中国民事判决的过去和现在（上）

2007-03-14 18:51:55 作者：黄宗智 来源：经济史论坛 浏览次数：0 网友评论 0 条

作者题记：

本文由我的博士生杨柳从英文原稿译成中文，谨此向她致以衷心的感谢。译稿经我自己几次校阅，基本准确。本文集中讨论民事法庭判决；其姊妹篇（《中国法庭调解的过去和现在》）集中于民事法庭调解。这两篇关于古今法庭判决和法庭调解的姊妹作的主导问题是怎样既批评西方中心主义而又不陷入简单的本土主义，既批评现代主义（并采用后现代主义的许多洞见）而又不陷入简单的（后现代主义的）认识虚无主义。也可以说，怎样超越西方/中国和现代/传统的非此即彼的二元话语框架来寻找中国自己的现代性。两篇完成之后，又写了《中国法律的现代性？》一文。三篇同载《清华法学》第十辑，2007年版。Kathryn Bernhardt, Bradly Reed, Matthew Sommer, Preston Torbert 和杨柳在本文修改过程中提出了有益的批评意见，在此致谢。

摘要：

清代和1949年后中国法庭判决民事纠纷的实际，十分不同于我们根据儒家或毛泽东时代的表达、或者形式主义-现代主义的理论预设所得出的图景。清代法律确实将民间调解和“无讼”的道德观念置于最显要的位置，但事实上它随后又制定了许多与那些观念有分歧的实用性规范来指导判决。当代中国的法律也强调调解，并在改革时期从西方引进了形式主义权利原则，但事实上它同样规定了与它们有分歧的实用性判决规范。清代和当代的案件档案都表明法庭其实时常判决。中国的法律方法，可以称之为“实用的道德主义”，它既强调道德观念（后来又引进了外来抽象原则），又优先考虑事实情形和解决实际问题。它立足于一种从事实到原则再回到事实的认识方法，和现代西方大陆法的形式主义认识方法形成了鲜明的对照。

关键词：清代，表达、实践、形式主义、实用的道德主义、思维方式、儒家、毛泽东时代、改革时期。

    在儒家和中国共产党的表达，以及现代主义的一些理论预设的影响之下，中国过去（清代）和现在的民事法律实践中的判决实际长期显得面目模糊。按照儒家道德理想，普通人之间的“民事”纠纷应当通过民间调解而非法庭判决来解决；与此类似，中国共产党有关调解的意识形态强调法庭应当以调解为主，并宣称这种制度优越于西方的对抗制；最后，从西方大陆法传统下的现代主义-形式主义立场来看，中国的民事法庭一向不是根据普遍的法律原则来裁决案件的，因此也没有真正意义上的民事判决。

    有必要先解释一下“调解”和“判决”这两个词在本文中的用法。“调解”在英语和毛泽东时代以前的汉语中，主要含义是通过第三方的促成或介入而达成自愿的和解。[i] 但是，在毛泽东时代的民事法律制度中，“调解”逐渐涵盖了“调处” 的含义。在此之前，解放区的一些地区曾经将两者区分得很清楚，后者主要由行政机构施行。[ii] 与调解不同的是，调处更具高压，更可能违背争议者的意愿。而1949年之后，两者之间的这种区别不再存在。

    至于“判决”，人们当然可能对这个词[iii]有不同的理解，本文这里主要作为法庭调解的对词来使用，区分妥协性的调解和根据法律的判决及裁定。前者不产生“是”与“非”或者“胜诉”与“败诉”之分，后者明确分出“是/非”或“胜/败”。

    下文将要谈到，1949年后中国的法庭实践，同时包括了调解和判决以及介于这两个范畴之间的活动。因此本文及本文的姊妹篇采用了两个附加范畴：“调解式判决”和“判决性调解”，前者对应于那些虽然具有调解的形式但实质是判决的案件，后者对应的则是那些带有判决成分但主要性质是调解的案件。这些用法在具体的案例讨论中会更加清楚。不用说，使用这类标签时常常会遇到困难，因为实际案件的相关特征并不是一目了然而是在“灰度的渐变”中呈现出来的。但是从概念上讲，区分判决案与调解案的“试纸”是看争议的解决是否违背一方当事人的意愿而强加的。本文集中于中国民事司法制度的判决领域，调解则分别讨论[iv]。

     以往的学术著述中，调解比判决得到更多的关注，本文的姊妹篇吸取并讨论了那些成果[v]。这里从问题的另一端切入，致力于描绘清代以来民事法律制度中更具判决特征的那些成分。以往对判决的研究成果在下文相关之处讨论。

    案件档案向我们显示了中国法庭实践的情况，本文的研究表明这些实践与儒家和中国共产党的表达以及形式主义的预设有显著的差异。有关清代的情况，我参考了收集到的628个案例，它们来自于三个县保存下来的档案，即四川的巴县档案、台湾的淡水-新竹县档案和首都顺天府的宝坻县档案；有关1949年以后的情况，我使用的抽样案件是来自北方A县和南方B县的共336个民事案例，并补充以对松江县法官和该县华阳桥村（自上世纪80年代后期称“甘露村”）的当事人及干部的访谈材料——我曾经在这个村做过长期的田野调查，当时是为了写作那本出版于1990年的关于长江三角洲小农经济的书。[vi] 当代的案件档案因为直到最近才可能得到，对它们的讨论将相对详细。

    本文首先回顾法庭的各种判决性质的“实践”（即相对于表达的行动、相对于理论的实践），以区别于儒家和中国共产党的表达以及形式主义的理论预设。目标之一是对现在和过去的中国民事法律制度中的判决领域，包括那些旨在指导法庭活动的成文规则（有别于那些旨在表达道德理想的抽象原则），作一个概述。此外，本文也试图阐明呈现于法庭实践中但尚未被言说出来的某些逻辑。无论是清代还是当代的中国法，强调调解的官方表达与采用判决的法庭实践始终结合在一起，这是个值得特别关注的问题。在我看来，这种矛盾的共容展示了贯穿于从清代到毛泽东时代乃至改革时期的所有变迁之中中国法的特殊思维方式。这里之所以特别指出这一点，是因为这种特性很容易淹没在各种显眼的变化之中。

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[i]十九世纪的案件档案中，“调解”可与“调处”、“说合”等词互换使用，比如，“经亲友调解/调处/说合”。此前的用语包括 “调停”、“说合”和“和解”。参见（日）诸桥辙次：《大汉和辞典》，第十卷，504页，485页； 第八卷，971页，东京，大修馆书店，1955-1960。                                                                                      

[ii] 例如，晋察冀边区1944年的一份指示非常明确地区别了“村调解”与“区政府调处”。参见韩延龙和常兆儒：《中国新民主主义时期根据地法制文献选编》，第三卷，640～643页，北京，中国社会科学出版社，1983。其中的分别正是本文此处对“调解”与“调处”的区分。对照之下，中央陕甘宁边区则在“民间调解”之外使用了“行政调解”和“司法调解”这两个术语，预示“调解”的用法扩张之来临。参见韩延龙和常兆儒：《中国新民主主义时期根据地法制文献选编》，第三卷， 630-633页。

[iii] 古汉语用的是“断”、“断案”、“断定”，以及“判”、“判案”、“判决”等；现代汉语中则主要用“判决”。参看诸桥辙次：《大汉和辞典》，第五卷，648页；第二卷，233页，东京，大修馆书店，1955-1960.

[iv] Philip C. C. Huang，“Court mediation in China, past and present”， in 32.3 Modern China（July 2006）；中文见黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》，载《清华法学》，第十辑，北京，清华大学出版社，2007。

[v] 例如，Jerome A. Cohen, “Chinese Mediation on the Eve of Modernization”, in 2. 1, Journal of Asian and African Studies (April .1967), pp. 54～76; Stanley Lubman ,  “Mao and mediation: politics and dispute resolution in Communist China”, in 55 California Law Rev.(1967),pp.1284～1359;Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao. chap.3,Stanford,CA:Stanford Univ. Press,1999; Hsiao Kung-ch’uan, Compromise in Imperial China. Seattle: School of International Studies, Univ. of Washington, 1979; Michael Palmer, “The Revival of Mediation in the People’s Republic of China”: (2) Judicial Mediation, in Yearbook on Socialist Legal Systems (1989), pp. 145～171;  Donald Clarke, “Dispute Resolution in China”, in 5.2 Journal of Chinese Law (1991), pp. 245～296.

