“四舍五入”和习惯法

2007-03-29 09:10:18 作者：王 怡 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

一个居士朋友去新华书店，回来抱怨。他挑选的书有一本定价拖了5分钱的零头，总款81.65元。售书小姐说：八十一块七。居士冒出一个疑问：“为什么不是八十一块六呢？”

对方答：“四舍五入嘛。”

我的朋友来气了，“什么四舍五入？明明你们找不开，干嘛把损失算到消费者头上？”

居士回来后，问我“5分钱的官司到底值不值得打”。一人5分钱，全国该多少啊，难道白白便宜书店。这是一个适合书呆子探讨的问题。在这年头或许比讨论修宪还要重要。但我的观点却是替书店作辩护的。吾友纠纷的关键，是“四舍五入”在社会生活中，是不是一项有效力的法则？所谓效力就是“法律”的效力。一提到法律，很多人就会抗议，“四舍五入”充其量是一个商业结算习惯，怎么可能是法律呢？我如说是，居士必定问我白纸黑字，哪条哪款？答不出来我们的友情恐怕就完蛋了。

中国人学西方法律一百多年了，迄今主要学的是德、法两国。欧陆的法律有个特点，就是立法崇拜，背后则是逻辑崇拜。哈耶克批评为“建构理性”，就是社会学家包括法学家去看社会时，总是像建筑师看一栋楼，或医生看一具肉体。假设曾脱光衣服被医生看过的人，就会有感触。因为这是一种非人化的眼光，可以把一个人活活的看成一匹砖。和德国式立法崇拜相近似的，还有中国的一个土特产，即书面文字崇拜。写了字的纸要专门捡出来做法事。读书人常对这一点津津乐道，认为出于先人对文化的敬仰。而且顺带把读书人的身价也抬高了。假设今天还留有这个习俗，我这篇文章的稿酬想必都会高一些。

但这两种崇拜一旦结合，百年来就把法律这个概念糟蹋得不成样子。一般人心目中，“法律”几乎就被等同于立法。所谓法律就是人为强行制造出来的规范。这就暗含了一种“想怎么立就怎么立”的念头，于是我们从小到大在教科书读到的都是这样的话——“法律是某某意志的体现”。因此立法崇拜的后果就是唯意志论的法律观。而一种意志至上的法律会导致两个恶果。

第一，意志论下，不会再有善法和恶法之别。因为法之善恶就是意志之善恶，但既然某某的意志是法律正当性的唯一源泉，这个意志本身就是不能出错的。这样，意志论加立法崇拜，令我们失去了对制定法的批判力。令我们无法去衡量法律本身的合法性。这样的法律观总有一天会走到专制主义的家门口去。

第二，这种法律观有一种天生的骄傲，或者说“理性的僭妄”。它膜拜少数人或者多数人的意志，对鲜活的经验生活充满了藐视和一种总想去否定的情结。我们曾熟悉的话叫做“人定胜天”。当法来自人的无边意志时，也就是“法定胜天”。

相反，古希腊以来的西方法学有一种很谦卑的说法，叫做“法律只能被发现，不能被臆造”。他们认为立法不过是用成文的形式把一些从宇宙社会当中发现的规则确定下来。换言之“法则”本来就在那里，存在于社会生活的经验事实当中，也存在于我们头顶的星空。法律的发现观是反意志论的，它也带来两个善果，并较多的体现在英美的法律传统中。

第一（抱歉又开中药铺），来自头顶星空的规则，意味着超越在人为立法之上的价值观，即意志之外的价值是存在的。立法必遵循某种普适的正义观，俗世间的意志必遵循“更高级的法”。这就是伯尔曼所说的“法律必须被信仰，否则形同虚设”。在这个基础上，才可能有对“立法”的审视，有现代的违宪审查制度和宪政民主。

第二，根源于社会经验事实的规范，给了法律一种经验主义或历史主义的视角。用哈耶克的话说，就是制度（法律）的原型不是被建构的，而是人类生活自发演进形成的。“法治”在总体上是对人类自生秩序的保护，不是对它的毁灭和否定。在这个意义上，法律就是那些被广泛认同的规则。而立法不过是运用强制力，加快了习惯被认同的过程。

