中国民事判决的过去和现在（下）

2007-03-14 18:53:49 作者：黄宗智 来源：经济史论坛 浏览次数：0 网友评论 0 条

  第二个案件同样发生于1988年，女方提出离婚，起因是“与工厂男同事关系密切”，而丈夫对她与第三者亲密关系的粗暴反应也更使事态恶化。法庭认为丈夫错在“处理粗暴”，不应殴打并用刀威胁女方，但同时认为“女方同异性不适当的交往应引起注意”。法庭以女方的过错为理由判决不准离婚（A, 1988-14）。

    这些案例表明法庭对离婚持有一种限制非常严格的判决性立场。下文中会看到，到了90年代，离婚自由化成为普遍趋势，尤其在涉及第三者的案件中最为明显。

    不准予离婚的调解式判决。对于婚姻法在农村遇到的阻力，中国共产党的主要回应是创造了很有特色的毛泽东时代的“调解和好”的方法和原则来处理争议严重的离婚案。法官必须积极主动地下到村里，调查夫妻的感情基础和经历，访问其亲属、邻居和村干部。除非能够确认夫妻感情已经完全破裂不可能挽回，法官几乎必然会驳回离婚请求，更会很积极地干预以达到和解的结果。法官的手段既有道德和意识形态上的说服教育，也有强制措施。比如，向当事人解释法庭不赞成离婚，有时甚至于直截了当宣称如果必要法庭会判决不准离婚；法官还会通过亲属、村干部和党组织来施加压力；有时候更会进一步以物资刺激打消离婚请求——比如帮助夫妇建房、为丈夫或妻子安排一份更好的工作等等[v]。

    这些做法归根结底是判决性质的，常常强加给离婚请求人使之违心地接受。因此不能简单地按英语或传统中文的习惯用法来理解这种“调解”。称之为“调解式判决”无疑更为恰当。

    实际上，调解和好是法庭对所有存在严重争议的离婚请求的普遍做法。尽管全国的统计数据显示有大量经调解或判决准予离婚的案件，但在那些案件中，大部分是男女双方均希望离婚，法庭的实际作用只是帮助他们解决离婚协议的具体细节[vi]。对于有争议的离婚请求，法庭的反应几乎总是强制性地调解和好，如果调解不成功，则直接判决不准离婚。1989年，法院系统宣称全部单方申请离婚的案件中约有80%（125000件）是通过调解和好而成功解决的，相对的，判决不准离婚的只占20%（34000件）；到了2000年，调解和好的比重下降，但仍可观地达到了“不离”总数的45%，即89000件，与之相对的判决不准离婚有108000件[vii]。

    正如那些数据显示的，毛泽东时代调解和好作为处理离婚纠纷的一种手段，重要性直到90年代才开始显著下降（无论是绝对数还是比例数），同时法庭过去所持的严格的判决性立场也出现某种程度的放松。显而易见，整个毛泽东时代的法律制度对于有争议的离婚是极其不容准许的。

   准予离婚的判决。在范围很窄的某些事实情形中，1949年后的法庭的确也会不顾一方当事人反对而判决准许离婚[viii]。 这类案件有助于我们更全面地描绘出中华人民共和国离婚法实践中的判决领域。

    1953年的抽样案件比较特殊，因为它们发生在1950年《婚姻法》刚通过之后紧接着的反旧式婚姻运动期间。比如B县的一个案件，男方是唐山市工会组织的一名干部，以妻子“落后自私”为理由提出离婚诉讼。已证实，女方在年仅10岁时以童养媳身份嫁到男方家中（在男方22岁时两人正式结婚）。由于时代的影响，对于法庭来说，后一个事实才是判决准予离婚的最关键的决定性因素：“封建婚姻制度极不合理又不道德，此种婚姻关系如再继续下去，只有痛苦加深”（ B, 1953-19）。