[vi] 收集这些案例时，我有意识地按相同间距抽样：A县，分别从1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40个案例，B县，分别从这些年各抽取20个；另有40个1995年的案例，用于了解离婚条件有所放松的九十年代的大致情况（因为新档案还需保密，这里隐去两个县名）。在这340个案例中，有4个因残缺不全而放弃，因此实际上用到的共336个。其中200个是全卷完整的影印件，包括对当事人公开的“正卷”和不对外公开的“副卷”，“正卷”中有对当事人及其亲属和邻居的询问笔录，以及法庭调查记录和法庭主持的会谈纪录；“副卷”则包含一些对当事人不公开的材料，比如法庭与当事人工作单位领导的会谈纪录，以及由审判长审查完所有案件材料后撰写的仅在法庭内部传阅的“结案报告”。其余136个案例来自于档案馆的手写摘要和概要.更全面的说明，参见Philip C. C .Huang， “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of  judicial ‘mediation’ in China”, in 31.2 Modern China (April .2005)，pp.152～153；中文见黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，载《中国乡村研究》，第四辑，北京，社会科学文献出版社，2006。大陆形式主义与清代司法

    马克斯•韦伯清楚地指出，现代西方大陆法形式理性主义传统之基石在于法律完全是从抽象的普遍的权利原则得出的[i]。1900年的德国民法典是一部典范性的从个人的各种权利（即有关债权和物权、结婚与离婚以及遗产继承的权利及义务）出发的民事法律（《德国民法典》，1907）。后来，德国的这部法典成为1929-1930年国民党民法典的范本，并由此也在一定程度上影响了当代中国的民法。

    韦伯进一步廓清了形式理性主义法律之中这类普遍原则与个案推理之间的关系。“每个具体的司法判决”都应当是“一个抽象的法律前提向一个具体的‘事实情形’的适用”。而且，“借助于法律的逻辑体系，任何具体案件的判决都必定可以从抽象的法律前提推导出来”[ii]。

    在韦伯看来，形式主义的法律推理，是理性的现代法律有别于其它类型法律的最关键因素，尤其是有别于工具主义和实质主义的法律，工具主义法律服务于（世袭）统治者的意志，实质主义则“依靠伦理的、情理的或政治的原则而不是普遍性的规范来裁量”案件事实。实际上，即使是英美普通法的（韦伯称之为）“经验主义司法”也不同于大陆形式主义的理性化法律推理。在韦伯看来，普通法传统下，司法判决“不是依据理性化概念下的前提，而是通过利用‘类推’并依据对具体‘先例’的阐释”而做出[iii]。这种判决方式（连同对陪审团制度的依赖）赋予了普通法强烈的非形式主义和非理性化的特征[iv]。

    韦伯对形式主义大陆法的特征描述，尽管无疑用的是一种理想型的方式，但的确有助于厘清这种法律传统的概念基础。进而它也提供了一面镜子或参照系，帮助我们澄清其它法律类型与之非常不同的概念方法。与此同时，韦伯的比较类型学隐含的现代主义式的和欧洲中心主义式的思维偏向也是值得注意的问题。从这些类型出发，人们易于得出结论认为，清代法律中只有具体的、个别的规范，而没有形式主义法律必备的抽象的普遍性规范；人们也会仓促地误认为清代很少有民法，比如Derk Bodde 和 Clarence Morris[v]就未能摆脱这种成见，尽管他们这部著述本身质量很高；人们还会轻易地按表面的含义和主张来理解儒家的表达，比如滋贺秀三[vi]坚持认为，清代法庭没有通过适用法律条款而作出的真正意义上的裁判；沿着同样的思路，William C. Jones[vii] 认为1949年后的中国根本就没有民法，而只有行政措施，直到进入八十年代，随着市场开放和资本主义改革以及对西式法律的采纳，才开始具有真正的民法。

    其实，清代法律尽管不像西方大陆形式主义法律那样，以抽象的普遍性权利原则为出发点，但它实际上包含了大量的指导司法判决的法律规则——只不过是出于与现代法律形式主义立场很不一样的思维方式。清代法律不是从独立于且高于事实情形的抽象原则出发，而是基于事实情形本身来制定法律条款；抽象原则被有意识地具体表达在示范性的事实情形之中，而几乎从来没有从中抽离出来单独表达；抽象原则不以明文规范的形式出现，而通常是通过列举具体的事实情形默示出来，这类具体的事实情形通常是用违反默示原则的行为来说明的；随着时间的推移，相关律条下新出现的其它事实情形则会以详尽的“例”的形式补充进来，“例”的创制经常发起于相关负责官员就实际案件提交的奏摺题本（颇像英美普通法的“先例”）。

    清代法律与大陆形式主义民法之间的差异，并不在于前者缺乏用以指导判决的法律条款，而在于其坚持将概念体系扎根于以解决实际问题为本的各种事实情形规定之中。清律从来没有意图抽象出普遍有效的法律原则，相反，它似乎假定只有与实际的司法实践相结合，抽象原则才可能得到阐明，才具有真正的意义和适用性。

    因此，清律从来没有以抽象的形式，像1900年德国民法典或以之为蓝本的1929-1930年国民党民法典那样，提出财产权神圣不可侵犯的原则。[viii] 相反，它是通过具体的情形以示范的方式阐明财产“权利”原则的，且几乎都是对各种违反该原则的行为的惩罚性规定。因而，欺诈性地将他人土地或房屋当作自己的财产出售受到的惩罚是“笞五十”，“ 每田五亩、屋三间，加一等，罪止杖八十，徒二年” （律93：“盗卖田宅”）；[ix] 同一律条下，“侵占他人田宅”以及“虚（写价）钱”也会受到惩罚。然后，又增加了许多“例”将这一默示财产原则扩充适用于其它相关的事实情形，例如，“僧道盗卖寺观田地”（律93：条例一）、“子孙盗卖祖遗祀产” （律93：条例四）、“家奴盗卖伊主田产房屋” （律93：条例五），等等。

    有关财产继承的律条起首就规定了对“父母在，子孙别立户籍分异财产”行为的惩罚。由此看来，几代同堂的家庭与已婚兄弟们同居的复合家庭是法律坚持主张的道德理想。然而又在“例”中规定：“其父母许令分析者，听” （律87：条例一）。这一实用性的条款旨在适应父母在世而分家普遍存在的社会实践（已婚兄弟妯娌之间的现实矛盾无疑是这种实践的主要起因之一）。然而，最初的道德理想仍然保存，仍然被置于这条主律的起首，而例在向现实让步的同时再次重申了这个理念。

    有关儿子对父亲的土地继承的律，首先规定了对不顾及父母意愿擅自使用家庭财产的儿子的惩罚，接着规定“尊长应分家财不均平者”也应受到惩罚（律88：“卑幼私擅用财”）。同样， “子孙不能养赡父母” （律338）也是通过惩罚性规定表达了子孙对年老父母的赡养义务。总之，无论是子孙的继承权还是他们对年老父母的赡养义务都不是通过抽象原则提出来的。

    清律对债务的处理也采取了同样的方式，将其放在有关高利贷管制的条目下（律149：“违禁取利”）。该律首先明确指出对收取高于国家规定的最高3%月利率的放贷者予以惩罚：“每月取利，不得过三分，……罪止杖一百”。合法借贷的偿还乃是其后的关注：“负欠私债违约不还者，五两以上，……罪止笞四十；五十两以上，……罪止笞五十；百两以上，……罪止杖六十。”合法债务必须偿还的原则仍然是默示于具体行为及其惩罚措施之中。

    婚姻方面同样如此，婚姻的缔结基于双方家庭的诚信婚约是一个默示原则，法典没有将其抽象化，而是通过对将已有婚约的女子“再许他人”、“ 有残疾者，妄作无疾”（律101：“男女婚姻”）等欺诈行为规定惩罚措施而表达这一原则。尊重婚约也是一个默示原则，通过对“期约未至而强娶”、“ 期约已至而故违期”等行为规定惩罚措施而表达出来。

    不仅民事领域，刑事领域的法律原则同样是通过示范性的事实情形表达出来。例如，Jennifer Neighbors[x]指出，清代的杀人罪共分六等，全凭动机这个很难琢磨也是十分抽象的范畴来区分：最严重的是“谋杀”，例如用毒杀人；其次是“故杀”，譬如在极其愤怒的时刻有意杀人；再次是“斗殴杀”，与人斗殴之中杀了人（并视所使用的武器的不同性质而区别）；再次之是“戏杀”，譬如在拳击比赛之中无意杀了人；更次之的是“误杀”，譬如在玩火或者玩射箭的时候杀了人；最低的是“过失杀”，是出于无意的，譬如在山坡上拉车失去控制而因此无意杀了人[xi]。法典中没有对动机作任何抽象化表述，但通过事实情形的列举明细了动机的不同故意程度，并严格地据此规定相应的刑罚等级。

    相比之下，以现代西方大陆形式主义法律为范本的民国法律，只规定了故意杀人和过失杀人（“故杀”和“过失杀”）这两个抽象化类别，而没有对动机作详细的等级划分。[xii] Neighbors 进而指出，在实践中处理杀人案时，民国时期的法官们实际上常常援用了清代的区分，用来弥补从德国法移植过来的“故杀”和“过失杀”两分法的不足[xiii]。

