个很重要的特点就是它是特殊的，不是本国法域普遍适用的，像宗族习惯、村落习惯、行会习惯、行业习惯、宗教寺院习惯、秘密社会习惯、少数民族习惯等等，都是自发地约束一个地方或是一个特定群体，很少有放之全国皆准的习惯。从这一点上讲它会始终与国家制定法共存，像是制定法的一个影子，但是绝对不存在国家制定法将习惯全部收罗的可能。比如，你如果将新疆维吾尔族的一个习惯吸收入了制定法，而要求全国人们都遵照执行，那将会是非常荒唐的做法。所以我们的看法是地方法规还有民族地区的立法应该对它们进行合理吸收。第三类是与现行法律相反的习惯。当然也包括违背公序良俗的习惯，对于这一类习惯我们不能迁就，要加以改造。

（三）软化立法，强化司法

如果制定法漠视习惯的存在，那么势必造成内生于社会的习惯与国家制定法之间的冲突，这种冲突在很大程度上造成了国家制定法执行的尴尬，以至于使我们的基层法院在实际中作中仍然以解决纠纷为中心职能，而不是对严格对国家制定法的遵照执行。

从朱苏力先生常常引用的一个案例中，我们可以发现这种尴尬：一妇女Q与同村的另一名男子W通奸，被其在外打工的丈夫M发现。丈夫多次打骂那名男子，并威胁其家人的安全。该男子W忍无可忍，诉至法庭。后来在法院做了双方工作的情况下，达成了和解协议，主要内容是，W“赔偿”M“精神和名誉损失”8000元，而且被拘留了13天，并不得再去找那位妇女。[15] (p.126)从制定法的角度来看，这个案件的处理的确是是漏洞百处。但是我们却不得不承认，这种处理结果是十分圆满的。是基层法官素质太低，不懂法，而在案件的处理中没有依据制定法来处理案件吗？非也。我们认为这是我们的制定法无视那种刻在人们心里的习惯的存在，立法过于粗糙，无法应付复杂的社会现实而造成的。使得国家制定法的堡垒从内部被攻破，使法官司起初依法办事的理想逐渐向解决具体问题的现实靠近，使法律的逻辑逐渐向生活的逻辑转变，使立法者的本来脱离中国现实的理想，通过司法这个环节最终屈从于社会实践。[16]（p70）在这个案件中，司法已经违背了它的基本精神“有法可依，有法必依。”它在风俗习惯面前被软化了，屈服了，使人们感觉不到法律的严肃和尊严。而这样的例子在我国基层法院是大量存在的，使我们的基层法官常常处于制定法与习惯的夹缝之中，进退失据。为何我们不可以在立法的时候就拉近法律与习惯的距离，从社会习惯风俗中获取养分，使立法富有活力，易于被民众从内心接受、遵从呢？为何我们不可以在软化立法的基础上强化司法，使人们所看到的感受到的法律具有权威性和严肃性呢？

民事习惯存在于我们的生活当中，它在不断地成长，不断地变化，约束着我们的行为。它和国家制定法一同存在，如影随形，并对国家制定法产生巨大的影响。如果漠视习惯的存在，将会使国家制定法变成空中楼阁，变成无源之水。正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量取代权威的力量。”[17]（p.70）他在这里所说的“法律”就是“风尚、习俗、舆论”，他们是一切之中最重要的一种。承认和尊重民事习惯对于民事立法意义十分重大：它使民法具有生活气息、有亲和力、易于为人们所接受，并保持民法的创新能力；它可以克服与弥补制定法的不足，避免出现条理而机械的国家制定法的触角企图伸进生活的每一个角落但又可能无能为力的尴尬局面；它对解决纠纷、保护当事人的权利，关系重大，法官对法无明文规定的案件应当发挥较大的自由裁量权，依照习惯审判。

参考文献：