    A县1953年也有一个类似的案件，原告意图通过诉讼利用法庭对不忠的妻子施加压力。两年前区政府曾经支持过男方，处罚了和他人有通奸关系的女方。当时，区政府对女方予以“教育”并命令她与婚外情人断绝关系。但是此后夫妻感情并无改善，女方最近再次离开男方。这一次男方提出了诉讼。女方反驳说，男方“与恶势力为把兄弟”，在后者的强迫下，当时17岁的女方被迫与33岁的男方结婚；双方年龄差距过大（相差16岁）；男方经常殴打女方，大男子主义令人难以忍受。在时代的大气候下，法庭基本上站在女方的一边：虽然法庭首先谴责了女方的通奸行为，“女未办离婚与人通奸，予以批评教育”，但还是判决准予离婚，因为新婚姻法运动反对旧社会的强迫婚姻和婚内虐待行为（A, 1953-01）[ix]。

    另一种准予离婚的判决涉及因严重犯罪而被判处长期监禁的罪犯，这种情况下要求其配偶与之保持婚姻关系显然不切实际。譬如，1953年的一宗离婚案涉及丈夫因贩卖鸦片被判处12年徒刑，另一宗涉及男方因勾结日本人获刑5年（A, 1953-11, 20）。同类其它离婚案件中，两宗涉及丈夫因“反革命”活动被判处10年徒刑（A, 1965-012, 11）；两宗涉及因惯盗入狱（A, 1977-2, 20）；一宗涉及丈夫诈骗累犯（A, 1988-17）；一宗涉及丈夫因强奸罪被判处6年徒刑（A, 1989-10）。

    还有一种情况法庭也会判决准予离婚：如果法庭断定双方都希望离婚，但一方意图在离婚协议中达到不合理的要求而坚持不同意离婚。在法庭看来，这种情况下当事人反对离婚并非出于真诚希望和好的意愿。例如1953年的一个案例，一对年轻的农民夫妻婚前互不相识，婚后也完全无法相处。他们显然并未同过床。失望的公婆指责儿媳外面有相好，因此不许她回娘家。他们给她下了最后通牒：如果五天之内她还不改变心意就要“斗”她。女方于是逃回娘家并起诉要求离婚。法庭查知：“被告自认夫妻感情确实不和，…… 但要求离婚一定要收回订婚时之聘礼及结婚时所花费之损失，否则拖延不离” 。确信和解无望之后，法庭“为了双方的前途”，不顾男方的反对判决准予离婚（A, 1953-5；类似的案例见A, 1953-16）。又如，一对夫妻长期分居，双方都要求离婚。但是男方坚持要求对方归还一半的彩礼和结婚费用（A, 1977-20）。还有一个案例，男女双方均希望离婚，但无法达成财产分割协议，于是法庭以判决定出离婚具体条款（A, 1989-01）。

    判决准予离婚最后要讨论的一种类型是“感情确已破裂”。在毛泽东时代的法庭里取得这种判决无疑难度很大。例如1953年的一个案例，夫妻感情很久以前就已经恶化。男方是一名农民，但非常懒惰，大部分家庭收入靠女方在上海帮佣。女方提出离婚诉讼前一年停止给家里寄钱；到1953年，双方分居已经四年，女方和另一名男子一起抚养两个小孩。但男方仍然不同意离婚。法庭才认定“夫妻感情已破裂到不可挽救的地步”并判决离婚（A, 1953-04）。

    又如更晚近的一个案例，男女双方均为乡村教师，两人在文化大革命期间感情变得疏远。结婚时，女方显然向男方隐瞒了自己父亲的“反革命”政治背景。后来男方“在文革中写了一封给全公社革命教师的公开信从政治上批判女父是历史反革命，及母、弟等的阶级本质”。到1977年女方起诉要求离婚时，双方已经分居四年。双方的工作单位多次试图调解和好，但于事无补。法庭认定双方感情无法挽回，按照结案报告中的说法：“女方不可能原谅男方曾经做过的事情”。因而法庭在男方的反对下判决准予离婚（A, 1977-13）。正如松江县的两位法官指出的，法官们普遍认为文革期间夫妻一方在政治上攻击另一方是一种不可谅解的行为，不可能调解和好（INT93-9）。