    而且，清代的法律还依靠类推方法来涵盖法典中没有列入的事实情形。薛允升编撰的晚清律典中列出了30条比引律。 比如，“义子骂义父母，比依子孙骂祖父母”（比引律27，即律329的类推适用）。同样根据类推原则，对“发卖猪羊肉灌水”或“米麦插和沙土货卖”的惩罚，“比依客商将官盐插和沙土货卖律”（比引律3，比依于律141：“盐法”第十款）。这种类比的方式使默示于具体事例中的原则得以扩张适用。自始至终，问题的关键都不在于没有原则或规定，而在于清代法律坚持主张抽象原则不能完全独立于具体事例而孤立存在。换言之，清律表明了一种认识论上的坚持，即抽象概念与实践的不可分离性，尽管它同时也承认后者的无限可变性导致不可能在法典中穷尽列举之——也正因为如此才求助于类推方法，而类推原则本身又是通过30个具体的比依适用情形来阐明的。这类以事实为出发点指导司法判决的法律条款，数量相当庞大。

    应当看到，清代法律的认识论态度固然不同于现代形式主义，但也不同于后现代主义，例如近年来在中国法律学者中很有影响的Clifford  Geertz [xiv]的理论。 Geertz在《地方性知识：事实与法律的比较透视》中比较了现代西方法律和一些其它地方的前现代传统法律，用来说明分割事实与法律乃是现代西方法律的一个特征（在他看来，几乎是一种怪僻）。一般传统法律不会像西方形式主义那样把抽象原则提得非常崇高以至于脱离事实，而会坚持维护抽象原则与事实的联系。在这一点上，我完全同意Geertz的分析。现代西方法律受主流形式主义影响很深，即使是经验主义倾向很明显的英美普通法，也基本接受了形式主义的思维方式，援用了形式主义的权利原则，并将之置于远远高于事实的地位。

   但是，Geertz质疑现代主义时所采取的认识论立场和清代的立场是完全不同的。Geertz的观点立足于一种后现代主义认识论：怀疑一切“所谓事实”，认为一切所谓事实最终只不过是人们的一种构造。Geertz因此把所有认识比喻为美国法庭上的敌对的律师，双方各执一词，各为聘雇自己的顾客说词，根本就无所谓真实不真实，就好比受雇的枪手（hired gun），可以为出钱的雇主杀人。 这个比喻很好地说明了Geertz本人和后现代主义对待事实的基本态度。但清代法律的认识论和Geertz的立场正好相反，它的出发点是事实的真实性：正是因为相信事实的真实性，才将法律原则寓于其中。清律不会认为欠五十两债违期不还只不过是一个不可验证的构造，它要求法官明辨真伪，明判是非；也绝对不会认为法庭只不过是一个双方律师争辩而无可验证真实的场所。[xv] Geertz的立场其实是一种认识论上的虚无主义。清代法律家，凭他们的思维方式，会认为Geertz的观点不符合实际，甚至无聊；如果以清代的法律思维方式来批评现代主义，它反对的只是脱离于事实的抽象原则和抽象逻辑，以及对它们的过分依赖，而不会像Geertz式的后现代主义那样怀疑事实本身的真实性。

    这并不是说，中国帝制时期的立法仅仅是回顾性地纯粹着眼于以往的事实经验或者只考虑解决实际问题。它同时也包含了强烈的前瞻性因素，显而易见，儒家说教主要是对社会的应然所说而不是对实然所说。譬如，帝制法律对于民事案件（即“细事”，意即“小事”）的观念，首先强调的是这些案件按道理根本不该发生，因为有品行的人不会自降身份卷入这类纠纷或诉讼；如果纠纷确实发生了，也应该由社区或宗族中的有德长者调解处理；而在实践中，如果这类纠纷最终成了官司，县一级地方衙门就会全权处理，不会麻烦上级官府。甚至可以说，儒家道德观念在帝制时期中国法律中扮演的角色，某些方面类似于形式主义权利原则对基于先例的英美普通法所起的作用。两者均在某种程度上结合了理想和实际考虑。当然，差别在于，中国法中的这种结合——我称之为“实用的道德主义”[xvi]——并不强求以法律推理的方式将所有的司法判决都归入其道德前提之下，而这种法律推理方式是韦伯式的法律形式主义所坚持的。

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[i] Max Weber，Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. Ed. Guenther Roth and Claus Wittich, trans. Ephraim Fischoff et al. 2 vols, Berkeley: Univ. of California Press,1968/1978,pp.844～848, p.656, p.976.

[ii] Max Weber ,Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,p.657.

[iii] Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. p.844-48,p.656, p.976.

[iv] Max Weber,Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology.p891.

[v] Derk Bodde and Morris Clarence, Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch’ing Dynasty Cases. Cambridge, MA: Harvard Univ. Press,1967.

[vi] （日）滋贺秀三：《清代诉讼制度 における民事的法源の概括的检讨》，载《东洋史研究》，第40期, 第1卷，74-102页，1981。

[vii] William C.Jones , “Some questions regarding the significance of the general provisions of civil law of the People’s Republic of China”， in 28.2 Harvard International Law Journal(Spring.1987)， pp.309～331.

[viii] 如《中华民国民法典》第765条：“所有人于法令限制范围内得自由使用收益处分其所有物并排除他人之干涉”。

[ix] 所引清律均引自薛允升：《读例存疑重刊本》，黄静嘉编校，五册，台北，中文研究资料中心，1970年刊印。律的编号从黄静嘉编校本。

[x] Jennifer Michelle Neighbors ,Criminal Intent and Homicide Law in Qing and Republican China. Ph.D. diss., Univ. of California, Los Angeles,2004.

[xi] 薛允升：《读例存疑重刊本》，黄静嘉编校，第五册， 第四卷，849～857页，台北，中文研究资料中心，1970。

[xii] 当代西方法律对杀人罪主要在有预谋的谋杀罪、有动机的杀人罪和无动机的杀人罪之间作出区分（在美国，通常分别称之为一级谋杀、二级谋杀和三级谋杀）。

[xiii] Jennifer Michelle Neighbors, Criminal Intent and Homicide Law in Qing and Republican China. op. cit.

[xiv]Clifford Geertz, “Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective,” pp. 167 ～234 ,in Geertz, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology, New York, Basic Books，1983.

[xv] 即使是西方的法庭，其实也是从这种确认事实的观点出发的：两造的律师确实是完全为雇主说话的“枪手”，但这并不表示法庭之中没有真实性可言，法官和陪审员们的职责正是要鉴别真伪.要是法庭真的只不过是Geertz比喻中的那种状态，那可真的是全无公正可言了.要是一切知识真的是像Geertz说的那样，我们做历史的也就不必要参考什么原始文献、上什么档案馆了，做社会科学的也完全没有必要做什么实地调查了.

[xvi]参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，第八章，上海,上海书店,2001。儒家的表达与清代的法律实践

    儒家道德君子应当以“让”和“忍”来应对纠纷，这种观念处于法律的儒家建构的核心位置。如上文指出的，按照这种逻辑，卷入一场纠纷或诉讼，本身就是道德修养未到理想境界的一种体现。普通人之间的民事纠纷在官方看来是“细事”。在一个由道德君子组成的社会里，这些纠纷根本就不应该发生。即使最终诉诸正式的司法程序，法庭在整个审理过程中仍然会把社区或宗族的调解当作优于法庭诉讼的解决办法。最后，即使纠纷无法通过调解解决，法庭也仍然要合乎理想地进行道德上的教育和说服，好让诉讼当事人自愿地接受裁决。要求做到当事人自愿接受裁决的设想体现为仪式化的程序——当事人必须出具“甘结”（表示自愿服从裁决、结束诉讼）[i]。

    正是基于这些儒家的表达，滋贺秀三提出了颇有影响力的学术观点，认为传统中国法庭从事的仅仅是一种“教谕的调停” 而不是依法裁判。在滋贺看来，中国法在概念上立足于“情”、“理”、“法”的三合原则——“情”即基于儒家慈悲之心的怜悯和同情，亦即“仁”；“理”即同时支配着自然和社会的道德原则，亦即“天理”；“法”即国家制定法。他认为这三者是协同运作的，并构成了法律条文的真正来源（用滋贺本人的术语即“法源”）。法庭的主要指南是儒家的“仁”和社会的各种道德原则，相对而言制定法条文本身只占微小的角色（滋贺将法律条文比作飘浮在大海里的一座冰山）。调解，或曰“教谕的调停”，是这种法律和治理的立场的具体表现[ii]。

    虽然滋贺的分析阐明了官方意识形态的逻辑基础，但他过分依赖儒家的道德主义表达，因而忽视了中国民事法律制度的另一关键性维度：即，以解决实际问题为目的的成文法律规定以及按照这类规定而做出的判决和裁定。清律固然包含儒家道德说教，但也并不回避“细事”诉讼的现实：它具有数量可观的指导司法裁决、供地方衙门作法律上是非判断之用的成文法规。

    再者，清代的司法活动中显然也有许多其它的实际考虑。地方官要处理的积案太多，“教谕的调停”所必需的说服和道德教育工作（譬如，像毛泽东时代的法庭所为）因费时甚巨而实际上难以实行。而且，那些固执地要求以正式程序开庭处理纠纷的当事人往往都是些最顽固的人，他们经受住了民事法律制度中固有的反对诉讼的道德-意识形态压力，并且拒绝了具状呈控几乎必定会触发的进一步的民间调解。儒家的假定是，争议的双方往往都至少有某种程度的过错，与此相反，这些不愿妥协的诉讼当事人时常是真诚地认为自己单方面遭到了不法侵害或者确信对方违反了法律。因此，在这种情况下，地方官一般按照成文法直接判决，而诉讼当事人此时出具的甘结一般只不过是仪式化了的形式。