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英国普通法的形成是一个较完美的例子。诺曼征服后，国王派出王室巡回法庭处理纠纷。这个时候在不列颠根本没有一般规则可言。换句话说一个法官去当法官，却连一本简易法律汇编都没有。但这并不等于英国老百姓没有“法律”，英国的社会乱了套了。有的是各地大量的习惯法。普通法的诞生过程就是对一个日尔曼习惯法的遵从和整理过程。巡回法官们通过审判了解和接受习惯法。并在中央王室法庭那里逐步形成全国统一的法律，也就是普通（普遍的意思）法。因为这些法根植在经验历史中，而不是出于某个激情蓬勃的立法者之手。因此普通法被民众认同度最高，执法成本却最低。因此当我们说英国主要是“法官造法”而不是德、法式的“议会立法”时，我们并不是仅仅在说立法者的差异，我们说的是法律本身的差异。“造法”这个说法容易引人误解，因为英美的法官从来没有横空出世的“造”过法，他们更多的是对习惯的遵循，和对先例的信奉。这个“造”多半是改造，不是制造。

陪审团制度的诞生其实也和习惯法有关。最初的陪审团是咨询性的，法官把当地人找来，主要目的是了解当地的习惯法，换言之就是聘请法律顾问。至于事实问题则由法官自己判断。这一点很有趣，因为和现代社会法官与陪审团的角色刚好是相反的。后来陪审团才慢慢从提供咨询变为对案件进行事实判决。但这一变化不是削弱、而是强化了习惯法在现代司法制度中的价值。因为陪审团的事实裁决除非程序问题，否则是最高法院都不能质疑的，陪审团成员们也没有义务解释自己为什么会这样判断。这就使陪审团制度在事实上具有了一种偶然的“司法审查”功能。陪审团都是由社会普通成员构成的，他们在理论上完全可以根据自己心目中的“法则”和经验的智慧，而不理会立法的规定，来作出自己对事实的裁决。这样，陪审团制度事实上提供了一个对刚性立法的矫正机制，它可以把民间的习惯法、道德观甚至情感因素引入法庭，使其具有事实上的法律效力。

当然，它也可能把一些经验生活中非理性的因素引入法庭。这是诟病陪审团制度的人往往强调的。

我们先来假设，我的居士朋友关于5分钱书价零头的纠纷，发生在王室法庭时期的英格兰。法庭会召集一些父老来了解当地商业结算中的“四舍五入”习惯。这时一些普通人在“四舍五入”这一习惯上积累的经验和看法，就成为了法律的一种渊源。而且没有特殊原因，法官多半都会尊重这个规则。我的朋友只有败诉并承担诉讼费用。我们移师再战，继续假设这个纠纷闹上了21世纪的费城法院，并且假设组建了陪审团（事实上轻微民事案件绝不会有陪审团，但我们要给居士朋友一个面子）。这时已经有了繁复的相关立法（尽管并未影响到司法中心主义的特征，但现代英美的立法也越来越多，据说纽约市政府曾经一道关于卷心菜的法律就有几百条），双方律师也引经据典了几个月。胜败会如何呢？胜败当然难料。但我要指出陪审团制度会带来一种可能性，就是假设大部分陪审团成员心里面都觉得“四舍五入”是天经地义的，那么不管“四舍五入”有没有写进相关法律，也不论法律是怎么写、法官是怎么指示的。他们都可能异口同声的做出对居士不利的事实判断。就像当初书店里那些围观者的反应一样。区别只是陪审员的判断具有法律效力。

回头看我们的“礼法合一”传统，“援礼入法”甚至“春秋决狱”的做法，其实在思维方式上也体现了立法对习惯法和经验秩序的一种尊重（这一说法当然撇开了礼教传统本身对社会自生秩序的压制）。而道家“道法自然”的思想和哈耶克“自生秩序”观多有暗合之处，更是抑制了士大夫阶层立法崇拜的倾向。所以在汉之后，崇尚人为立法的法家就没有取得过主宰地位。中国两千年的法律传统，更接近英国而不是近代的德法。除了王安石变法一度走国家主义的道路，异想天开、别出心裁的激进主义立法中国历史上几乎就从来没有过。建构式的和激进的立法崇拜仅仅是一百年来“以法为师”、“以俄为师”的产物。通过法律去重构整个社会，这种念头和乌托邦革命如出一辙。这种念头下，瞧不起习惯法，瞧不起“四舍五入”，瞧不起个人之间自发生长的产权秩序，这种立法者的派头也就可以想见。