    值得注意的是，上述两个案例中的夫妻分居已经长达四年。一般说来，毛泽东时代以及改革初期的法庭对有争议的离婚限制非常严格，往往不准予离婚而坚持设法调解和好。哈金的得奖小说《等待》[x]（1999）对这种情形作了戏剧化的描述：小说中的主人公孔林医生与同事吴曼娜长期相爱，尽管他一次又一次地提出离婚，但别无选择只能与农村的妻子保持婚姻关系。“等待”了足足十八年之后，才最终和曼娜结婚。

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[i] “经济”案件（主要是合同纠纷）最终成为民事案件的主要类别.1989年有745,267件离婚案和 634,941件合同案.参见《中国法律年鉴》1990年卷，994页，成都，中国法律年鉴出版社，1990；到了2003年，“婚姻、家庭和继承案”合共有1,264,037件，合同纠纷案大大超过这个数字，达到了2,266,476件．参见《中国法律年鉴》，2004年卷，1055页，成都，中国法律年鉴出版社，2004．

[ii] 《婚姻法》[1950] 1959：第17条；《婚姻法》[1980] 1987：第25条；参见《中华人民共和国法律汇编（1979-1984）》，北京，法律出版社，1985。

[iii]参见Philip C. C.Huang,  “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit, pp.175～180；中文见黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。

；参看Kay Ann Johoson,  Women, the Family and Peasant Revolution in China. Chicago: Univ. of Chicago Press, 1983; Neil J. Diamant, Revolutionizing the Family: Politics, Love, and Divorce in Urban and Rural China, 1949-1968, Berkeley: Univ. of California Press, 2000。可能会有人认为（例如，Kay Ann Johoson, Women, the Family and Peasant Revolution in China）中国共产党的回应不仅仅是因为农民反对，也是共产党的领袖们顽固的（大男子主义）家长作风所致，但是这种论点需要从法庭的实际行为中寻找论据支持，否则难以令人尽信。

[iv] 例如，《中华人民共和国劳动改造条例（1954）》；《公安部监狱、劳改队管教工作细则（1982）》：第33、34条；此外，对不构成犯罪但违反治安管理的人，不用说也坚持教育与处罚相结合的原则。参见《中华人民共和国治安管理处罚条例（1986）》：第四条，载于《中华人民共和国法规汇编 （1986）》，北京，法律出版社，1987。

[v]参见Philip C. C Huang,  “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit ., pp.156～166,  pp.171～174；中文见黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。

[vi]参见Philip C.C Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.167～169；中文见黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。

[vii]参见Philip C. C.Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.169～170；中文见黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。

[viii] 抽样案件中直接判决离婚的案例A县有18件，B县有28件。

[ix] 一种相关的现象是中国共产党的领导干部利用新婚姻法运动与农村的妻子离婚，通常是为了与婚后爱上的女同志建立新的婚姻关系。丁玲早在1942年国际妇女节发表的一篇批评党内男子沙文主义的文章中就提出这个问题。参见丁玲，《三八节有感》，载《解放日报》，1942-3-9。例如，B县一位党的“区专员”上法庭请求离婚，理由是女方“落后的封建思想”导致夫妻感情破裂。法庭已证实这对夫妻育有四个孩子，女方怀上第五个孩子已四个月.但是法庭仍然准许离婚，男方则答应将所有家庭财产及对孩子们的监护权给女方（B, 1953-1）。另有三个案件，地方领导干部以类似的理由离成了婚（B, 1953-5, 7, 8）。还有一个类似的案件，一位担任妇女委员会主任的“革命”女同志试图以丈夫“思想落后”以及“开会都不叫去”为由提出离婚诉讼.法庭准许离婚，采纳的理由是“女方思想进步；被告思想落后，限制原告参加革命工作（B, 1953-20）”。