    我在1996年的书中使用了来自三个县总共628个清代的司法案件，来证明清代的法庭几乎从来没有以滋贺描述的那种方式进行调解。 在进入了正式听审程序的221个案件中，[iii] 绝大多数都是根据法律当庭裁决的：170个案件（占77%）是直接做出判决；另有22个案件（10%）是裁定双方均无明显的违法行为；还有10个案件（5%）是下令进一步调查。221个案件中仅有11起是命令当事人接受法庭以仲裁的方式得出的妥协方案。滋贺对“教谕的调停”的分析、以及诉讼当事人出具“甘结”表示接受裁定这种仪式化的要件，可能会诱导我们设想清代的法庭是以道德教育的方式来说服当事人“自愿”接受裁判的，但上述案件没有一宗是这种情况[iv]。在后来的一本书中，通过清代与民国的比较，我对有关的法律条文作了更加详细的研究和说明[v]。

    简言之，案件档案显示出来的情况是，当“细事”闹到庭审时，一般说来县官实际上是直接根据法律裁决。清代著名法律家汪辉祖明确地说明调解乃社区和宗族所为，而法庭所为则是判决，是根据法律对是与非做出不容含糊的判断（因此会造成诉讼当事人之间持久的仇恨，不如民间和解可取）[vi]。其他法律家，包括刘衡、陈庆门和方大湜，也同样强调了明辨是非的判决的重要性：一来是为了遏制讼棍们的唆讼行为，二来确保法律得到维护 [vii]。

    按照大陆法的形式主义逻辑，儒家理想与清代实际司法行为似乎是相互矛盾的；然而对于中国的法律家们来说，这里并不存在逻辑上的洽合问题。儒家说教阐明的是法律制度的理想，而实际运作则容忍实用规则和判决，即使它们有可能与儒家理想相背。在中国的法律推理中，儒家理想表达的显然是一种应然世界的图景，而法典中的实用条款和法官的判决行动，则回应的是这些理想难以鞭及的现实生活情境。实际的现实决定着某些行动，恰如儒家说教持续指向一个理想世界的图景。一个韦伯式的形式主义者的确可能会将清代的司法行动与英美普通法的“经验主义司法”的某些方面等同起来看，认为它比较强调经验主义和实用主义。

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[i]参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》。

[ii] （日）滋贺秀三：《清代诉讼制度 における民事的法源の概括的检讨》，载《东洋史研究》，第 40期，第1卷，74～102页,1981。

[iii] 其它案件大多数都是具状呈控之后通过民间调解解决的. 剩下的407宗案件中，31%的案件（126宗）由当事人申请撤诉而终止，因为社区/宗族调解（126宗中的114宗）或者当事人本身之间的和解（126宗中的12宗）已经成功地解决了纠纷。参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，226～227页，表A.3；另外65%的案件（407宗中的264宗）在档案中没有任何结果而中止，原因是诉讼当事人既没有申请撤诉也没有禀求正式开庭，我们可以推测很多是因为民间调解成功或当事人彼此达成和解后没有人不厌其烦地回衙门销案。参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，116～117 页。

[iv] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，226～227页，表A.3；参看第77页。

[v] 参见黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》。

[vi] 汪辉祖：《学治臆说》，载于《从书集成》，16页，上海，商务印书馆，1939；参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，194～195页。

[vii] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，195-196页。大陆形式主义与民国民法的中国式原则及实践

    西方帝国主义扩张的同时也带来了西方的法律制度，尤其是欧洲大陆形式主义法律，使中国帝制时期的法律制度及其思维方式受到了挑战。和工业化一样，现代西方法律似乎也是一种不可能被抵制甚至不可能被质疑的现代性的一个主要组成部分。从1898年戊戌变法以来，中国的政治家和知识分子普遍深切感到中国不仅仅军事力量而且法律制度也落后于西方。他们以为，西方民族国家变得强大首先是因为它们的法律体系；而日本明治时期对西方的法律和制度的引进，则解释了为什么日本能够在甲午战争中令人震惊地击败中国。

    不仅如此，帝国主义本身也促成了这种态度。帝国主义严重伤害了中国主权，而它所主张的“治外法权”的部分理由就是假定了中国法律制度落后。要重新获得国际上的完全主权地位，中国不得不引进西方法律来证明自己走现代化道路的决心。这种动机充分地显示在民国时期的立法之中。

    在普通法和大陆法这两种现代西方法律模式之中，民国时期的立法者们选择了后者。国民党立法首脑人物胡汉民的观点可能最简洁地解释了这种选择的原因，他认为在大陆法那里，法典对于习惯有至上的权威；普通法则立足于习惯的形式化，这种制度下，先例甚至优先于成文法。中国则正因其习俗之落后（这点是立法者们在帝国主义面前痛苦地感觉到的），当然必须选择前一种模式。胡汉民以及民国时期大多数其他法律家实际上都毫不迟疑地选择了大陆法。在胡汉民看来，德国法是西方所能提供的最新也是最好的范本[i]。    因此，民国时期的中国民法非常类似于大陆民法。1929-1930年的国民党民法典和它的主要原型1900年的德国民法典（其权威英译本出自王宠惠之手，而王宠惠是国民党中央政治会议指导民法典起草小组的首要法律专家）一样，从各种抽象化的权利出发并将它们确立为普遍性的原则。事实上，国民党民法典无论在法律原则、结构还是语言方面都对德国民法典亦步亦趋[ii]。事后回顾，我们可以看到，民国时期（实际上还有清代在其最后十年里的法律改革时期）之所以安心于引进西方形式主义民事判决模式，部分原因应可归结为清代法律实践所造就的中国自身的判决传统。与此同时，旧制度中也有许多东西得以保留。例如，1929-1930年的国民党民法典再度引入了帝制时期的法律范畴（同时也是民间流行的惯习）“典”，即以回赎权为限制条件的土地销售。虽然法典草案起初从德国法那里引进了财产权的独占性和排他性原则，以及其自由买卖，但是，农村的现实导致不得不再度引入对出典人十分有利的回赎原则——即在很长期限内对已经典出的土地拥有回赎权[iii]。 “典”的习惯成为清代的一条制定法，是出于照顾那些迫于生计而不得不出卖土地的弱者和穷人这种道德观念；同时也基于一个符合实际的预设，即土地市场化的低程度以及土地价格的基本稳定。最终，国民党民法典重新纳入“典”的原则，尽管它与从德国法引进的守护着财产权的法律和理论原则是背道而驰的[iv]。这样，传统的法律规定与外来的形式主义原则被同时容纳。

    类似的保留旧习俗的做法在国民党的继承法实践中也可见到：尽管法典引进了性别平等的形式主义原则，但事实上一般是小农家庭的儿子而不是女儿才有资格继承家庭的土地并有义务赡养年老的双亲。在清代，儿子不赡养年老双亲会受到惩罚；而在民国的法律中，则不问性别，均有抚养“直系血亲”之义务（第1114-1116条）。不过，国民党在实践中承续了小农社会的旧习惯，因为大多数农村女孩都嫁到村外并落户到夫家的村里，而儿子则留在自家田地里并因此承担了赡养老人的义务。这种义务根植于小农经济以家庭土地为主要生活来源的现实，这种经济现实下，双亲抚养年幼的子女，儿子最终奉养年老的双亲作为报答——费孝通将之命名为“反馈模式”；相反，现代西方的“接力模式”则不要求这样的义务[v]。财产继承上性别平等的新原则事实上只实行于小农经济不再流行的城镇地区[vi]。

    下文中将可看到，中国共产党沿袭了同样的做法，尽管也确立了继承权的性别平等原则。最终，中国共产党的法律务实地将继承与养老的现实关联予以明确化，赋予在家的儿子而非出嫁的女儿拥有继承权这种农村中长期存在的习惯法律上的正当性。

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[i] 胡汉民：《胡汉民先生文集》，847～848页，台北，中国国民党中央委员会党史委员会，1978；参见黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，62～64页。

[ii] 参见黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，第四章。

[iii] 最初是无限期的回赎权，1753年之后回赎期限为30年；参看黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》， 68～70页。

[iv] 参见黄宗智，《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，第五章。

[v] 费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题》，载于《北京大学学报》1983（3），6～15页；参看黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，127页。

[vi] 参见黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，第八章。法律形式主义与当代中国的法庭实践

    外来原则与经久不衰的中国式原则和实践的共容在中华人民共和国的法律制度中甚至更为明显。最为显著的例子，1986年的《中华人民共和国民法通则》遵循的样式与国民党民法非常相像（因此也非常接近于德国的形式主义模式），以抽象的方式规定了权利和义务，但是，官方表达又同时拥护调解的意识形态，并据此主张中国法律制度的独特性（及优越性）。