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“四舍五入”其实就是一条经典的习惯法，它值得尊重，因为它的有效性甚至超越了世俗的政权更迭。为什么会有规则的自生，因为规则可以降低交易成本。我们可想见先人最初的一笔交易，双方会为了一个零头争得面红耳赤。说一定还有拔刀相向，兄弟阋墙的情事。经过千百次博弈后，一些群体中开始产生“四舍五入”的商业结算习惯，来解决零头难找甚至无法找的麻烦。这一法则随着交易的扩展不断流传，最后竟成为几亿人处理相似纠纷的唯一准绳。我们还可假设在千百年的流传中，这一习惯在“七舍八入”、“男舍女入”等各种替代标准的竞争下，怎样杀出一条钱路，成为了最终的胜利者。

除了摩西受领的上帝之法，像我这样卑微的人，实在想不出世界上还会有比“四舍五入”更完美、更值得尊敬的法律。因为一个被普遍遵循的规则，竟然不需要暴力、不需要强制，就可以从历史经验中生长出来。这对赢政通过征服天下来实现“车同轨、书同文”的抱负，构成了一种多么深刻的嘲讽啊。

所以我告诉这位居士，如果你连“四舍五入”这种和平的商业习惯法都不愿意尊重，我就想不出你有什么理由必须尊重那些依赖暴力的国家立法。结果居士又提出了一个逻辑崇拜的问题：“四舍五入不公平啊，十个数字的几率是一样的，买卖双方损失零头的风险应该五五开，不应四六开”。所以他说，再怎么都应该“五舍六入”。

这个问题有点令我黔驴技穷，因为逻辑上讲“五舍六入”的确最公平。我也不知道“四舍五入”这种次品，是怎样在历史上打败“五舍六入”的。我只有再一次强调必须尊重经验事实的演进。“五舍六入”是很完美，很逻辑，唯一问题是这个假想的规则从来没有成为过商业习惯。这让我想起最近成都有很多居民在政府部门怂恿下，热衷于讨论更改古老的街道名称。大概因为命名和立法一样，都会因为对现实的否定而产生一种自命不凡的快感。于是大家兴奋的说，把这条街改为“上海路”罢，那条路又改为“中山街”也。但立法绝不是用来追求完美的，老子曰“国之利器，不可示人”，总想用立法去否定一种运行良好的自生秩序，是一种可笑又可怕的念头。 

回到“四舍五入”的习惯法，我们还可以这样假设：卖主在制定价格时，他会预期购买者也知道并接受这个惯例。因此我们可以推定81.65这个标价，其实就包含了81.70的意思表示。在认同商业惯例的前提下，这个推定是可以成立的。我们甚至可以假设总价是81.645，但因为根本没有0.5分的钱，所以最后那个0.5分的意思表示，就完全等同于1分的意思表示，而不是等同于零。

商业惯例一般情形下的确是没有强制性的。陪审团在裁决中对惯例的事实认同也并不普遍。但习惯法作为人类经验中生长出的完美法则，最重要的一点恰恰在于它的有效性并不依赖暴力的支持。在什么程度上“四舍五入”，总是要根据双方的协商。如果市面上存在5分面值的钱币，商业惯例的强势存在发挥的是这样一种作用：假设双方平等协商这件事，售书小姐提出援引“四舍五入”来解决不能找零的困难，将具有非常的说服力，可以挟几千年的合理性以令居士。而居士朋友脸皮再厚，也不可能提出“让我们五舍六入或女舍男入吧”。居士最多只能说我不同意，我定要拿回我的5分钱。尽管居士会被视为一个讨厌的人，但在成文法的角度，店主还是必须想办法找零。但店主也大可以让居士为此等上一个、半个小时。只要时限合理，店主不必额外负担居士等待的时间损失。

所以通常我们不会真拒绝“四舍五入”的建议，而执意付出等待和受人白眼的更高昂的成本。我的居士朋友事实上也并未拒绝，纠纷只是假设的。他回来发牢骚，主要是认为对方一副国营书店的官僚架子，让自己承担损失不说，还伤了自尊。

正是像“四舍五入”这样的自生法则，给社会带来一种无须强制的秩序，帮助我们在双方理性的衡量之下解决彼此的纷争。从而降低法律强制力的滥用，抑制国家权力对私人关系的渗透。可惜一百多年激进主义的制度变迁，造成对民族自生秩序的大规模破坏。这甚至是一种更严重的生态环境恶化。今天我们生活中像这样的习惯法还剩多少呢，这些完美的，从人类的童年时代开始衍生的古老规则，是我心中最符合法治精神的一种法律。

老子曰，“生而不有，为而不恃”。西塞罗说，“去发现，而不是去杜撰”。

2004-3-9于红照壁。原载《书屋》2004年11期。转自 王怡的麦克风

《英国普通法的诞生》，R•C•范•卡内冈，李红海译，中国政法大学出版社2003年10月。