[x] Ha Jin, Waiting, and New York: Pantheon, 1999. 离婚法的过渡时期。实质性变化到了90年代才出现。在离婚领域，法律变迁的模式与其它民事法律领域能观察到的情况类似：由于事实情境的变化，需要以新的法律规定来适应。最初由最高人民法院以试行规定的形式发布指示和意见来指导法庭判决，只有在实践中完全验证之后，才正式列为制定法。

    随着财产和债务案件数量自50年代初期之后未曾有过地回升，加上合同纠纷案件的大量出现，法院系统受到严重压力。因此出现了放弃法官现场调查这种制度化的毛泽东时代程序要件，而代之以依据诉讼当事人当庭提供的证据进行判决的“庭审调查”方法[i]。同样，为了调解和好而进入社区积极干涉家庭关系的毛泽东时代做法也在新的形势下变得不完全符合时宜。正如松江县两位法官在访谈中指出的，“庭审调查”方法最大的意义在于节省时间和提高解决积案的效率（INT93-9）。其结果是强调积极干预的毛泽东时代调解的逐渐式微，从而离婚请求更容易获得准许。

    此外，松江县的法官们还指出，毛泽东时代法庭高度限制离婚的立场导致的实际后果也引起了反思。据他们的观察，被驳回的离婚案件中，约有一半最终还是离婚的，尽管法庭力图让他们达成和解（INT93-9）[ii]。法庭的强烈干涉通常只能迫使离婚请求人暂时放弃，但还会一次又一次再来——这正是哈金的小说主人公孔林的经历。

    当然，这些形势的变迁和观念的改变，是一些更大的转变的反映。在过去的二十年里，党-政的控制在收缩的同时，法院系统的作用在扩展；在法律制度自身内部，尽管法律对社会生活的（横向）覆盖面有了很大的扩张，但对私人生活的（垂直）干涉范围在缩小。

    伴随着时代的变迁和反思，离婚法领域出现了自由化的新规定，其中最引人注目的是1989年11月最高人民法院发布的 “十四条”。 1980年的《婚姻法》宽泛地规定了将夫妻感情作为决定准许离婚与否的关键标准，“十四条”对这个标准作了详细的解释以指导下级法院[iii]。 正如一位接受调查的人士指出的，夫妻感情象双旧鞋子，真正的感觉只有穿着的人才知道。某种程度上，新指导方针的宗旨就是针对这个难题的。

    主要的变化体现在法庭对夫妻不忠的一方提出的离婚请求的态度上。1982年，当时任全国人大法律委员会主任的法学家武新宇在提交给全国人大的一份报告中，特别指出了以往驳回过错方离婚请求的做法实际上是对婚内过错行为的一种惩罚措施。他认为这种做法应当废止，此后应该通过其它形式对婚内过错行为予以惩罚（比如在财产分割方案中）。他建议，如果夫妻感情确已破裂，法官应当根据1980年《婚姻法》的新规定判决准予离婚（INT93-9）。1989年的“十四条”规定得更为明确，“过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的”，应当准予离婚（第八条）。进而，“经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”，再次请求后应当准予离婚（第七条）。根据松江县两位法官的总结，这些指导原则在司法实践中的应用情况是，如果是第一次请求法庭会判决驳回，再次请求时则会准许（INT93-9）。法律的这种适用方式，尽管与离婚极端自由的当今美国相比，仍然是高度限制离婚的，但无疑也说明限制条件已经有了实质性的放松，同时表明了对一种现实的承认——即国家对夫妻婚姻关系能够施加的影响其实是非常有限的。