    按照毛泽东时代的用语，在社会主义社会“人民内部的非对抗性矛盾”问题上，调解比判决更值得依赖[i]。调解仍旧被突出为中国民事法律制度最重要的特色。晚至1990年，全部民事案件大约有80%号称是调解结案的[ii]。

    尽管判决与调解就外部特征而言共同处于一个“灰度的渐变”体之中，但仍然有必要在概念上将它们区分开，特别是在中国的法庭本身采用了这些范畴的情况下。如前文指出的，站在当事人的立场来考虑是一种可行的方法：如果最终的和解协议是违背其意愿强加给一方当事人的，即一方“败”而另一方“胜”，那么这个案件就显然不是真正意义上的调解案。

    因此，判决在法庭行动中事实上所占的比例要比我们从官方表达那里得出的印象大得多。除了那些正式列入判决类的案件外，有很多案件纪录为“调解”结案，只不过是因为当事人名义上接受了法庭的判决——其方式与过去仪式化的“甘结”几乎没有什么两样；还有许多案件，法庭对案件的法律上的是与非做出了一清二楚的判决，但因为当事人没有强烈坚持反对，或者没有表示反对的意图，也被称为调解结案。这类调解其实徒具形式而已，或许应该称之为“伪调解”，具体的例子在下文个案讨论中可以看到。

    另一个主要类型我称为“调解式判决”，案件纪录中将这类案件叫做“调解”只不过是对“调解”这个词作了相当程度的曲解。最典型的例子是我在有关离婚法的文章中详细讨论过的，以法庭强加的“调解和好”来驳回有争议的离婚请求。这些案件先是判决性地驳回离婚请求，然后采用高压手段来确保和解的达成，常常违背了诉讼请求人的意志[iii]。这类案件也在下文案例讨论中可以见到。

    有许多案件尽管包含一些判决性的因素，但仍然属于调解范畴，因此我称之为“判决性调解”。比如，法庭可能会在某种判决性质的干预下帮助双方当事人达成妥协。如下文的案例讨论所显示的，法庭可能会在着手调解之先判决性地认定离婚中的一方当事人为过错方（例如有通奸行为的一方），然后协助达成有利于对方但是双方均愿意接受的调解方案。

    当然，还有一些接近于调解原来的核心含义的案件，在本文姐妹篇有关调解的文章中将予以详细讨论。该文旨在阐明这类调解的逻辑基础，以及区别相对成功与不成功的调解[iv]。

    在指导法庭判决的具体法律条款方面，中华人民共和国的法律接受了西方形式主义的权利原则，同时又改变了这些原则的普适性主张和目标，而代之以适合中国现实的实用性规定。它背后的法律思维方式其实是和清律一样，是一种实用的道德主义。本文以下的部分运用案件档案对主要民事领域的法规和判决作一个概括的描绘。首先讨论侵权法和民事损害赔偿案例，因为它们同时为引进的形式主义侵权法原则和旧的立足于解决实际问题的法律路径这两者都提供了很好的例证。

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[i] Mao Tse-tung ,“On the correct handling of contradictions among the people.” in Selected Readings from the Works of Mao Tse-tung. Beijing: Foreign Languages Press,1957/1971, pp. 432～479;中文参见毛泽东：《关于正确处理人民内部矛盾的问题》，载于《毛泽东选集》，第五卷，363～402页,北京,人民出版社，1977。

[ii] 《中国法律年鉴》，993页，成都,中国法律年鉴出版社,1990；甚至直到新世纪开始，经历改革20多年后，仍然有一半的案件被称作是调解结案。参见《中国法律年鉴》，1257页，成都,中国法律年鉴出版社,2001。

[iii]参见Philip C. C .Huang，“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of  judicial ‘mediation’ in China”；中文见黄宗智：《离婚法实践： 当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》； 亦参见Philip C. C.  Huang， “Court mediation in China, past and present”；中文见黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》。

[iv] 参见Philip C. C .Huang，2006b,  “Court mediation in China, past and present”；中文见黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》。侵权法与民事损害赔偿责任原则

    在形式主义的大陆法中——包括成为1929-1930年国民党民法典的蓝本的1900年德国民法典，民事侵权法的出发点是这样一个抽象的原则，即，如果一方侵犯了另一方的权利，那么过错方会因这个“过错行为”而被追索金钱赔偿。这个公式的关键在于过错（侵犯他人权利）概念，它与法律在于保护个人权利这种更具普遍性的观念是完全一致的。因此，国民党民法典“侵权行为”部分起首就规定：“因不法或过失侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”（第184条）。1986年《中华人民共和国民法通则》采纳了上述公式：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”（第106条）。至少在表面上和理论中，中华人民共和国的法律在民事侵权问题上与现代西方形式主义法律似乎是一致的。

    然而第106条继续规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”其内涵在第132条中得到清楚的说明：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”一个法律形式主义者在这里当然会注意到逻辑上的不连贯。法律怎么可以先规定因过错造成他人损失必须承担赔偿义务，然后又继续说即使没有过错也有可能承担赔偿义务呢？没有过错，怎么会有民事责任呢？德国民法典和国民党民法典中都没有这样的规定。

    首先，抽样案件表明，1949年后的法庭一贯应用了过错责任原则[i]。 比如1977年A县的一个案件，被告是一名未成年学生，拿石块扔两名小朋友后，因被追赶而猛跑，将原告——一位62岁的妇女撞倒，后者受伤住院治疗。医疗费和病假工资由原告的工作单位支付。原告起诉要求补足正式工资和病假工资的差额部分，另加三个月的营养费和护理费。法庭先以判决性的立场认定被告确有过错，然后“说服”被告的父亲同意支付工资差额41.70元，以及康复费共51元（三个月营养费15元和二个月护理费36元）。最后以“调解协议”结案，协议规定，到1978年3月全部金额必须付清（A, 1977-015）。再如，1995年B县的一个案件，原告骑自行车时，被告骑摩托车从后面将其撞倒致伤。依据县交通警察根据现场勘验和人证物证调查提交的报告，法庭认定交通事故的过错责任在于被告，因而判决被告支付原告赔偿金3826元，并诉讼费用400元（B, 1995-3）。

    与本文主旨关联更大的是那些被告并无过错的案件。按照严格的形式主义过错责任原则，那些案件之中不存在赔偿责任。但是中国的法庭，至少在改革时期，在这种情形下一贯地运用了“无过错民事责任”原则。例如1989年A县的一个案件，一名七岁的男童从村办幼儿园奔跑回家途中与一名老妇人相撞，老妇人手中开水瓶落下，瓶中沸水烫伤男孩胸、背、四肢、颜面等部位。医疗费总计（包括往返交通费）2009.70元。区政府支付了其中的573.70元，男孩父亲起诉要求这名妇女支付余款（A, 1989-9）。

    如果损害赔偿责任只能归责于过错行为，那么男童的父亲就不能够“赢”得任何赔偿，因为不可能认定这名妇女的过错。那么，由于没有购买人身保险，或者（如本案）由于区政府提供的帮助并不足以弥补损失，受害者恐怕只能自认倒霉。但是，中国的法庭在这种情况下的做法是，把损害赔偿当作一个因涉案当事人的共同作用而引起的社会问题来处理，因此双方当事人都承担一定程度的责任。

    在A县的这个案件中，法官详细调查之后，以判决性的立场明确地引用了上文讨论过的《民法通则》第106条和132条所确立的无过错民事责任原则，认定被告虽然没有过错，但仍然要分担损害赔偿。接着法庭开始着手达成双方均可接受的“调解协议”，要求老妇人帮忙承担250元的医疗费用（A, 1989-9）。

    还有很多其它案例是以这种无过错赔偿责任的方式处理纠纷的。例如1988年B县的一宗“交通事故损害赔偿”案，一名妇女骑自行车时因天下雨路滑摔倒，被后面驶来的小拖车轧伤，导致左肩锁骨骨折。她被送到医院接骨，并修养了五天。被告，即小拖车司机自愿承担了全部费用。

    然而此后，因为断骨没有接好出现并发症，这位妇女不得不到另一家医院治疗，于是要求拖车司机追加医疗费。[ii] 区政府曾经试图调解，建议被告承担全部医疗费中的300元，但原告要求更多因而起诉。法庭再次采取了无过错责任原则，判决性地认定被告有义务帮助解决问题。由此达成调解协议，被告人支付医疗费350元（B, 1988-3）。

    再举一个最后的例子，1989年B县的一起我们权称为“自行车损害赔偿”的案件，原告正在步行回家的路上，被告在后面骑自行车慢行。原告突然转弯，被告来不及反应撞上原告。原告倒地不幸脑震荡。因必须作CT扫描，医疗费用不菲。原告起诉要求赔偿损失，包括医疗费和误工费总共将近3000元。法庭询问两名证人（一人在法庭，另一人在自己的工作单位接受询问），确认案件事实无误之后，以判决性的立场认定双方均无过错，但双方当事人仍然都应承担责任。随后达成调解协议（B, 1989-16）。