    因此， B县1995年的抽样案件中就出现了下述案例。女方起诉要求结束已经持续了10年的婚姻，理由是夫妻双方缺乏“共同语言”，而且男方“心胸狭隘”，无端怀疑自己乱搞男女关系，并借酒殴打自己。男方并不否认女方的指控，但反驳女方“与别的男人有不正当关系，两次被我撞见”，因此女方是过错方。这个案件如果发生在毛泽东时代，法庭很可能会积极介入：法官将实地调查男方的指控；如果属实，就会迫使女方改变生活作风，当然也会驳回其离婚请求，最主要的原因就是她是过错方。然而，1995年的B县法庭准许了离婚（尽管在离婚协议中作了有利于作为受害方的丈夫的安排）（B, 1995-10）[iv]。

    “十四条”中的其它规定也有利于放宽对离婚的限制。第七条和第十条开始承认“无法共同生活”在某些条件下可以成为离婚的理由，比如，第七条“因感情不和分居已满三年，确无和好可能的”，可以准予离婚。又如，第二条允许草率结婚情况下的离婚，“婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的” 。有一些离婚条件过去只可能被最低限度地接受，但在1989年的规定中得到正式认可，比如第十条“一方好逸恶劳，有赌博等恶习，不履行家庭义务的，屡教不改，夫妻难以共同生活的”；第十一条“一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的”；以及第十四条“因其他原因导致夫妻感情确已破裂的” 。

    例如B县1995年的另一个案件：女方因丈夫虐待她和她（前一次婚姻带来的）孩子起诉要求离婚。诉称男方将她“捆绑起来，嘴里塞上棉花，酷打不止”。男方反驳说女方嫁给自己是为了钱（“因父亲交通事故被撞死得了1万多元钱”），而且常常外出——他怀疑女方是去见前夫，因此才殴打她。在毛泽东时代，法官处理这类案件时会下到村里强制丈夫作出改变并以调解和好结案。然而，到了1995年，法庭简单认定“原被告婚前了解不够，草率结婚，婚后又没有建立起感情”，准予了离婚请求。由于双方都愿意，因此以“调解离婚”结案（B，1995-5；类似的案例见B，1995-6，8，20）。

    最后，再看一个单纯因通奸引起离婚的例子，女方起诉要求离婚，诉称两人结婚后感情很好，但后来丈夫乱搞男女关系，不履行丈夫义务。男方以两个孩子为由不同意离婚。法庭证实男方与村里一名年轻妇女有婚外性关系。在同样的情况下，毛泽东时代的法庭会通过亲属和村里尽可能地向犯错的丈夫施加压力迫使其作出改变，并促成双方和解。然而B县法庭认定“原被告因双方性格不投及生活琐事生气吵架，夫妻感情已经彻底破裂”，因此不考虑被告的反对判决准予离婚（B, 1995-19）。

    毛泽东时代实践的延续。上述案例并不是说人们因此可以随意离婚。90年代是中国司法制度的一个过渡期，共同作业的法官们来自不同的时代、拥有不同的视野。我们访谈过的松江县法官的情况的确就是这样的：年长的一位法官只有小学文化程度，在毛泽东时代（1969年文革高峰期）从军队转业为干部；另一位法官则是刚从政法院校（华东政法学院）毕业的年轻人，完全属于改革时期（INT93-8）。在离婚问题上，类似于这位年轻法官的人可能会倾向于直接遵循新的“十四条”，而老法官这一类人则更有可能继续坚持毛泽东时代的立场——尽管法官的职责已经不再要求他们积极干预以达到调解和好的结果。

    比如B县1995年的一个案例，女方起诉要求离婚，因为丈夫染上了赌博恶习，输钱导致家里负债；女方劝阻，反而遭其殴打。男方辨称自己只在病得很重的时候才赌博，且已经戒赌一年多；况且以他目前的健康状况不能单独生活，仍然需要女方的帮助。法庭查明，“原被告婚后感情较好”，而且“又生育两子，应共同抚养好子女”，再者“被告现又有病，需要原告扶助” 。因此认定原告的离婚请求“理据不足”，于是判决不准离婚（B, 1995-16）。

    再如另一个案例，女方提出离婚的理由是丈夫“对性生活要求迫切”，为此夫妻经常吵架。男方一生气就砸东西，有一次甚至“持菜刀砍坏饭桌”。丈夫否认女方的指控，称婚后夫妻感情一直不错，但最近妻子经常回娘家；有三次吵架时其实是女方动手打伤了他。法庭调查发现，这对夫妻婚前已经同居，婚后感情也一直很好，只是“因过性生活生气，引起夫妻矛盾”。因此法庭认为妻子“应珍惜与被告以往的夫妻感情，与被告共同抚养好子女” 。和前面的案例一样，法庭直接判决不准予离婚，这显然不是毛泽东时代的做法（B, 1995: 17）[v]。 

    此外，90年代的离婚自由化运动在世纪之交也引发了某种后座反应，后果就是全国人民代表大会常务委员会在2001年4月的婚姻法修正案中收紧了准予离婚的条件[vi]。 修正案增加了“因感情不和分居满二年”可以确定夫妻“感情确已破裂”的规定，但实际上这是一个保守标准。最近仍然有新的措施可归结为自由化的影响，比如2003年10月1日实施的《结婚登记条例》不再要求村委会/居委会或工作单位出具离婚介绍信， 但是这种改变仅适用于双方同意的离婚，因此不应估计过高。

    随着市场化和党-政控制弱化的加速，也随着中国共产党强烈反对离婚的立场的历史背景条件和考虑因素正在逐渐消退，有关离婚的法律规定很可能会更多地出现自由化，因此离婚也将变得更容易。毛泽东时代和改革早期独具特色的强制性调解的重要性也在逐渐降低，这也是现实变化的反映。

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[i]参见Philip C. C.Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit.,p.157，p.170；中文见黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。

[ii] 1988年，《中国法制报》发表了一篇来自上海市崇明县法院的文章，指出1985-1986年被法庭驳回离婚请求的夫妻中，仅有3%的人事后真诚希望和解。 转引自Michael Palmer， “The revival of mediation in the People’s Republic of China: (2) judicial mediation”,in  Yearbook on Socialist Legal Systems （1989），p169.

[iii] 这个指导方针的标题全文为“最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见”，全文参见：中华人民共和国最高人民法院：《司法解释全集》，1086～1087页。

[iv] 丈夫得到了对女儿的监护权和三间屋的房子，夫妻共有的大件物品如电视机、冰箱、家具和摩托车也归丈夫。

[v] 另一个案例中，妻子从丈夫的一封信中发现后者“和别的女人有感情”，因此起诉要求离婚，诉状中称丈夫经常很晚才回家。丈夫在答辩状中称妻子曾在一名男教练指导下练太极剑，有一次直到凌晨两点钟才回家.法庭认为这对夫妻实际上感情“较好”：男方有悔改表现，曾经请求过女方的原谅和理解，而且一直将工资全数交给女方保管.基于这些事实，法庭判决“夫妻感情尚未破裂，驳回女方离婚请求”（B, 1995-9；类似的案例见B, 1995-14）。

[vi] 即“关于修改《中华人民共和国婚姻法》的决定”，全国人民代表大会常务委员会，2001年4月28日。法律变革和中国当代立法

    正如上文讨论所显示的，从毛泽东时代到改革时期，法律既有变化也有连续性。在我看来，连续性不如变化那么显而易见，因此我在讨论中对其有所侧重。连续性的一面特别明显地体现在民法的各个“旧”领域之中，即，有关小农家庭财产与继承的权利和义务、债务、婚姻，以及不那么明显的侵权损害赔偿等领域。当然，极端政治化的土改和文化大革命时期除外。改革时期新设的法律主要体现于为适应市场化、私有企业的高速发展以及中国经济的国际化等等带来的社会经济变化而构筑的部门法：包括合同法（1999年）、商标法（1982年）、保险法（1995年）、个人所得税法（1980年；1993和1999年修订）、企业破产法（1986年）和对外贸易法（1994年）等等。这些新法律在毛泽东时代几乎没有先例。