    上述几个案件表明，法庭在民事损害赔偿实践中，针对案件的不同情节，既运用了形式主义的过错原则，也运用了无过错民事责任原则。正如上文提到过的，《民法通则》之所以能够制定出无过错责任条款，而无须顾及这种条款与形式主义的过错责任原则之间的逻辑矛盾，是因为中国法律的思维模式是一种实用的道德主义——尽管法典中并未明确说明。这种实用道德主义的基本态度是优先考虑解决实际问题，而不是贯彻抽象原则，因此法律很自然地承认实际现实中过错和无过错损害两种情形都是存在的，并不因为形式主义的侵权法构造而忽略后一种情形。既然无过错损害事故是法律上既定的事实情形，是一种不能仅靠归责于一方的过错来解决的民事问题，那么，在这样的情况之下，“无过错也应当承担民事责任”的原则就是实际的解决方案。对于立法者们来说，这个答案本来就是一种常识，无需多加解释。

    形式主义原则比常识性的法律方法拥有更高的声望，所以《民法通则》将过错原则置于优先的位置。而将过去以解决实际问题为出发点的方法和原则降格到从属的位置并不值得惊奇，这样的立法安排是有先导的——毕竟中国在此前近一个世纪里都在模仿和借鉴现代西方大陆法，而后者曾经（现在也仍然）与更具优势的武力和影响力、更先进的经济发展水平乃至更有吸引力的民主和人权是连在一起的。只不过，《民法通则》的起草者们，正因为他们在思维方式上倾向于以实际现实为法律的概念化的出发点，所以他们认为过错情形和无过错情形两者都明显是法律必须处理的现实生活中的真实情况。换句话说，两个原则之间看来矛盾的问题，只有从法律形式主义的观点出发才会凸现出来：有过错行为才能构成侵权责任，这是法律形式主义的抽象法律前提；法律结果必须与法律前提保持逻辑上的一致，则是法律形式主义的要求。中国法的认识论态度是以事实情形为前提的，由此来看，基于不同事实情形的两个原则的同时存在显然并不矛盾，反倒是符合现实，因此也就无需多加解释了。

    中国立法者们自身也并不允许无过错原则在法典中优先于引进自西方大陆法的形式主义原则，而只把它当作补充性规定，正像他们对待以事实为前提的思维方式一样。尽管如此，无过错民事责任原则仍然表明旧的法律思维方式至今还在起作用。中国当代民法实际上已经将外来的侵权责任原则从一种形式主义的普遍性准则改造成了一种类似于清律道德理想的行动指南，它不强求将全部的事实情形都归入法律的逻辑体系之下，而是认为在实践中可以做出调整。

    中国法的无过错损害赔偿观念可能会让人联想到近年来在美国开始流行的汽车损害赔偿的无过错处理办法。美国现在有12个州采用了无过错汽车保险，就是说，被保险人直接从自己的保险公司获得损害赔偿，哪一方当事人有过错则变成一个不相关的问题（“No Fault Insurance,” 2004）[iii]。汽车损害赔偿的这种方式在某些方面也会让人联想到西方社会在1960至1980年之间对无过错离婚原则的采用[iv]，我对这个问题另有专门讨论[v]。

    但是，美国的无过错保险与中国的无过错责任之间有一个重大的差异。前者的出发点是一个普遍化的原则，适用于所有的汽车损害赔偿而不论事实情节涉及过错与否，因此它与形式主义认识论态度在逻辑上是一致的。而且，无过错保险的基本观念仍然是“无过错，则无赔偿责任”，因此在这个意义上又与“侵权行为”概念最初的构造在逻辑上是一致的。相反，中国的无过错责任原则的确立是因为法律以事实为出发点，将过错和无过错情形两者都当作法律必须处理的现实生活中实际存在的事实情形，并以不同的原则分别处理之。它的思维方式是从事实到概念而不是从概念到事实，和形式主义方式相反[vi]。

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[i] 在我的抽样案件中， 1978年以前的损害赔偿案仅有4宗，均明确地判定有过错（A, 1977-015; B, 1977-4, 6, 14）。

[ii] 可能会有读者觉得奇怪，既然并发症是某种“医疗事故”造成的，那么她为什么不诉医院？在当时的中国，状告一个作为国有机构的医院显然不是可行的选择，因此原告只好起诉一个个人。1990年开始实施的《行政诉讼法》在多大程度上改变了这种状况尚有待进一步观察。

[iii] 美国侵权法中还有一种“严格赔偿责任”(strict liability)原则，按照这个原则，危险产品的生产者，或者从事具有危险性的行为的人，可能会对其产品或行为造成的损害承担赔偿责任，即使原告不能证明其过失.原告“仅需证明侵权损害发生了且被告负有责任”，“无需证明被告的过失，但原告必须证明被告的产品是有缺陷的。”这个原则的实际意图是“促使可能的被告人对每一项可能潜在的危险采取预防措施”（ “Strict Liability”，“What Is ‘Strict Liability’?”.发表日期不明）。因此可以将严格责任视为过错责任的扩展（当涉及危险的产品或行为时，所要求的证据标准较低），这个原则与中国“无过错也应承担民事赔偿责任”的原则也很不一样.

[iv] Roderick Phillips, Putting Asunder: A History of Divorce in Western Society. Cambridge: Cambridge Univ. Press, 1988.

[v] 参见Philip C. C. Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit. pp.151～203；中文见 黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。

[vi] 参看Philip C. C  Huang，“Court mediation in China, past and present”；中文见黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》,文中对无过错离婚原则与中国法处理无过错离婚的原则有类似的比较分析。继承权与养老义务

    中华人民共和国的法律与之前的国民党法律同样，倚重于外来的财产权原则：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权力”（《民法通则》，[1986] 1987：第71条）[i]。但我们将会看到，法律同时也吸收了过去从实践出发的原则，这个原则考虑到了小农经济的现实，以家庭的要求和义务限制了个人的财产权。同样，法律将新引进的继承权男女平等原则（《继承法》，[ii] [1985] 1987：第9、10、13条）与仅男子享有继承权这种旧的实践和原则混合起来。

   在中国帝制时期的小农社会，对土地和房屋的财产权一般都受到法律和习俗的双重制约。比如说，小农家长一般不可能剥夺儿子的继承权，也不可能将土地房屋优先于自己的儿子传给家庭之外的人。事实上土地和房屋的所有权很大程度上是世代共有或家庭共有，而不是个人所有。父亲更像一个替子孙掌管财产的监护人（但比监护人拥有更大的自主权），而不太像一个按照自己的意志对财产拥有绝对处分权的所有人。与此同时，儿子对家庭土地和房屋的继承权也联结着对双亲的养老义务，即使他本人已经正式成为一家之主，这些义务也不会终止。这些原则和实践源自小农经济。与现代城市社会的大多数家庭不同，小农家庭不单是消费单位，也是共同拥有生活资料（土地）的生产单位。生产和消费交织在一起，难解难分，这一点A. V. Chayanov 在1925年就已经中肯地指出过[iii]。因此我们可以补充说，这样的财产权与家庭的经济循环是相适应的：在既作为消费单位又作为生产单位的小农家庭之中，有生产能力者负担整个单位的消费，因此，父母抚养尚未具备生产能力的后代，后者则为父母养老作为回报。

    这些财产权原则和实践延续到了1949年之后。诚然，集体化结束了土地私人所有权，土地的市场交易和家庭内的土地分割也随之停止了。但是，集体化并没有终结农民的住宅私人所有权。尽管房屋交易在集体化时期少之又少，但房屋的分割和继承仍然和革命前的情况一样。集体化也没有终结家庭作为基本消费单位的功能。虽然参加生产的农民以个人名义按工分计酬，但劳动报酬是通过家长付给每个家庭的。有生产能力的家庭成员负担无生产能力的家庭成员这种旧的模式继续在起作用。上世纪80年代，随着农业集体化的解散，旧的小农经济模式又复苏了，因为家庭再一次既是基本的生产单位也是基本的消费单位。由于农村没有任何切实可行的社会养老计划，旧的原则和实践仍然是养老问题上唯一现实的答案。

    因此，和革命以前的情况一样，财产继承权继续与养老义务同时存在。清律对于这个问题是以反面的惩罚的方式规定：“奉养有缺者，杖一百”（律338：“子孙违犯教令”）；上文提到过，1929-1930年的国民党民法典是以正面的方式规定直系血亲之间有相互扶养的义务；至于1949年后有关财产继承的法律，一直到1985年《继承法》正式颁布，才明确了继承权与养老义务之间的关联：“对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”（第13条）。

    在农村，这个原则主要适用于家庭住宅的继承，而不涉及土地继承，因为后者仍然是集体所有。A县和B县的抽样案件中，共有15宗家庭房屋继承案，其中有四宗涉及养老问题。

    这些案例表明：首先，法庭一致承认儿子之间的平等继承权。比如两宗异父/异母兄弟争夺继承权的案件：[iv] 1965年，一位年轻人起诉同父异母哥哥，要求分享他们的生父留下的房屋。异母哥哥十年前出售了房屋的四间中的一间，卖房所得款项用于（台风后）房屋的修理以及将余下的三间翻造成二间。法庭经过反复“调解”（即，说服诉讼当事人自愿接受法庭的意见）之后，裁定双方对遗产有平等的继承权，就是说，改建后的房子由双方各继承一间（A, 1965-02）。1988年又有一宗类似的案件，原告起诉他的两位同母异父哥哥，认为家里的老房子也应该有自己的一份。两被告此前没有与原告协商，自行拆除中堂建了一间新房。法庭认为，根据法律，老房子应为三兄弟均份共有财产，但既然房已拆除，两位哥哥应该补偿弟弟的那一份。在法庭的判决性立场影响下，当事人达成了“调解协议”，两被告付给原告250元作为他那份房子的补偿（A, 1988-9）。