    撇开极端政治化的年代不谈，以上纵览表明，实际的现实始终在立法和法律的变化中得到优先的考虑。一般说来，新法律条文的制定一般不会在变化之初出现，而是先由最高人民法院以指示和意见的形式发布临时性的试行规定指导法庭的行动，只有在实践中经过一段相当长时间的试验，效果得到全面充分的验证之后，才会正式写入法典。

       如我们的抽样案件所显示的，将夫妻感情作为决定准予离婚与否的标准，在50年代初期就已经普遍实行[i]。最高人民法院1950年2月28日以一份意见的形式发布了这个标准，这正是它对审理离婚案件最初的指导，然而1950年的《婚姻法》完全没有提及感情标准（第17条）。适用了三十多年后，直到1980年的《婚姻法》才正式将之纳入法典（第25条）。类似地，90年代有关离婚的立法上的变化也是通过最高人民法院的“十四条”首先出现在法庭实践而不是法典中。 感情原则贯穿了这两个时代，始终是离婚法的概念基石。

       对借贷利息的处理显示了同样的模式。我们已经看到，在毛泽东时代，借款人必须偿还的只是本金而不包括利息，这被视为理所当然。只是随着市场化的发展，利息才逐渐合法化，最后由最高人民法院在1991年专门提出了一个指导意见：“各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”[ii]。

    有关小农家庭权利义务的法律原则的立法过程同样也经历了一段长期的司法实践。我们的案件档案和华阳桥村的实地调查表明，社会习惯始终是将继承权与养老的义务联结在一起。留家的儿子而非嫁出的女儿继承家庭住宅，在农村是人们普遍认为理所当然的事情。然而，又一次是要到三十多年后继承权与养老义务之间的关联才被写进法律。这中间的年代里，最高人民法院尽管始终在指示中强调继承和养老的结合，但没有发表特定关于农村女儿的意见，而宁愿将问题留给当地社会和法庭酌情处理[iii]。我们已经看到，直到1985年《继承法》颁布，这个原则才明确地写入法典。

    最后，我们的损害赔偿案例表明，法律采取了一种立足于解决实际问题的常识性立场：有过错的损害和无过错的损害都是实际现实中既定的事实情形。前者可适用有过错要承担赔偿责任的原则，要求对损害作出等额赔偿；后者适用的原则是，一方受到损害引起的是一个社会问题，因此对方尽管没有过错，也要承担部分“民事责任”。

    从以上讨论可以清楚地看出，优先考虑解决实际问题绝不是意味着法庭进行民事判决时缺乏指导原则。这类司法指导数量其实很可观，其形式包括制定法、最高人民法院的指示和意见以及法官之间的默契。同样清楚的是，无论是当代的还是帝制时期的民事法律制度长期以来都乐于诉诸依法判决的途径，尽管官方表达强调的是调解的优越性。

    问题在于如何理解这个事实。如果采取一种严格的韦伯式的形式主义立场，就会强烈主张只能将“判决”理解成普遍的权利原则向所有的具体事实情形的法律适用。按照这种狭义解释，清代的法庭就没有民事判决，而当代中国法庭仅在适用外来形式主义原则时才有判决。但是这种理解的立场忽视了清代和1949年后中国用以指导法庭判决的大量存在的法律规定，尽管基于的逻辑体系非常不同于法律形式主义。而事实上，无论清代还是当代、无论过去还是现在，法庭在处理民事纠纷时都不只是进行“教谕的调停”。