    当问题涉及到女儿时，法庭对继承权男女平等原则的适用是有选择性的，主要适用于城镇地区，农村地区则不然。例如，1989年A县某镇的一宗案件，姐姐起诉弟弟，要求分得已故父亲留下的房屋，后者占用了总共8.5间中的7间。法庭判决遵照了法律的字面意思，认为姐弟应该均分房屋（A, 1988-11）。然而，在乡村社会，过去子继女不继的继承权原则依然普遍盛行。因为，妇女基本上还是外嫁到丈夫的村里，在留居本村的儿子和移居他村的女儿之间分割父亲的房屋会成为一件异常复杂的事情[v]。 卖掉房屋再分割现金收益固然是一个解决方案，但是在毛泽东时代却不是一个现实的选择，因为当时没有房地产的市场化交易。在华阳桥村和华阳乡，上世纪80年代以前的整个时期，没有一宗外嫁姐妹起诉自己的兄弟要求分得家庭住宅的案例（INT90-6）。外嫁的女儿放弃对娘家住宅的主张权是农村社会通行的惯例（INT91-6）。

       1949年之后，不管是毛泽东时代还是改革时期，法庭实际上是一贯地将继承权与养老义务结合在一起的，为此，最高人民法院从1950年开始发出了若干指导意见[vi]供下级法院遵照执行。例如1953年的一宗案件，孙媳妇起诉丈夫的继母，要求得到丈夫的祖父母遗留的房屋。双方同为死者仅有的在世的法定继承人，但和被告不同，原告在老夫妇去世之前没有负担过养老责任。法庭明确地根据“原告没尽赡养老人的义务”的事实，判决原告只能得到10间房中的2.5间，其余归被告（B, 1953-12）[vii]。

    当然，子女对年老父母的赡养义务不只是关联于家庭住宅的继承权，也直接关系到生存问题。比如，1989年，一位81岁的老太太为养老起诉自己的继子：她自被告7岁时开始抚养他，1949年被告的父亲死亡，仍单独继续抚养直至其成年。从1962年（当时原告54岁）起，继子一直供给她粮食和燃料，因而尽到了赡养义务。然而，1979年因分割家庭住宅而引起原告、原告女儿和被告之间的冲突。原告最后和女儿一起生活，从此被告停止了任何资助。法庭调解不成。判决中引用了1980年《婚姻法》的两款规定：“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”（第15条第三款），以及“继父和继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定” （第21条第二款）。判决要求被告每月供应继母20元现金和7.5公斤大米，以及承担一半的医疗费。诉讼费50元也由被告缴纳（A, 1989-020）。

    1985年的《继承法》正式将继承权与赡养义务结合起来，从而即使在引进现代西方形式主义法律原则之后，仍然混合了过去的面对社会现实的原则和实践。留居在村的儿子而非外嫁的女儿拥有家庭住宅的继承权是一种长期存在的（法律视为正当的）习惯，因此可以说，《继承法》中的相关规定是这种习惯的正式法典化。而且，尽管传统的继承方式与个人财产权的排他性和继承权的性别平等这些新的抽象原则之间存在着明显的矛盾，但立法者们认为没有必要对此加以解释，个中原由与确立无过错赔偿责任时的情况是一样的。那些原则在西方大陆形式主义法律那里是带有普遍性和逻辑一致性的强制要求，在这里则再一次被并入不同思维方式下的法律，这种思维方式将理想化的原则与实际的适用之间的分叉视为理所当然。于是，尽管普遍化的原则得以在成文法中处于首要的位置，但也离不开调整性的补充规定以适应农村的现实。

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[i] 在当代西方的公司法实践中，所有权实际上已经分解为一种多方共享的“权利束”，权利所有人不仅包括股东和经营者，还包括债券持有者、董事会，乃至工会、税务当局、作为调控者的政府，以及大供应商和大客户，等等.更详细的讨论，见Thomes  C. Grey, “The disintegration of property”. in 22 Nomos(1980),pp. 69～85；参见 Cui Zhiyuan, “Particular, universal and infinite: transcending Western centrism and cultural relativism in the third world.” in Leo Marx and Bruce Mazlish (eds.), Progress: Fact or Illusion, Ann Arbor: Univ. of Michigan Press,1996, pp. 141～152；黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，101～102页。

[ii] 《中华人民共和国继承法》的官方英译本将“继承法”译为“Law of Succession”，但“Law of Inheritance”可能是更好的译法，因为“Succession”对应的是宗祧继承，在清代是一种主要的继承模式，但到了中华人民共和国时期则不再如此.Kathryn Bernhardt,Women and Property in China, 960-1949. Stanford, CA: Stanford Univ. Press，1999; 参见 白凯:《中国的妇女与财产： 960-1940年》，上海,上海书店，2005。不过这里仍然采用官方译法，本文其它地方对中华人民共和国法律的引用同样如此，除非另有说明。

[iii] A.V.Chayanov ,The Theory of Peasant Economy. Ed. Daniel Thorner, Basile Kerblay, R. E. F. Smith. Madison: Univ. of Wisconsin Press,1966/1986；参看黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，2～7页，中华书局，1985/2000；《长江三角洲小农家庭与乡村发展》， 5～11页，中华书局1990/2000。

[iv] 没有见到诉亲兄弟的案例，这可能是因为在这种的情况下，人们对平等继承原则普遍没有争议。

[v] 当然，没有儿子的家庭常常会招赘上门.这种习俗在1949年之前的华阳桥村曾经相当普遍，之后也仍在继续.这种情况下，留居本村的女儿通常就像儿子那样继承父亲的财产。

[vi] 最高人民法院，《司法解释全集》，1279页, 1286页, 1292～1293页，北京，人民法院出版社，1994。

[vii] 1976年的一宗案件中，一名已故男子的弟媳、侄媳、侄孙和甥孙向法庭要求继承他的房子.这名男子鳏居无后，在镇卫生系统工作至1966年，此后靠每月10元的退休金（从镇卫生院领取）生活，直至1975年死亡.原告们在他生病的时候曾提供照料，此外并无赡养帮助.法庭裁定，原告们既不是法定继承人（法定继承人限于死者的配偶、后代、父母，然后是兄弟姐妹、祖父母和外祖父母），也与死者没有赡养关系，因此，原告们要求继承权没有法律依据。死者作绝户处理，其财产归国家。债与利息

    在要求偿还合法债务这一点上，不管是帝制时期还是近现代的中国法，都与现代西方法律没有多大差别；主要的区别在于对待利息的态度。中国在这方面也正在逐步适应向市场经济转型的现实，尽管毛泽东时代否定利息的合法性。

    大体上，清律对利息的处理体现了一种生存经济的逻辑，主要目的是为了控制在生存压力下发生的高利借贷。因此清律规定了3% 的最高月利率，即年利率不超过36%。它一定程度上允许货币资本获利，但同时设定了上限，利息总计起来不能超过本金：“年月虽多，不过一本一利”（律149）。当然，这种利息原则很大程度上反映了清代物价稳定的现实。

    国民党民法典（和德国民法典一样规定了偿还债务的义务之后）继续保持了对高利贷的限制，将最高合法年利率限定为20%——“约定利率超过百分之二十者，债权人对于超过部分之利息无请求权”。同时它也更为充分地接纳了市场经济的逻辑，规定“应付利息之债务，其利率未经约定，亦无法律可据者，周年利率为百分之五”[i]。

    1949年之后，债务必须偿还的原则不变，但利息问题不存在了，这在逻辑上与国家对社会主义经济的构想是一致的——既然物价稳定且没有私人资本，也就没有利息问题。1986年的《民法通则》只是简单地规定：“合法的借贷关系受法律保护”，以及“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还；有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”（第90、108条）。然而，改革时期随着市场化的来临，市场经济的发展同时带来了物价变化和通货膨胀，这个现实促使中国的法庭在实践中逐步修正毛泽东时代的构想而承认了利息的合法性。

    两个县的抽样案件中有15个债务案例。在来自1953年A县的全部5个案件中，法庭的立场都是债务必须偿还；其中4个案件的被告同意在指定的期限内偿还（A, 1953-21, 012, 018, 019）[ii]。

    50年代初之后，债务纠纷变得非常罕见，但是在发生的案件之中，法庭都按照同样的原则来处理。比如A县1965年法庭判定债务必须偿还的两宗案件中，一宗涉及到一笔1150元的买牛欠款，原告同意作一个象征性的妥协，向被告让价50元，因为后者认为已经谈好的价格过高（A, 1965-016）。另一宗涉及两家国营供销社，债务人只需偿还全部本金（A, 1965-16）。这些案例中都没有出现利息问题， 因为当时的物价非常稳定。

    在市场化的80年代，债务诉讼的数量大增，几乎达到50年代初的频率。在1989年和1990年的松江县，债务案件占全部民事案件数量的10%[iii]。抽样案件中A县1988年和1989年的债务案例有5件，其中4件只要求归还本金，没有牵涉到利息 （A, 1988-01; 1989-12, 03, 019）。例如1989年的一个案例，原告一年前（1988年9月）借给被告2000元作为家庭开支，被告用这笔钱买了20000块砖。法庭认为债务必须偿还，被告同意偿还。案件纪录中称，“经过法庭的调解”，当事人达成协议，被告人1989年7月之前一次性偿还1000元，此后每月归还150元直到还清为止。诉讼费50元也由被告承担（A, 1989-12）。调解协议没有提到利息，尽管到1990年2月，即原告按规定的期限全部付清借款的日子，2000元的购买力会和15个月前最初借款的时候相差甚远。

    不过，第五个案例表明了对利息的态度已经开始转变。这个案件中，原告同意让被告拆掉自己住宅的堂屋，拆卸下来的材料用于后者建新房。双方将材料作价150元，但被告只付了50元。原告起诉要求偿还余额，外加利息和“催款损失费”。法庭成功地说服被告同意立即偿还100元的余额，另加50元利息，以及缴纳30元诉讼费（A, 1988-011）。

    根据对松江县法官们的访谈，他们在毛泽东时代一般认为“偿还本金就够了”。到了90年代，商品化和通货膨胀促使了对利息合法性的反思。最高人民法院在1991年作出规定，民间借贷利率上限不得超过官方银行利率的四倍 [iv]。法官们谈到，在实践中，如果借贷协议本身指定了利息，只要利率不超过官方银行利率的两倍，都是可以接受的（INT93-8）。

    B县的案例表明，到了1995年，债务中包含利息责任已经成为相当普遍的情况。比如有一个案例，被告是一名副镇长，向一家小汽车公司约定以33000元的价格购买了一辆小汽车，已首付3000元。但此后拒绝支付余款，公司因此提起诉讼。被告声称，原告没有按时交货，而且“车体缸体有毛病”，发动机又需要更换，又“托了人才把（车辆登记）手续办好”。总而言之，他声称自己已经“前后花了六、七千元” 。法庭采取的姿态是判定他必须支付所欠款项，外加利息。最终，被告同意（结案报告称是通过法庭的“调解”）支付30000元余额，外加5000元利息，五个月内分两次付清（B, 1995: 1）。在新的指导原则的形成过程中，运作中的法律再一次表现出重视实际现实的立场。将来法典也许会加上有关利息的正式条款。

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[i] 第205条，第203条；参见黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，第七章。

[ii] 余下的那个案件中，双方都是农民——土改中均被划为“贫农”，曾经在1947年一起加入一个（借贷）合会。通过这个会，原告借给被告1.9石（1石相当于160市斤）糙米，约定在1953年3月之前偿还本利共3.5石。被告偿还2.0石后，认为既然会已经解散，自己没有义务再承担更多的利息。法庭在判决中先引用了政务院颁布的《耕区农村债务纠纷处理办法》中的一条规定，过去的借贷协议“应认为继续有效”。但考虑到“双方所合之会已经解散”，且被告已经偿还2.0石，根据案件的具体情况，法庭指令被告分两部分偿还余下的债务：1953年12月1日之前偿还0.5石，1954年12月1日之前再偿还0.3石，“此后双方债务关系作为中止”。换言之， 被告要另外偿还0.8石，即原告要求的全部1.6石利息的一半（A, 1953-06）。

    B县1953年的一宗债务案件表明了土改期间阶级革命高峰期的一些特殊情况和因素。原告被“错划为地主（中农错斗户）”，此前曾向被告借得7.5石粮食，只还了1.8石。由于背上了阶级敌人这个包袱，他竟然哀求被告让他偿还余额.但被告（被划为“中农”）担心如果自己接受偿还，有可能被当作放高利贷者，因此居然拒绝接受。然而，到了1953年，事情平息下来后，被告又要求偿还。但这时已经被（正确地）重划为中农的原告认为，根据政府的政策，土改期间发生的债务应当豁免.法庭作出了有利于原告的判决（B, 1953-9）。

[iii]参见Philip C．C.Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., p.190；中文见黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。

[iv] 最高人民法院，《司法解释全集》，1194页；参见Philip C. C.Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit ，p.190；中文见黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。离婚

    最后看看离婚法的情况，这个领域值得详细讨论，因为直到最近几年之前它都在所有民事案件中占据最大的比例[i]。 另外，中华人民共和国的官方表达坚持这个领域比其它民事领域更应强调调解，几乎从不判决结案。和其它民事案件不一样，无论是1950 年还是1980年的《婚姻法》，程序上都要求（不仅仅是鼓励）所有有争议的离婚诉讼必须先经过调解，否则不考虑判决[ii]。

    和民法的其它领域一样，离婚法当中引进的原则与实际的规定和做法之间有很大的差异。中华人民共和国有关婚姻和离婚的法律发源于1931年的《中华苏维埃共和国婚姻条例》，这部法律规定了性别平等原则（从苏联引进）和单方提出离婚便准予离婚原则。这些规定招致社会大多数的强烈反对，尤其是农民的反对——因为对于他们来说结婚是一辈子只负担得起一次的一笔巨大开支。农村阻力的规模在1950-1953年针对旧式婚姻——一夫多妻、婢女、童养媳、买卖婚姻和父母包办婚姻——的婚姻法运动中充分显示了出来。根据司法部自己的数字，在那次运动中，每年“因婚姻不自由而被杀或自杀”的人数多达70000-80000人，主要是农村妇女。

       作为回应，中国共产党没有放弃男女平等原则和单方请求离婚即予离婚的许诺，而是通过法庭的实践寻求实用的解决方案。为了应付来自农村的阻力，1950年《婚姻法》规定了一个程序要件——所有有争议的离婚案都必须先经过调解。这个程序要件成为中国共产党应付离婚纠纷的主要手段。到最后，毛泽东时代法庭对离婚抱的是一种强烈的判决性的立场，既可能径直判决不准离婚，也可能调解式地判决不准离婚——既然法庭试图“调解”婚姻关系时采取的是一种积极主动的乃至违背当事人意愿的强制干预手段。从而，男女平等和离婚自由等外来的基本原则在实际的运作中被修正了[iii]。

    不准予离婚的判决。离婚相对自由的50年代初期之后，法律对离婚的严格限制可以见于以下案例。1977年，一位妻子起诉要求离婚，之前丈夫因强奸她的未成年堂妹并导致怀孕而被判处5年徒刑。然而男方不愿意离婚。A县法庭认为，根据国家政策必须对罪行相对“轻微”的罪犯进行改造，因此为了有利于改造罪犯，女方应当撤诉。案件记录中称：“法院及女方单位领导做了女方工作，为了有利于男方改造，有利于子女，希望女方放弃离婚要求。女方表示相信组织，听组织的话，如男方表现不好，今后还是要离的”（ A, 1977-18）。法庭的立场与1949年后刑法的宗旨是一致的：对待罪犯应该坚持教育改造与处罚相结合的原则[iv]。这足以使法庭作出驳回离婚请求的判断。在这个案件中，女方是被说服“自愿”撤诉的。

    这个原则甚至延续到了离婚自由化的80年代后期。例如，1989年一位妇女起诉离婚，因为她的丈夫是一个游手好闲的人，不仅喜欢赌博，而且1982年还与婚外异性通奸，1985年更因盗窃罪被判五年徒刑。A县法庭进一步了解到，被告入狱后还“一再要求买这买那，要求寄钱，原告自己一人收入不够自己与女儿开支” 。但是法庭也发现“原告主要是怕被告服刑对女儿今后前途不利”。法官因此认定女方不应该提出离婚，“被告明年二月就要刑满，希望她为了子女也为了被告改造起见尽量和好”。原告同意撤诉，同时说明如果丈夫出狱后不能够重新做人，她将再次提出离婚诉讼。此案因此“调解”结案（A, 1989-017）。

    根据对松江县法官们的访谈，还有一种一贯的但从未正式法典化的判决性立场：如果离婚请求由过错方提出，而作为受害方的配偶反对，那么法官一般都会驳回请求（INT93-9）。这种情形最常发生于一方与第三者通奸，为了第三者而意图离开配偶。抽样案件中有两个这样的例子。第一个案件中，丈夫在1988年提出离婚，表面上的理由是“双方性格爱好不同”。他还指责“女方与岳母、姐姐围攻殴打自己”。法庭经过调查了解到，“婚后夫妻关系融洽，只是男方与同厂女工关系不正常，见异思迁”。法庭和男方工作单位都认为“只要原告与第三者割断联络，双方能和好” 。但男方坚持离婚，于是法庭判决不准离婚（A, 1988-13）。