    中国法的逻辑体系支撑的法律推理模式，无论在清代还是当代，都是基于强调调解的官方表达与有规律地采用判决的法庭实践这两者的结合。这使得中国的立法者既能够将理想化的道德主张或权利原则，也可以将与之有分歧的务实的规范同时整合到成文法中来，而无需解释其中似乎是相悖的矛盾。本文认为，这种思维方式持续贯穿于最近一百多年来中国经历的所有巨变之中。中国法的思维模式从一开始就是与西方大陆法影响很大的形式主义模式不同的，因为它坚持主张法律的原则和条文源自具体的事实情形并与之密不可分，所以不将它们提升到完全普遍化的地位来涵盖所有的事实情形。它反映出一个基本的假定，即抽象原则不足以解决过于复杂多变的实际现实中的问题。在中华人民共和国的民事法律制度下，又加上了付诸实践的观念，要求法律原则和条文在写进法典之前要以试行规定的形式在实践中经过长期验证。

    韦伯式的法律形式主义要求普遍性原则和法庭实践之间保持逻辑上的一致，而中国式的实用道德主义却容许两者之间的分歧——而且附加的实用性条文即使与那些普遍原则相抵触，只要它是符合人们可以看到的实际现实，便无需多加解释。这同样可以解释，强调调解的道德主义表达与法庭的判决实践为什么能够共容。事实上，外来的最初具有普遍适用性的形式主义权利原则，在当代中国的法律体制下，已经被改造成了可在实践中因势制宜的道德理想。

    从法律形式主义的立场来看，典型的中国法思维模式，无论过去还是现在，都似乎是朦胧不清和逻辑上矛盾的——它是工具主义的、实质主义的、非理性的或韦伯所称的“经验主义的”。损害权利的行为有可能、而且事实上常常以实际考虑为借口而被容忍，与以形式主义方式处理合法权利的法律制度相比较，这种情况在中国的法律制度中更容易发生。尽管如此，从事实到概念到实践的中国法律思维方式，因倾向于将道德性和实用性结合起来，也有某些明显的优点。它为享有非常漫长寿命的帝制中国法律体制奠定了基础；也为注重调解的法律制度打下了概念基础，从而遏制了争讼好斗行为的泛滥。在最近的年代里，实用的道德主义也是中国的法律制度能够持续变革、试图适应世界的剧烈转变的一个重要原因；它还使当代的中国法律能够在同一个正在演变的制度中同时容纳西方法的形式主义和传统中国法的实用道德主义。相反，严格的形式主义立场，只能恪守逻辑一致性做出一种非此即彼的单一选择。形式主义的和中国式的法律可能正面临着同样的挑战，即，在不可侵犯的原则和现实的必要性之间探索一种适当的平衡。

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[i]参见Philip C C.Huang, 2005,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.151～203；中文见黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。

[ii]最高人民法院，《司法解释全集》，1194页。

[iii]最高人民法院,《司法解释全集》，1276-1301页。附

访谈材料

访谈地点：松江县华阳镇和华阳桥（甘露）村。

访谈时间：1990年9月17-26日、1991年9月13-27日和1993年9月6-10日，上午9-12时和下午2-5时。

访谈材料在本文中引作 INT （指代“访谈”）、年份和编号（比如 INT90-6，指1990年第六号访谈材料）。

案件档案

    引用A县案件档案时略作A、年份及我本人安排的编号，1953、1965、1977、1988和1989年每年各有40个案例，分两批获得，第一批20个案例分别编为1-20号，第二批编为01-020号（比如，A, 1953-20; A, 1965-015）。A县档案有法院自己的按年份和结案日期顺序的编号，但我避免使用法院自己的编号，同时略去了当事人的姓名，因为最近的档案还需保密。

    引用B县案件档案时略作B、年份及我本人安排的编号，1953、1965、1977、1988和1989年每年各20个案例，分别编为1-20号，1995年有40个案例，编为1-40号。